ECLI:NL:GHARL:2024:372

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.289.521

zaaknummer rechtbank Gelderland 7121940

arrest van 16 januari 2024

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

hierna Dexia te noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[verweerder]

wonende in [woonplaats1] ,

verweerder in het principaal hoger beroep van Dexia,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna [verweerder] te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met

producties,

- de akte uitlaten producties tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel hoger

beroep van Dexia,

- de akte uitlaten jurisprudentie van Dexia met producties,

- de akte uitlating jurisprudentie van [verweerder] .

1.2.

Dexia heeft bij haar akte uitlaten jurisprudentie als productie 19 een opinie beleggingsadvies van [naam1] overgelegd met het verzoek dit als herhaald en ingelast te beschouwen. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen.

1.3.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerder] . Centraal staat de vraag of [verweerder] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerder] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] tot schadevergoeding grotendeels toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerder] opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

Allround Sparen met maandbetaling

5 mei 1999

€ 2.949,70

25-10-2004

- € 928,23

[nummer2]

Allround Sparen met vooruitbetaling

30 augustus 1999

€ 20.692,38

16-09-2004

- € 10.236,88

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten geen dividend ontvangen. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg voor wat betreft de overeenkomst met nummer [nummer2] € 1.596,87 en voor wat betreft de overeenkomst met nummer [nummer1] € 403,35. [verweerder] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld aan Dexia voldaan.

3.5.

[verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

3.6.

Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel (zie rov. 5.3) een bedrag van € 10.240,74 aan [verweerder] betaald.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[verweerder] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Verder heeft [verweerder] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden en in reconventie gevorderd [verweerder] te bevelen een kopie van het dossier van Leaseproces, althans van de intakeformulieren aan Dexia te verstrekken en voorts (onvoorwaardelijk) gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging, alsook dat [verweerder] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [verweerder] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door hem ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer [nummer2] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat en dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst met contractnummer [nummer1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door de op haar rustende waarschuwingsplicht niet na te komen. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder] te betalen de door hem in verband met de overeenkomst met contractnummer [nummer2] geleden schade, bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus uitkeringen en het fiscale voordeel ad € 1.596,87) en het niet vergoede gedeelte van de betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. De overige vorderingen van [verweerder] zijn afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaart dat de overeenkomst met contractnummer [nummer1] rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd op grond van de artikelen 3:44 BW;

6:228 BW, 3:40 BW en 1:89 BW en niet bloot staat aan vernietiging op één van deze

gronden, dat [verweerder] met betrekking tot de overeenkomst met contractnummer [nummer1] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia op de in deze procedure aangevoerde gronden niets meer aan [verweerder] verschuldigd is met betrekking tot de overeenkomst met contractnummer [nummer1] . De kantonrechter heeft in conventie en reconventie het meer of anders gevorderde afgewezen. Dexia is in conventie veroordeeld in de proceskosten en in reconventie zijn de kosten gecompenseerd, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en dat dit ook geldt voor de grief die [verweerder] in het incidenteel appel aan het hof heeft voorgelegd. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen en legt hieronder uit waarom.

omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft in het principaal hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter vier grieven aangevoerd. De grieven één tot en met drie hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia en richten zich tegen de totstandkoming van de overeenkomst met nummer [nummer2] . De vierde grief heeft betrekking op de proceskosten. [verweerder] heeft in zijn memorie van grieven in incidenteel hoger aangegeven dat hij ook ten aanzien van de overeenkomst met nummer [nummer1] meent te zijn geadviseerd, maar dat hij afziet van incidenteel hoger beroep ten aanzien van de beslissing van de kantonrechter over de advisering ten aanzien van deze overeenkomst. De door [verweerder] ingestelde incidentele grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter over het optreden van Spaar Select als orderremisier.

correctie op hofmodel omdat Spaar Select [verweerder] met betrekking tot de overeenkomst met nummer [nummer2] zou hebben geadviseerd?

- uitgangspunt5.3.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.4.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.5.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier –die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

- beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.6.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.7.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.8.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.9.

In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.10.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.11.

[verweerder] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerder] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerder] heeft na het- op zijn initiatief – afsluiten van de overeenkomst met nummer [nummer1] opnieuw contact opgenomen met [de adviseur van Spaar Select] , financieel adviseur bij Spaar Select (hierna: de adviseur). Hij was geïnteresseerd om voor zichzelf en zijn vrouw wat meer financiële ruimte te creëren. De adviseur vertelde hem dat hij op huisbezoek zou

komen. Er is vervolgens een afspraak gemaakt met de adviseur. De echtgenote van [verweerder]

was aanwezig bij dit gesprek. Tijdens dit gesprek is met de adviseur gesproken over de financiële positie van [verweerder] en zijn wens om vermogen op te bouwen voor later, om zo eerder te kunnen stoppen met werken. De adviseur vertelde dat dit mogelijk was door hetzelfde product af te sluiten dat hij reeds had afgesloten voor zijn dochter, maar dan met een grote vooruitbetaling die direct zou gaan renderen. De adviseur adviseerde de overwaarde op de woning te benutten door deze op te nemen middels een extra hypothecaire lening en een bedrag van NLG 45.600,- aan te wenden voor de financiering van het Allround Sparen. Met de vooruitbetaling kon met het Allround Sparen in vijf jaar tijd aanzienlijk vermogen

worden opgebouwd. Er zou met dit product, waarmee een AEX-certificaat werd

aangekocht, in de grootste Nederlandse bedrijven belegd worden. Volgens de adviseur

was het een veilig product. De adviseur ondersteunde zijn verhaal met rekenvoorbeelden

met veelbelovende rendementen.

[verweerder] heeft het advies van de adviseur opgevolgd en is de overeenkomst met Dexia aangegaan, aldus [verweerder] .

5.12.

Dexia heeft de door [verweerder] gestelde feiten betwist en in de memorie van grieven in hoger beroep de door [verweerder] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie weersproken dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862). Dexia stelt zich in haar akte uitlaten jurisprudentie op het standpunt dat het aan [verweerder] is om te bewijzen dat er sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Uit de (algemene) stellingen en producties van [verweerder] volgt dit niet, aldus Dexia.

5.13.

Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerder] , (ii) [verweerder] zijn financiële doel om vermogen op te bouwen voor later, om zo eerder te kunnen stoppen met werken, aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Allround Sparen van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op [verweerder] ’s vermogen om eerder te kunnen stoppen met werken kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.8 en 5.9. Dexia heeft de door [verweerder] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [verweerder] stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door Dexia is overgelegd de naam van de adviseur ( [de adviseur van Spaar Select] ) en het ATP-nummer [nummer3] vermeld en staat op de tussen [verweerder] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten de stempel van [de adviseur van Spaar Select] van Spaar Select vermeld, alsmede “Adviseur: [nummer3] -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.4 en hierna 5.17) steun aan het betoog van [verweerder] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld.

5.14.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van de overeenkomsten tussen Dexia en [verweerder] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van het contract betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.15.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerder] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

- beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap

5.16.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.17.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerder] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[3]Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.18.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerder] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

- beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.19.

De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerder] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grieven van Dexia falen.

- omvang schade

5.20.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerder] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Het hof begrijpt de stellingen van partijen aldus dat zij geen grief hebben gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [verweerder] , met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend. Voorzover [verweerder] bij zijn algemene opmerkingen in de memorie van antwoord (pagina 1) heeft aangegeven dat Dexia de schade op onjuiste wijze heeft berekend, merkt het hof nog op dat de voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [verweerder] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [verweerder] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015, ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van de Hof-formule heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [verweerder] aan Dexia tot de voldoening door Dexia.

correctie op hofmodel omdat Spaar Select zou hebben opgetreden als orderremisier

5.21.

Het hof stelt voorop dat gelet op het voorgaande de beantwoording van de vraag of er een correctie op het hofmodel dient plaats te vinden omdat Spaar Select zou hebben opgetreden als orderremisier, hier alleen nog relevant is voor de overeenkomst met nummer [nummer1] . Het hof zal zich bij de beantwoording van deze vraag dan ook beperken tot die overeenkomst.

5.22.

[verweerder] handhaaft met zijn grief in het incidenteel hoger beroep zijn -door de kantonrechter afgewezen- standpunt dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia omdat de tussenpersoon is opgetreden als orderremisier en daardoor heeft gehandeld in strijd met artikel 41 NR 1999. Hij voert daarbij aan, dat uit de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 19 februari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:216, volgt dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order.

5.23.

De Hoge Raad^[4]heeft bepaald dat de vraag of een aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst kan worden beschouwd als een order, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft daarover als volgt overwogen: “Daarvoor is in ieder geval vereist dat dit formulier, waar relevant in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, zodanige gegevens bevat dat het als ‘order’ uitvoerbaar is in de zin van de bijlage, deel A, punt 2, van de Richtlijn Beleggingsdiensten, hetgeen betekent dat daarop een specifieke transactie in bepaalde effecten kan worden gebaseerd. Daartoe moet het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.” (HR-arrest, rov. 3.5.2)
Naar het hof uit deze overweging en de daaraan voorafgaande overwegingen 3.4.1 tot en met 3.5.1 begrijpt, doelt de Hoge Raad hier op de bijlage, deel A, punt 1b van de Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG), mede uitgelegd aan de hand van de betekenis van bijlage I, deel A, punt 2 MIFID (Richtlijn 2004/39).

5.24.

Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] - mede in het licht van wat Dexia hiertegen heeft ingebracht - onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat Spaar Select in het onderhavige geval een effectenorder heeft geplaatst. In het door Spaar Select en [verweerder] ondertekende aanvraagformulier van 26 april 1999 wordt slechts een maandbedrag van ƒ 100,- ingevuld. Op basis van deze informatie kon geen order worden uitgevoerd. [verweerder] heeft ook verder niet gewezen op concrete tussen partijen gewisselde stukken aan de hand waarvan uit het aanvraagformulier wél een uitvoerbare order kan worden afgeleid.

Ook de overeenkomst tussen Dexia en [verweerder] van 5 mei 1999, dan wel het aanvraagformulier en de overeenkomst tezamen beschouwd, maken evenmin dat Spaar Select als orderremisier is opgetreden. Zelfs indien Spaar Select, de overeenkomst van Dexia ontving, deze doorgeleidde aan [verweerder] , zorgde voor ondertekening hiervan door [verweerder] en retourzending aan Dexia regelde, waarbij zij intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van [verweerder] , laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomst en de inhoud daarvan bepaalde door het soort aandelen (dan wel certificaten) en het aankoopbedrag in te vullen alsook de voorwaarden voor de te verstrekken lening, waaronder de te vergoeden rente te vermelden. Veronderstellende wijs uitgaande van de juistheid van hetgeen [verweerder] stelt met betrekking tot de rol van Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomst, was deze rol slechts ondersteunend, met name die van “postbode” en eventuele vraagbaak. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst inmiddels bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt, had de (veronderstelde) ondersteunende functie van Spaar Select niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier bij Dexia had ingediend. Dat Spaar Select voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt voormeld oordeel niet anders.

5.25.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep door [verweerder] op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat Spaar Select zou zijn opgetreden als orderremisier, wordt verworpen. De incidentele grief van [verweerder] faalt.

slotsom

5.26.

Het principaal hoger beroep van Dexia slaagt niet. Het incidentele hoger beroep van [verweerder] faalt eveneens. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. [verweerder] zal in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

6.De beslissing

Het hof,

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen, van 17 januari 2020 en zoals hersteld op 6 maart 2020,

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] :

€ 332,00 aan griffierecht

€ 1.774,50 aan salaris van de advocaat (1,5 punt x appeltarief II á € 1.183,00)

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

veroordeelt [verweerder] tot betaling van de volgende proceskosten in het incidenteel hoger beroep:

€ 591,50 aan salaris van de advocaat (0,5 punt x appeltarief II á € 1.183,00);

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en R.F. Groos en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

16 januari 2024.