ECLI:NL:GHDHA:2018:1418 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over vernietiging effectenleaseovereenkomst ...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.201.336/01

Zaaknummer rechtbank : 3699845 RL EXPL 14-38059

arrest van 29 mei 2018

inzake

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland.

Het geding

Bij exploot van 4 oktober 2016 is Dexia in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, Team kanton Den Haag, tussen partijen gewezen vonnis van 20 juli 2016. Bij memorie van grieven met een productie heeft Dexia drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. Dexia heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 18 januari 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende:

( i) Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] is op 10 juli 1997 een effectenleaseovereenkomst (WinstVerdubbelaar) gesloten, genummerd [nummer] (hierna de effectenleaseovereenkomst). De looptijd bedraagt 60 maanden. Op 11 juli 2002 is de overeenkomst verlengd met 36 maanden.

(ii) Bij brief van 21 februari 2007 heeft de echtgenote van [geïntimeerde], mevrouw [de echtgenote] (hierna: [de echtgenote]) aan Dexia onder meer het volgende medegedeeld:

“(…)

Betreft: Contractnummer [nummer] ten name van [geïntimeerde]

(…)

Mij is onlangs gebleken dat door mijn echtgenoot bovengenoemd contract is afgesloten.

Ik heb daarvoor geen toestemming verleend en ik vernietig hierbij het contract op grond van de artikelen 1:88 lid 1 sub d en 89 BW.

(…)”

(iii) Dexia heeft de vernietiging niet aanvaard.

(iv) Bij beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 is de WCAM-overeenkomst verbindend verklaard waarin de zogeheten Duisenberg-regeling is vastgelegd. [geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out”-verklaring aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.

( v) Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld dat [geïntimeerde] zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.

(vi) Dexia heeft [geïntimeerde] bij brief van 29 september 2014 de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon de bij de brief gevoegde “waiver” worden ondertekend en geretourneerd. [geïntimeerde] heeft de “waiver” niet ondertekend en geretourneerd.

3. Dexia heeft in de eerste aanleg
in conventiegevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de proceskosten, te verklaren voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

4. Dexia heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] na de “opt-out” verklaring in 2007, de ontwikkelingen in de jurisprudentie van 2009 en 2011 en de stuiting van 2012 voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad zijn (pretense) vordering op Dexia kenbaar te maken. Volgens Dexia is inmiddels duidelijk dat zij aan al haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Zij heeft alle mogelijkheden buitenrechte aangewend en heeft belang bij (rechts)zekerheid in de vorm van een definitieve beëindiging van het geschil met [geïntimeerde].

5. [geïntimeerde] heeft deze vordering gemotiveerd betwist. Hij heeft
in reconventie(voor zover in hoger beroep van belang) gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, (i) te verklaren voor recht dat de overeenkomst (en de verlenging daarvan) rechtsgeldig is vernietigd en (ii) Dexia te veroordelen om al hetgeen door [geïntimeerde] krachtens die overeenkomst aan Dexia is betaald aan [geïntimeerde] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag der door [geïntimeerde] gedane betalingen, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening, met veroordeling van Dexia in de door [geïntimeerde] gemaakte buitengerechtelijke kosten.

6. [geïntimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de overeenkomst en de verlenging daarvan rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd door zijn echtgenote binnen drie jaar nadat zij ermee bekend was dat [geïntimeerde] dergelijke overeenkomsten had afgesloten, zodat dit tijdig is gebeurd.

7. Dexia heeft deze vordering betwist. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de bevoegdheid tot vernietiging door de echtgenote van [geïntimeerde] was verjaard. Volgens Dexia was de echtgenote van [geïntimeerde] van meet af aan, dan wel kort na het sluiten van de overeenkomst, op de hoogte van het bestaan van de overeenkomst.

8. De kantonrechter heeft eerst het vernietigingsverweer van [geïntimeerde] behandeld. In r.o. 4.7 van het tussenvonnis van 18 januari 2016 is overwogen dat ter beoordeling voorligt of de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst tijdig heeft plaatsgevonden met de brief van 21 februari 2007. Daarbij heeft de kantonrechter allereerst opgemerkt dat de Hoge Raad op 9 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:41) heeft beslist dat – anders dan Dexia meent – de toestemming van de echtgenoot op grond van artikel 1:88 BW Pro ook vereist is voor de met Dexia gesloten verlengingsovereenkomst.

9. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het feit dat [de echtgenote] op 4 februari 2005 telefonisch met Dexia over de overeenkomst heeft gesproken en dat [geïntimeerde] in eerdere telefoongesprekken met Dexia (in augustus 2004 en januari 2005) over “wij” sprak het aannemelijk maakt dat [de echtgenote] op de hoogte was van de overeenkomst. Hieraan heeft de kantonrechter –als bewijsvermoeden – de conclusie verbonden dat [de echtgenote] bij het sluiten van de overeenkomst, dan wel kort erna, bekend was met de overeenkomst. In conventie en in reconventie is [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit bewijsvermoeden.

10. [geïntimeerde] heeft zichzelf en [de echtgenote] als getuigen doen horen.

11. [geïntimeerde] heeft bij conclusie na enquête aangevoerd dat hij is geslaagd in de levering van het hem opgedragen tegenbewijs. Daarnaast heeft hij zich onder verwijzing naar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018) beroepen op de stuiting van de verjaring door de collectieve actie. Hij heeft daartoe, kort gezegd, aangevoerd dat uit deze beslissing volgt dat het, in geval van een stuiting door een collectieve actie (dagvaarding door Stichting Eegalease d.d. 13 maart 2003) gevolgd door een verzoek tot verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, uit het oogpunt van effectieve en efficiënte rechtsbescherming wenselijk is dat een gerechtigde vooralsnog kan afzien van stuitingshandelingen en van buitengerechtelijke vernietiging en dat de gerechtigde na (of tijdens) de behandeling van het verzoek tot verbindendverklaring alsnog kan overgaan tot het instellen van een individuele rechtsvordering en/of buitengerechtelijke vernietiging en/of stuiting. [de echtgenote] heeft bij vernietigingsbrief van 21 februari 2007 tijdig gebruik gemaakt van haar vernietigingsbevoegdheid ex artikel 88 jo Pro 1:89 BW. De verjaringstermijn is niet voor 13 maart 2000 aangevangen nu de verlengingsovereenkomst pas nadien is afgesloten en [de echtgenote] voor deze datum niet daadwerkelijk bekend was met het bestaan van die overeenkomst, aldus nog steeds [geïntimeerde].

12. De kantonrechter heeft dit betoog van [geïntimeerde] gevolgd en geoordeeld dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten is gestuit indien uiterlijk binnen een termijn van zes maanden (als genoemd in artikel 3:316 lid 2 BW Pro) na 25 januari 2007, een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring is afgegeven. In r.o. 2.14 en 2.15 van het vonnis is vervolgens overwogen dat uit het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:41) blijkt dat voor een verlengingsovereenkomst evenzeer toestemming van de andere echtgenoot is vereist. De overeenkomst is verlengd op 10 juli 2002 en is derhalve tijdig vernietigd, nu de verlengingsovereenkomst binnen drie jaar voorafgaand aan het aanhangig maken van de collectieve vordering bij dagvaarding van 13 maart 2003 is afgesloten en de vernietigingsbrief voor 25 juli 2007 is uitgebracht. De overeenkomst is rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd en daarmee staat vast dat hetgeen uit hoofde van de overeenkomst aan Dexia is voldaan onverschuldigd is betaald en door Dexia dient te worden terugbetaald, verminderd met hetgeen [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst heeft ontvangen. De vordering in reconventie is in zoverre toegewezen en de door Dexia in conventie gevorderde verklaring voor recht is afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat er geen aanleiding om aan te nemen dat Dexia de betalingen van [geïntimeerde] te kwader trouw heeft aangenomen in de zin van artikel 6:205 BW Pro. De wettelijke rente wordt derhalve toegewezen vanaf de datum van het instellen van de reconventionele vordering. De kantonrechter heeft tot slot geoordeeld dat [geïntimeerde] voldoende heeft aangetoond dat zijn gemachtigde activiteiten heeft verricht teneinde voldoening buiten rechte te verkrijgen, zodat voldoende aannemelijk is gemaakt dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, die een vergoeding rechtvaardigen. Bij berekening van die vergoeding is, nu het verzuim is ingetreden vóór 1 juli 2012, uitgegaan van het rapport Voorwerk II. De vergoeding is vastgesteld op € 847,--. Dexia is in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

In het principaal appel

13. Grief I richt zich tegen r.o. 2.14 en 2.15 van het vonnis. In de toelichting is aangevoerd dat de kantonrechter ten eerste heeft miskend dat in deze zaak met betrekking tot de verlengingsovereenkomst nimmer een beroep op enige vernietiging is gedaan en dat de verlengingsovereenkomst dus in ieder geval onaantastbaar is. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten tweede miskend dat tijdige vernietiging van de verlenging nog niet meebrengt dat de initiële overeenkomst tijdig is vernietigd. Het gaat om twee te onderscheiden rechtshandelingen en de mogelijkheid om die te vernietigen verjaart separaat. Uit de aangevallen overwegingen valt niet af te leiden waarom de kantonrechter van oordeel is dat tijdige vernietiging van de verlenging (uit 2002) ook meebrengt dat tijdig een beroep is gedaan op vernietigbaarheid van de overeenkomst (uit 1997).

14. Naar het oordeel van het hof moet de brief van 21 februari 2007 van [de echtgenote] aan Dexia in redelijkheid worden uitgelegd in die zin dat [de echtgenote] de bedoeling had om zowel de effectenleaseovereenkomst als de (onder dat zelfde nummer bij Dexia geadministreerde) verlenging daarvan te vernietigen. Dexia heeft dit in redelijkheid ook zo moeten begrijpen. Zij heeft niet (afdoende) toegelicht op grond waarvan zij in redelijkheid in de gegeven omstandigheden heeft mogen aannemen dat dit anders ligt.

15. Het hof overweegt dat uit het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2015 volgt dat de overeenkomst en de verlenging daarvan zijn aan te merken als zelfstandige overeenkomsten en dat de ratio van artikel 1:88 lid 1 BW Pro meebrengt dat ook voor de verlengingsovereenkomst de toestemming van de andere echtgenoot is vereist.

16. Er dient derhalve zowel ten aanzien van de overeenkomst (uit 1997) en als ten aanzien van de verlenging daarvan (uit 2002) beoordeeld te worden of de vernietiging binnen de daarvoor geldende verjaringstermijn heeft plaats gevonden.

17. De overeenkomst is gesloten op 10 juli 1997. Indien er (veronderstellenderwijs) van zou worden uitgegaan, zoals Dexia heeft betoogd, dat [de echtgenote] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst daarvan op de hoogte is geweest is de bevoegdheid om een beroep te doen op de vernietigingsgrond ex artikel 1:88 lid 1 BW Pro op de voet van artikel 3:52 lid 1 BW Pro op of omstreeks 10 juli 2000 vervallen. Deze verjaring is dan reeds om die reden niet tijdig gestuit door de collectieve actie (dagvaarding door Stichting Eegalease d.d. 13 maart 2003).

18. Voor de verdere beoordeling van dit geschilpunt is dus relevant of [geïntimeerde] is geslaagd in de levering van het door de kantonrechter aan hem opgedragen tegenbewijs. In de conclusie na enquête heeft Dexia betoogd dat aan [geïntimeerde] de gelegenheid is geboden om tegenbewijs te leveren tegen het gegeven dat aan het gebruik van het woord “wij” het bewijsvermoeden moet worden verbonden dat [de echtgenote] reeds vanaf de aanvang met de overeenkomst bekend was. Volgens Dexia zijn, kort gezegd, de verklaringen van [geïntimeerde] en [de echtgenote] met betrekking tot het gebruik van het woord “wij” waarop het gehele bewijsvermoeden is gestoeld ongeloofwaardig, onsamenhangend en inconsistent, zowel op zich zelf beschouwd als in onderling verband.

19. Het hof overweegt dat voor zover Dexia wil betogen dat het tegenbewijs beperkt is tot tegenbewijs tegen de beoordeling van het gebruik van het woord “wij” in de door de kantonrechter genoemde telefoongesprekken dit een onjuiste opvatting is. [geïntimeerde] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het bewijsvermoeden dat [de echtgenote] bij het sluiten van de overeenkomst, dan wel kort daarna, bekend was met de overeenkomst.

20. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] geslaagd in het leveren van dit tegenbewijs. [de echtgenote] heeft, kort gezegd, verklaard dat zij voor het eerst in januari 2005 heeft gehoord van de overeenkomst met Dexia. [geïntimeerde] heeft haar verteld dat hij voor acht jaar een contract met Dexia had gehad, eerst voor een bepaalde periode en daarna nog een keer verlengd. In 2005 was de overeenkomst afgelopen. [geïntimeerde] heeft [de echtgenote] niet gezegd wat voor contract het was. In februari 2005 wist [de echtgenote] in bepaalde mate waar het om ging. In 2007, naar aanleiding van een folder over de Duisenberg regeling, heeft [geïntimeerde] [de echtgenote] verteld dat hij misschien inleg kon terugkrijgen. Naar aanleiding van de folder zijn [geïntimeerde] en [de echtgenote] naar Leaseproces gegaan om het uit handen te geven. [geïntimeerde] heeft verklaard dat [de echtgenote] pas bekend is geworden met de overeenkomst in 2007, toen hij haar serieus heeft uitgelegd wat er aan de hand was. Naar het oordeel van het hof zijn deze verklaringen voldoende geloofwaardig en consistent. De door [geïntimeerde] en [de echtgenote] gegeven toelichtingen op het gebruik van het woord “wij” in de telefoongesprekken van 2004 en 2005 werpen geen ander licht op de hiervoor genoemde bewijswaardering en leiden in elk geval niet tot de slotsom dat de afgelegde verklaringen van [geïntimeerde] en [de echtgenote] over het moment waarop [de echtgenote] op de hoogte is geraakt van de door [geïntimeerde] afgesloten effectenleaseovereenkomst onbetrouwbaar zouden zijn.

21. Naar het oordeel van het hof valt uit deze getuigenverklaringen in onderling verband en samenhang bezien af te leiden dat [de echtgenote] in elk geval niet voor begin 2005 op de hoogte is geweest van de overeenkomst en de verlenging daarvan.

22. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat [de echtgenote] reeds begin 2005 (en niet pas in 2007) van de overeenkomst en de verlenging daarvan op de hoogte is geraakt en de bevoegdheid om de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 BW Pro in te roepen vanaf begin 2005 aan [de echtgenote] ten dienste is komen te staan zijn de overeenkomst en de verlenging daarvan tijdig vernietigd met de brief van 21 februari 2007.

23. Uit het voorgaande volgt dat grief I geen doel treft.

24. Grief II richt zich tegen r.o. 2.6 tot en met 2.13 van het vonnis. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat het verzoek tot verbindendverklaring van de zogeheten Duisenberg-regeling de verjaring van de mogelijkheid om overeenkomsten van effectenlease te vernietigen op grond van het bepaalde in artikel 1:89 BW Pro heeft gestuit.

25. Deze grief behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer. Het hof merkt (ten overvloede) nog op dat het oordeel van de kantonrechter steun vindt in het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:936). De Hoge Raad heeft in dit arrest, kort gezegd, geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 3:316 lid 2 BW Pro onder “het geding” moet worden verstaan de procedure als bedoeld in artikel 3:305a BW (Eegaleaseprocedure) en de daarop volgende procedure op de voet van artikel 7:907 BW Pro tot verbindendverklaring van de uit de eerstgenoemde procedure voortvloeiende WCAM-overeenkomst. Derhalve diende tot behoud van de stuitende werking van die procedure, uiterlijk op 25 juli 2007 een vordering of een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten te worden ingesteld, respectievelijk uitgebracht (zie r.o. 4.6.4 en 4.6.5). Hierop stuit de grief (in elk geval ten aanzien van de verlenging) af.

26. Grief III strekt tot betoog dat de kantonrechter ten onrechte Dexia heeft veroordeeld tot betaling van een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Ter toelichting heeft Dexia aangevoerd dat door [geïntimeerde] niet daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Leaseproces heeft van [geïntimeerde] uitsluitend opdracht gekregen tot het voeren van een procedure. De door [geïntimeerde] aan Leaseproces betaalde of nog verschuldigde bedragen dienen volledig te worden gekwalificeerd als kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, zoals bedoeld in artikel 241 Rv Pro. Dexia wijst er in dat verband op dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die Leaseproces voor [geïntimeerde] heeft verricht bestaan uit het versturen van één enkele brief, namelijk de brief van 21 februari 2007. Dit geeft geen recht op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.

27. Het hof verwerpt de stelling van Dexia dat [geïntimeerde] geen recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten omdat [geïntimeerde] in de overeenkomst met Leaseproces uitsluitend de opdracht heeft gegeven tot het voeren van een procedure. Naar het oordeel van het hof moet deze overeenkomst in redelijkheid worden uitgelegd in die zin dat het door [geïntimeerde] te betalen percentage van 25% over het resultaat mede ziet op mogelijke buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW Pro, zoals ook door [geïntimeerde] toegelicht.

28. Artikel 96 lid 3 BW Pro bepaalt dat buitengerechtelijke incassokosten in een geval waarin een procedure is gevoerd, slechts op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen voor zover die betrekking hebben op andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 241 Rv Pro bedoelde kosten, zoals die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak een vergoeding plegen in te sluiten. Onder deze verrichtingen valt al hetgeen de advocaat (of andere gemachtigde) moet doen om zich een beeld te vormen van de zaak, de daarop eventueel te baseren rechtsvorderingen, en de proceskansen; feitenvergaring (gesprekken met de cliënt, bestudering van de door hem aangeleverde stukken); juridische analyse van de feiten (inclusief bestudering van literatuur en jurisprudentie; bewijsgaring (ondervraging van potentiële getuigen, recherche in openbare registers). Onder voorbereiding van de gedingstukken valt te vatten de daarop volgende ordening en selectie van het vergaarde materiaal, uitmondend in het concipiëren van de dagvaarding, en de selectie van de daarbij over te leggen bewijsstukken.

29. In de conclusie van antwoord (randnummer 19 tot en met 32), nader uitgewerkt in de conclusie van dupliek (randnummer 84 en 85) heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat (samengevat) de volgende buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Zijn zaak is door Leaseproces steeds weer opnieuw beoordeeld, er moesten steeds weer nieuwe gegevens opgevraagd en verwerkt worden en [geïntimeerde] moest steeds weer opnieuw geadviseerd worden naar aanleiding van achtereenvolgens (i) de weigering van Dexia om haar aansprakelijkheid te erkennen, (ii) het Duisenbergvoorstel van Dexia, (iii) de verbindendverklaring van de Duisenberg- regeling, (iv) het categoriemodel van de rechtbank Amsterdam, (v) de uitspraken van de Hoge Raad van 1 juni 2009, (vi) de uitspraken van het hof Amsterdam van 1 december 2009 en de relevante jurisprudentie die nadien is verschenen. Leaseproces heeft naar aanleiding van de verbindendverklaring van de Duisenberg regeling namens [geïntimeerde] een opt-out mededeling gestuurd en aan Dexia en meerdere sommatie- en stuitingsbrieven gezonden.

30. Volgens [geïntimeerde] zijn de hiervoor genoemde werkzaamheden van Leaseproces als buitengerechtelijke werkzaamheden cq kosten te bestempelen en niet als kosten ter instructie en voorbereiding van de zaak.

31. Het hof verwerpt in dit verband de stelling van [geïntimeerde] dat bij de beoordeling van dit geschilpunt rekening gehouden dient te worden met het gegeven dat zijn zaak onderdeel is van de effecten-massaschade, hetgeen met zich meebrengt dat er meer en ook andere dan de “doorsnee”-handelingen worden verricht. Volgens [geïntimeerde] moeten de door hem aangevoerde werkzaamheden mede in dat licht worden bezien. [geïntimeerde] heeft verder nog verwezen naar het door Leaseproces gehanteerde financierings- c.q. verdienmodel. Deze door [geïntimeerde] genoemde omstandigheid en het financierings- c.q. verdienmodel van Leaseproces zijn onvoldoende reden om af te wijken van de in artikel 6:96 lid 2 en Pro 3 BW neergelegde regeling met betrekking tot vergoeding van kosten. Hieruit volgt ook dat het enkele feit dat Leaseproces op eigen kosten een aantal procedures tegen Dexia heeft gevoerd niet kan leiden tot toewijzing van buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde]. Dat Leaseproces zich in zijn zaak op deze uitspraken heeft beroepen maakt dit oordeel niet anders.

32. Zoals in r.o. 28 overwogen valt onder de in artikel 241 Rv Pro genoemde verrichtingen onder meer al hetgeen de gemachtigde moet doen om zich een beeld te vormen van de zaak, de daarop eventueel te baseren rechtsvordering, en de proceskansen, de feitenvergaring (waaronder bestudering van de door de cliënt aangeleverde stukken); juridische analyse van de feiten (inclusief bestudering van literatuur en jurisprudentie); bewijsvergaring; ordening en selectie van het vergaarde materiaal, en tot slot het concipiëren van de dagvaarding en de selectie van de daarbij over te leggen bewijsstukken. De in r.o. 29 opgesomde werkzaamheden vallen onder de hiervoor genoemde verrichtingen en moeten dus worden aangemerkt als verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, als bedoeld in artikel 241 Rv Pro.

33. Het hof tekent nog aan dat volgens vaste rechtspraak (zoals in deze zaak nog toepasselijk) geldt dat de (herhaalde) toezending van een enkele eenvoudige brief waarin tot nakoming wordt aangemaand en veroordeling in de proceskosten wordt gevorderd, eveneens verrichtingen zijn die dienen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. (ECLI:NL:HR:2003:AF7004). Naar het oordeel van het hof zijn de opt-out melding, de door [geïntimeerde] genoemde (sommatie-/stuitings)brief van 21 februari 2007 (MvA prod 8), de door Dexia in de memorie van grieven genoemde brieven van 2009 en 2012 waarnaar door [geïntimeerde] in de memorie van antwoord wordt verwezen (waaruit blijkt dat zij beide partijen bekend zijn) en de brief van 25 januari 2012 (r.o. 2 onder (v)) aan te merken als redelijke kosten ter verkrijging van vergoeding buiten rechte, als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW Pro. Dat de stuitingsbrieven ook namens een groot aantal andere cliënten van Leaseproces zijn gestuurd betekent niet dat deze werkzaamheden geen recht geven op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Deze werkzaamheden waren naar het oordeel van het hof in redelijkheid noodzakelijk en de kosten zijn (op basis van het Rapport Voorwerk II berekend) naar omvang redelijk. Grief III treft derhalve geen doel.

In het incidenteel appel

34. De incidentele grief strekt tot betoog dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat de wettelijke rente door Dexia moet worden voldaan vanaf 16 februari 2015. In de toelichting op deze grief heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Dexia wist dat sprake was van huurkoop, dat zij de schriftelijke toestemming van de echtgenote van [geïntimeerde] nodig had voor het afsluiten van de effectenleaseovereenkomst en dat de echtgenote van [geïntimeerde] de overeenkomst kon vernietigen. Dexia heeft niet geïnformeerd of [geïntimeerde] gehuwd was en of zijn echtgenote de benodigde schriftelijke toestemming wilde geven. Dexia was volgens [geïntimeerde] derhalve te kwader trouw. Dexia behoort ex artikel 6:206 jo Pro 3:121 BW de wettelijke rente te betalen over de door [geïntimeerde] gedane betalingen met ingang van telkens de datum van die betalingen tot aan die der voldoening. Subsidiair heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat voor zover het hof meent dat Dexia wel te goeder trouw is de wettelijke rente in ieder geval verschuldigd is vanaf veertien dagen na de sommatiebrief van 21 februari 2007.

35. Het hof overweegt dat Dexia terecht heeft betoogd dat zij ten tijde van de ontvangst van de betalingen niet te kwader trouw was. De mogelijkheid dat een overeenkomst kan worden aangetast betekent niet dat de ontvanger te kwader trouw is, ook niet als hij zich van die mogelijkheid bewust is. Dexia heeft er met juistheid op gewezen dat op de voet van artikel 1: 88 lid BW de verplichting om toestemming te vragen op de andere echtgenoot rust en dat de deze bepaling strekt ter bescherming van de echtelieden tegen elkaar. Voor zover [geïntimeerde] wil betogen dat Dexia had moeten nagaan of [geïntimeerde] getrouwd was, en zo ja of zijn echtgenote toestemming had verleend om de effectenleaseovereenkomst te sluiten en te verlengen, gaat dit betoog niet op. Dat Dexia deze informatie niet heeft ingewonnen betekent ten hoogste dat Dexia het risico heeft genomen dat [geïntimeerde] getrouwd was en dat zijn echtgenote de overeenkomst en verlenging daarvan zou vernietigen. Hierdoor is Dexia echter niet te kwader trouw (in de zin van het hier van toepassing zijnde artikel 6:205 BW Pro).

36. [geïntimeerde] heeft subsidiair aangevoerd dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na de sommatiebrief van 21 februari 2007. Dexia heeft dat niet betwist, maar er alleen tegen ingebracht dat voor zover [geïntimeerde] ook na deze datum nog betalingen heeft verricht zij slechts wettelijke rente verschuldigd kan zijn vanaf de datum van ontvangst van deze betalingen. Nu niet nader is gespecificeerd wanneer die betalingen zouden hebben moeten plaatsgevonden, gaat het hof aan deze opmerking als onvoldoende onderbouwd voorbij. Het had op de weg van Dexia gelegen om dit standpunt feitelijk te concretiseren hetgeen zij niet heeft gedaan. De incidentele grief treft derhalve doel in die zin dat de wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van veertien dagen na 21 februari 2007.

Slotsom

37. De grieven in het principaal appel zijn tevergeefs voorgedragen. Het principaal appel zal worden verworpen met veroordeling van Dexia in de kosten daarvan. De incidentele grief treft deels doel. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover het de ingangsdatum van de wettelijke rente betreft en de wettelijke rente toewijzen vanaf de in r.o. 36 genoemde datum. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. Het hof ziet in de uitkomst van het incidenteel appel aanleiding om de kosten daarvan te compenseren.

Beslissing

Het hof:

In het principaal appel

verwerpt het principaal appel;
veroordeelt Dexia in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 314,-- aan verschotten en € 1.074,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

In het incidenteel appel

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, Team kanton Den Haag van 20 juli 2016, voor zover daarbij in reconventie de wettelijke rente is toegewezen vanaf 16 februari 2015 tot aan die der algehele voldoening,

en in zoverre opnieuw recht doende:

wijst in reconventie de wettelijke rente toe vanaf veertien dagen na 21 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten in het incidenteel appel in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, M.M. Olthof en M.C.M. van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.