Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.201.197/01
Zaaknummer rechtbank : 2951540 CV EXPL 14-1926
arrest van 19 februari 2019
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk (gemeente Lansingerland),
tegen
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Het geding
1.1.
Bij exploot van 24 maart 2016, hersteld bij exploot van 26 mei 2016, is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Gouda (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 24 december 2015.
1.2.
Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Dexia de grieven bestreden. Hierop heeft [appellant] gereageerd met een nadere akte, waarop Dexia een antwoordakte heeft genomen.
Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
1.3.
Daarna heeft Dexia, naar aanleiding van het verhandelde tijdens de (meervoudige) comparitie van partijen in de zaak 200.201.137/01 (E. tegen Dexia), nogmaals van akte gediend, onder overlegging van producties. [appellant] heeft hierop bij nadere akte gereageerd, eveneens onder overlegging van producties.
1.4.
Ten slotte hebben partijen aanvullend stukken gefourneerd en wederom arrest gevraagd.
1.5.
Het hof heeft geconstateerd dat de kantonrechter in het bestreden vonnis melding maakt van de door gemachtigden van partijen overhandigde pleitnota’s, waaruit het hof heeft afgeleid dat ook van de zijde van Dexia een pleitnota is overgelegd. In het dossier bevonden zich echter slechts een document “verweer nav pleitnota Dexia 7 juli 2015 over resterende termijnen” en een pleitnota van mr. G. van Dijk, namens meerdere gedaagden. Bij griffiersbrief van 2 oktober 2018 zijn partijen hierop gewezen en is mr. Cornegoor in de gelegenheid gesteld de pleitnota van de zijde van Dexia alsnog over te leggen. De procesadvocaat van Dexia heeft hierop gereageerd bij mail van 5 november 2018, waarbij de beide hiervoor genoemde stukken nogmaals zijn overgelegd. Het hof heeft derhalve geen kennis kunnen nemen van de in het vonnis genoemde pleitnota van de zijde van Dexia in eerste aanleg.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
De door de rechtbank in het vonnis van 24 december 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
2.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. [appellant] heeft op 24 april 2001 met Bank Labouchere N.V., een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna eveneens aangeduid als Dexia) een aandelenleaseovereenkomst gesloten met contractnummer 51789423, aangeduid als Triple Effect Maandbetaling, waarop zij als lessee staat vermeld (hierna: de leaseovereenkomst). De looptijd van de overeenkomst is 36 maanden en de leasesom bedraagt € 23.642,40. De overeenkomst is gesloten door tussenkomst van de tussenpersoon PMA Consultancy B.V. (hierna: PMA).
b. Dexia heeft met betrekking tot de leaseovereenkomst een eindafrekening opgesteld per 23 april 2004 met een negatief resultaat van € 10.157,64.
c. Volgens opgave van Dexia heeft [appellant] op grond van de leaseovereenkomst in totaal € 3.986,50 aan maandtermijnen en € 10.157,64 aan restschuld betaald. Volgens dit overzicht heeft Dexia € 386,34 aan dividendvergoeding aan [appellant] uitbetaald. Voorts heeft [appellant] omstreeks 13 januari 2012 ter nadere afrekening € 9.466,84 van Dexia ontvangen.
d. Bij brief van 25 januari 2012 van de gemachtigde van [appellant] is aan Dexia meegedeeld dat [appellant] zich alle rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
e. Bij brief van 28 januari 2014 heeft Dexia aan [appellant] onder andere verzocht haar mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [appellant] heeft voldaan en – zo niet – mee te delen en te onderbouwen welk bedrag Dexia haar nog verschuldigd is.
g. Bij brief van 10 maart 2014 heeft de gemachtigde van [appellant] Dexia bericht – samengevat – dat zij meent recht te hebben op volledige schadevergoeding.
3.1.
Het gaat in deze zaak om een zogenoemde “waiver”-zaak. In deze procedure vordert Dexia – samengevat – een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de tussen haar en [appellant] geldende leaseovereenkomst met nummer 51789423 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellant] verschuldigd is, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gevraagde verklaring voor recht uitgesproken en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. Daarbij heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep nog van belang, het beroep van [appellant] op
- misbruik van recht,
- advisering door een tussenpersoon en schending van art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna NR 1999),
- het niet hanteren van de juiste beurskoersen en
- haar recht op toekenning van buitengerechtelijke incassokosten
verworpen.
3.3.
De grieven bestrijden het oordeel van de kantonrechter en de gronden waarop het rust.
Alleen tegen de door [appellant] in eerste aanleg opgeworpen en door de kantonrechter verworpen stellingen dat Dexia niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van [appellant] aandelen heeft gekocht en dat sprake is van beleggingstechnische gebreken is geen grief geformuleerd, zodat deze stellingen in hoger beroep niet meer aan de orde zijn.
Misbruik van recht
4.1.
Als het meest vergaand zal allereerst grief 3 worden behandeld die het oordeel van de kantonrechter bestrijdt dat Dexia met haar vordering geen misbruik maakt van recht. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia belang heeft bij haar vordering, zodat dit ook het uitgangspunt is in hoger beroep.
4.2.
Van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW kan onder meer sprake zijn indien Dexia in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad.
Het enkele feit dat het instellen van een vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [appellant] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van bevoegdheid maakt. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. [appellant] heeft verweer gevoerd en uitgelegd dat zij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, dan wel dat Dexia nog iets aan haar verschuldigd is. Indien dit verweer slaagt zal de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet kunnen worden toegewezen. De omstandigheid dat [appellant] hierdoor wordt genoodzaakt zich reeds nu in rechte over haar gepretendeerde vordering uit te laten, acht het hof niet van zodanig gewicht dat Dexia, gelet op haar belang om een einde te maken aan de vorderingen waarmee zij zich geconfronteerd ziet, daarom in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen. Grief 3 faalt.
Rol van de tussenpersoon
5.1.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat (i) [appellant] haar stelling dat PMA een effectenorder heeft doorgegeven onvoldoende heeft onderbouwd en (ii) er bovendien geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die met zich brengen dat een eventueel optreden van PMA als orderremisier tot een andere schadeverdeling zou moeten leiden dan die op grond van de Hof-formule. Tegen dit oordeel richt zich grief 2. [appellant] heeft met deze grief aangevoerd dat Dexia (ook) onrechtmatig heeft gehandeld omdat PMA voor [appellant] de order aan Dexia heeft aangeleverd, hetgeen buiten de vrijstelling voor cliëntenremisiers valt. Hiermee heeft Dexia art. 41 NR 1999 geschonden.
Verjaring / klachtplicht
5.2.
Dexia voert bij memorie van antwoord in haar reactie op grief 1 aan dat de vordering die [appellant] op Dexia stelt te hebben, op grond van de schending van art. 41 NR 1999 is verjaard. Dexia heeft verder in het kader van grief 1 als verweer aangevoerd dat [appellant] de klachtplicht van art. 6:89 BW heeft verzaakt. Hoewel Dexia deze verweren slechts aanvoert als antwoord op grief 1 van [appellant], neemt het hof, gelet op de ruime formulering van deze verweren, aan, dat Dexia heeft beoogd deze verweren ook te voeren in het kader van de klacht van [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte besliste dat de tussenpersoon geen effectenorder heeft doorgegeven aan Dexia (grief 2).
5.3.
Het verjaringsverweer faalt. Niet van belang is of de vordering op grond van de schending van art. 41 NR 1999 is verjaard. Deze schending speelt alleen een rol bij de billijkheidsafweging in het kader van de eigen schuld (art. 6:101 BW), aldus HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
5.4.
Ook het beroep op de klachtplicht faalt. Art. 6:89 BW is van toepassing op prestaties van een schuldenaar die niet aan diens verbintenis beantwoorden. Zij geldt dus niet voor een vordering uit onrechtmatige daad, waarvan hier sprake is (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). Dat is alleen anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht jegens een schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Deze situatie doet zich hier niet voor. Het verwijt dat [appellant] in dit verband aan Dexia maakt is niet dat zij haar zorgplicht schendt (waarop 6:89 wel van toepassing is) maar dat zij in strijd met een wettelijk verbod handelt.
Advisering / doorgeven order
6.1.
[appellant] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat PMA met het aanleveren van de order voor [appellant] aan Dexia buiten de vrijstelling voor cliëntenremisiers is getreden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, bij conclusie van dupliek gewezen op de beleidsbrief van de Stichting toezicht effectenverkeer (STE) van 5 februari 2002 waarin is opgenomen:
“Zoals bekend mogen cliëntenremisiers uitsluitend klanten aanbrengen bij onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. Zij mogen geen effectenorders doorgeven of uitvoeren en geld van klanten onder zich houden.”
Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder verwijzing naar de site van de AFM, gesteld dat het begrip order ruim moet worden uitgelegd en geciteerd:
“namelijk als elk handelen voor een cliënt door een beleggingsonderneming dat er op gericht is om een overeenkomst tot stand te brengen die strekt tot verkoop of aankoop van een of meer financiële instrumenten voor rekening van die cliënt.”
Onder verwijzing naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 4 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:313 heeft [appellant] verder gesteld dat reeds het versturen van het aanvraagformulier moet worden gekwalificeerd als handelen als orderremisier. Zij heeft voorts gesteld dat bij de administratieve routing in de handleiding Effectenlease versie 1-1998 van Bank Labouchere (Dexia) expliciet is aangegeven dat de tussenpersoon zorg draagt voor het retourneren van de getekende overeenkomst en geciteerd:
“adviseur stuurt een volledig ingevuld en door hem en de cliënt ondertekend aanvraagformulier aan Bank Labouchere
(…)
Adviseur draagt zorg voor de ondertekening door de cliënt (en zijn of haar echtno(o)t(e) van de overeenkomst, na ondertekening retourneert hij één exemplaar naar Bank Labouchere.”
6.2.
Dexia heeft de onder 6.1. weergegeven beleidsvisies van de STE en de AFM niet bestreden. Dexia heeft voorts niet ontkend dat de bedoelde instructie (ook) gold voor PMA en dat de daarin beschreven weg ook in het geval van [appellant] gevolgd is. Dexia heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat PMA geen order heeft doorgegeven, omdat de overeenkomst niet tot stand kwam met het insturen van het aanvraagformulier en bovendien omdat het enkel doorsturen door de tussenpersoon van een door de cliënt ondertekend stuk niet als het geven van een order dient te worden gekwalificeerd.
6.3.
Het begrip ‘doorgeven van een order’ door een effectenbemiddelaar is niet beperkt tot het doorgeven van een aanbod of aanvaarding, waarbij aantekening verdient dat in het onderhavige geval ook aan zodanig, door Dexia voorgestaan vereiste is voldaan, nu immers PMA het door [appellant] ondertekende contract aan Dexia heeft toegezonden, waarmee volgens Dexia de overeenkomst tot stand is gekomen. De reikwijdte van het verbod en daarmee ook de betekenis van de term ‘doorgeven van een order’ is gekoppeld aan de omschrijving van de ingevolge art. 7 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer (hierna Wte) 1995 vergunningplichtige activiteit van de effectenbemiddelaar, die in de definitiebepaling van art. 1 sub b, 1 ruim geformuleerd was als “degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten”. Dit is een zo ruime omschrijving van effectenbemiddeling dat reeds het aanbrengen van cliënten of het doorgeven van orders onder dit wettelijk begrip viel. Dat het begrip ‘doorgeven van een order’ vervolgens eng zou moeten worden geïnterpreteerd, vindt hierin geen steun. Daarbij is mede van belang dat een van de twee doelstellingen van de Wte (1995) is de bescherming van de beleggers op de effectenmarkten.
De ruime duiding van het begrip order en van het begrip doorgeven van een order vindt bevestiging in de considerans bij de aan de Wte (1995) ten grondslag liggende Richtlijn 93/22/EEG, waarin is opgemerkt dat het ontvangen en doorgeven van orders ook behelst het met elkander in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen dezen een transactie tot stand kan komen.
Het voorgaande betekent dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier als het onderhavige is aan te merken als het doorgeven van een order.
6.4.
Niet is betwist dat het doorgeven van orders een in beginsel vergunningplichtige activiteit was van de effectenbemiddelaar op grond van art. 7 lid 1 Wte (1995). Zoals in de Toelichting op de NR 1999 ten aanzien van het voorschrift van art. 41 sub d is vermeld behelst deze bepaling een verbod voor effecteninstellingen om zakelijke en financiële relaties te hebben met natuurlijke of rechtspersonen die niet over de ingevolge de Wte (1995) vereiste vergunning of vrijstelling (dan wel over het vereiste Europees Paspoort) beschikken.
Op grond van art. 13 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 heeft een beperkte vrijstelling gegolden voor orderremisiers. Deze regeling is in de Regeling wijziging Vrijstelling Wet toezicht effectenverkeer 1995 met ingang van 19 juni 2003 komen te vervallen. In de toelichting is als reden voor het vervallen van deze bepaling vermeld dat met het vervallen op 1 juli 1998 van artikel 9 van de wet deze vrijstelling tot een dode letter is geworden (Regeling wijziging Vrijstelling Wet toezicht effectenverkeer 1995, Stcrt. 17 juni 2003, nr. 113, p. 10). Reeds om deze reden kunnen aan deze vrijstelling geen rechten worden ontleend. Overigens heeft Dexia ook geen beroep gedaan op de toepasselijkheid van deze vrijstelling.
6.5.
Dexia heeft bij nadere akte ook nog als verweer gevoerd dat van schending van art. 41 NR 1999 geen sprake kan zijn omdat PMA was ingeschreven in het register zoals bedoeld in art. 21 Wte 1995. Zij heeft ter onderbouwing van dit verweer als productie A een uittreksel uit dit register overgelegd. Dexia voegt hieraan toe dat volgens die bepaling een register werd bijgehouden waarin zowel vergunninghoudende als vrijgestelde effecteninstellingen waren opgenomen. Van een schending van art. 41 NR 1999 zou dus alleen sprake kunnen zijn indien de tussenpersoon die bij de totstandkoming van de overeenkomst met [appellant] betrokken is geweest destijds niet was opgenomen in het register. Op haar rustte geen verplichting om te controleren of het een inschrijving op grond van een vrijstelling of op grond van een vergunning betrof.
Ook dit verweer faalt. Niet in geschil is dat PMA was ingeschreven als vrijgestelde bemiddelaar (cliëntenremisier). Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012, r.o. 4.6.1. – 4.6.4.) volgt dat niet de technische inschrijving in het register bepalend is, maar de vraag of de desbetreffende cliëntenremisier terecht in het register was opgenomen (en dat was bij de inschrijving van PMA alleen het geval als zij niet adviseerde en geen orders doorgaf). Dexia moet als professionele effecteninstelling (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens orders plaatst de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling overschrijdt. Daarom lag het op haar weg, toen PMA orders bij haar plaatste en daarmee optrad als orderremisier, zich er van te vergewissen dat PMA daadwerkelijk over de daartoe benodigde vergunning beschikte, los van de omstandigheid dat zij in het register was opgenomen.
6.6.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welke gevolgen voor Dexia zijn verbonden aan het feit dat zij een order heeft aanvaard van een tussenpersoon die niet beschikte over de daartoe vereiste vergunning. In de conclusie van dupliek plaatst [appellant] het handelen als orderremisier in de sleutel van de eigen schuld. Het gaat hier om een onrechtmatige daad (het in strijd handelen met art. 41 NR 1999 dat de effecteninstelling (d.i. Dexia) verplichtte om zich met betrekking tot een (rechts-)persoon die geen vergunning heeft te onthouden van onder meer het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders). [appellant] heeft in haar conclusie van dupliek onder 44. aangevoerd dat indien Dexia dit verbod had nageleefd er geen overeenkomst tussen haar en [appellant] tot stand gekomen was. [appellant] heeft onder 57 van de conclusie van dupliek opgemerkt dat hierdoor van eigen schuld aan haar zijde geen sprake is. Het hof begrijpt hieruit dat de gevolgen die [appellant] aan de onrechtmatige daad op dit punt wil verbinden zijn het geheel wegvallen van haar eigen schuld.
6.7.
In zijn arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad overwogen: "Een afnemer die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, bevindt zich in een wezenlijk andere positie dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan. (…) Die afnemer mag in dat geval immers, kort gezegd, afgaan op zijn adviseur. (…) De kern van het arrest (B)/Dexia betreft echter niet de hiervoor (…) bedoelde positie van de afnemer, maar de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden. In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekort schoot in haar (…) zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren.”
De kern van het arrest is dat het Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW wordt aangerekend dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod.
6.8.
Ook door orders aan te nemen van een tussenpersoon die geen vergunning heeft, handelt Dexia in strijd met het wettelijk verbod neergelegd in art. 41 NR 1999, dat er toe strekt de afnemer te beschermen tegen het plaatsen van een order door een tussenpersoon zonder vergunning. De consequentie daarvan is, gezien de in 6.7. weergegeven uitspraak, dat dit contracteren in weerwil van het verbod Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zo zwaar moet worden aangerekend dat de eigen schuld van [appellant] geheel wegvalt. Immers, als Dexia zich aan het wettelijk verbod had gehouden, zou de overeenkomst niet tot stand zijn gekomen en zou [appellant] geen schade hebben geleden.
Voor zover Dexia betoogt dat niet art. 41 NR 1999, maar de NR 1995 van toepassing is, wordt dat verweer verworpen. De NR 1999 is op 1 februari 1999 in werking getreden. De onderhavige effectenleaseovereenkomst is op 24 april 2001 aangegaan. Dat is ruimschoots na de inwerkingtreding van de NR 1999.
6.9.
Het voorgaande betekent dat grief 2 slaagt. Ten onrechte heeft Dexia aan [appellant] niet haar volledige schade vergoed.
6.10.
Nu grief 2 slaagt, behoeven de grieven 1 en 4, die ertoe strekken de eigen schuld van [appellant] te elimineren dan wel een extra onrechtmatige daad of tekortkoming bij Dexia vast te stellen, geen bespreking meer. Evenmin is nog relevant het verweer dat [appellant] op de risico’s zou zijn gewezen.
Buitengerechtelijke kosten
7.1.
Met grief 5 stelt [appellant] aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij geen aanspraak heeft op buitengerechtelijke kosten, waardoor zij ook op dit punt een vordering heeft. Deze buitengerechtelijke kosten betreffen een vergoeding voor de activiteiten van de gemachtigde van [appellant] om de in 2012 door Dexia gedane betaling te verkrijgen. [appellant] doet daarbij een beroep op Voorwerk-II.
7.2.
Het hof verwerpt de stelling van Dexia dat [appellant] geen recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten omdat [appellant] in de overeenkomst met Leaseproces aan Leaseproces uitsluitend de opdracht heeft gegeven tot het voeren van een procedure. Naar het oordeel van het hof moet deze overeenkomst in redelijkheid worden uitgelegd in die zin dat het door [appellant] te betalen percentage van 25% over het resultaat mede ziet op mogelijke buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW, zoals ook door [appellant] is toegelicht.
7.3.
Dexia heeft omstreeks 13 januari 2012 een betaling verricht aan [appellant]. Op dat moment was tussen partijen nog geen sprake van een procedure. Van toepassing was op dat moment artikel 6:96, lid 2, aanhef en onder c BW: voor vergoeding komen in aanmerking redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.
Dexia heeft niet betwist dat de betaling die zij omstreeks 13 januari 2012 aan [appellant] heeft voldaan niet zag op de buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal er daarom vanuit gaan dat [appellant] nog geen vergoeding van deze kosten heeft gekregen.
Bovendien blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat [appellant] nog aanspraak kan maken op vergoeding van haar restant schade.
Daarmee is voorshands voldoende aannemelijk dat [appellant] ook nog aanspraak heeft op enige vergoeding van buitengerechtelijke kosten (vgl. Gerechtshof Den Haag 29 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1419 (200.198.713/01) en Gerechtshof Den Haag 29 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1418 (200.201.336/01).
Het hof kan de vergoeding die [appellant] toekomt nu niet begroten omdat [appellant] de kosten niet heeft gespecificeerd en zij ook geen reconventionele vordering tot vergoeding hiervan heeft ingediend.
Fiscaal voordeel
8.1.
Bij memorie van antwoord heeft Dexia aangevoerd dat bij de vaststelling van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met het door [appellant] genoten fiscale voordeel. Dat fiscale voordeel bestaat volgens Dexia uit het belastingvoordeel op de betaalde rente en uit de ingehouden dividendbelasting en bedraagt € 48,25. Dexia heeft dit bedrag onderbouwd met een berekening (productie 1 bij memorie van antwoord).
Bij antwoordakte heeft [appellant] aangevoerd dat zij bij akte geen uitvoerige reactie kan geven op dit punt en verzocht om indien het hof het verrekenen van fiscaal voordeel van belang acht, de gelegenheid te krijgen hierop alsnog uitvoerig te reageren.
8.2.
Dexia heeft eerst bij memorie van antwoord een beroep gedaan op de verrekening van fiscaal voordeel en op verjaring. Dat betekent dat de eerste gelegenheid voor [appellant] om daarop te kunnen reageren de akte is van 18 april 2017. [appellant] heeft bij haar akte het verrekenen van het fiscale voordeel niet betwist, hoewel zij dat met een eenvoudige mededeling had kunnen doen. Het hof zal er daarom van uitgaan dat [appellant] een bedrag van € 48,25 als fiscaal voordeel heeft genoten.
8.3.
Krachtens art. 6:100 BW moet, als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dat voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.
Nu de schadetoebrengende gebeurtenis, schending van het verbod om van een tussenpersoon orders aan te nemen, als deze niet over een vergunning beschikt, naast de ontvangen dividenden ook heeft geleid tot een fiscaal voordeel van € 48,25, dient ook dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking te worden genomen (zie ook HR 19 mei 1995, NJ 1995, 531). Gesteld noch gebleken is dat [appellant] het fiscale voordeel niet werkelijk heeft genoten dan wel dat de te ontvangen schadevergoeding tot gevolg heeft dat [appellant] het ontvangen fiscale voordeel op enig moment aan de Belastingdienst moet terugbetalen. Gezien het vorenstaande is er voor het hof geen reden de verrekening van het voordeel te beperken. Hieruit volgt dat op het bedrag dat Dexia nog aan [appellant] verschuldigd is € 48,25 in mindering mag worden gebracht.
Slotsom
9.1.
De grieven 2 en 5 slagen. Grief 6, die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg slaagt daarmee ook. [appellant] heeft geen vordering in reconventie ingediend, hetgeen betekent dat het hof geen concreet bedrag kan toewijzen. De door Dexia gevorderde verklaring voor recht is echter niet toewijsbaar omdat zij aan [appellant] de hiervoor onder 6.9. bedoelde schadevergoeding onder aftrek van het fiscale voordeel en de rente daarover nog verschuldigd is. Voorts is vooralsnog aannemelijk dat Dexia nog enig bedrag aan buitengerechtelijke kosten dient te voldoen.
Nu Dexia in het ongelijk is gesteld bestaat aanleiding haar in de kosten te veroordelen van de procedure in eerste aanleg en die in hoger beroep. Met betrekking tot de kosten van de eerste aanleg blijkt uit de pleitnota van de gemachtigde van [appellant] dat hij bij de kantonrechter in vijftig zaken heeft gepleit. Het hof zal daarom in deze zaak de te liquideren kosten voor het pleidooi stellen op 1/50 ste deel van de forfaitaire vergoeding van € 904,--, afgerond: € 18,--.
9.2.
De bewijsaanbiedingen van Dexia dienen als te vaag – nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 24 december 2015;
en opnieuw recht doende:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt Dexia als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding, tot op heden in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op nihil aan verschotten en € 1.148,--,- aan salaris voor de advocaat en in hoger beroep op € 408,08 (€ 94,08 explootkosten en € 314,-- griffierecht) aan verschotten en € 2.685,-- aan salaris voor de advocaat en op € 157,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, A.J.M.E. Arpeau en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.