ECLI:NL:GHDHA:2018:2821

Uitspraak

Rolnummer: 22-004655-16

Parketnummer: 10-660086-14

Datum uitspraak: 24 oktober 2018

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 oktober 2016 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (China),

ingeschreven in het Basisregister Personen op het adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzittingen in hoger beroep van dit hof op 21 maart en 10 oktober 2018.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 4 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, met aftrek van voorarrest, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, bij niet (naar behoren) verrichten daarvan te vervangen door 60 dagen hechtenis. Voorts is beslist omtrent de in beslag genomen en niet teruggegeven goederen, een en ander zoals verwoord in het vonnis waarvan beroep.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1:
hij in of omstreeks de periode van 01 oktober 2013 tot en met 18 februari 2014 te Rotterdam opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) een hoeveelheid van ongeveer 151, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;

2:
hij op of omstreeks 18 februari 2014 te Rotterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 5912 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

3:
in of omstreeks de periode van 01 oktober 2013 tot en met 18 februari 2014 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Stedin Netbeheer N.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;

4:
hij in op of omstreeks de periode van 1 januari 2011 tot en met 18 februari 2014, te Rotterdam en/of te Almere, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans een maal (telkens) een of meer voorwerpen, te weten computerapparatuur en/of bitcoinminers en/of een of meer geldbedragen (totaal EUR 102.740,- of daaromtrent) en/of vorderingen (bankrekeningen bij de ABN AMRO bank), heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, althans van een of meer voorwerpen, te weten computerapparatuur en/of bitcoin-miners en/of een of meer geldbedragen (totaal EUR 102.740,- of daaromtrent) en/of vorderingen (bankrekeningen bij de ABN AMRO bank), gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de in beslag genomen computers en USB-sticks (zijnde apparatuur voor het minen van bitcoins) en 200 bitcoins verbeurd zullen worden verklaard. Ook heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de overige in beslag genomen en niet teruggegeven bitcoins zullen worden teruggegeven aan de verdachte.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 4 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het in de delictsomschrijving van art. 420bis, eerste lid, onder b van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) opgenomen bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf" niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.

Indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen tussen een voorwerp en een bepaald misdrijf, kan niettemin bewezen worden geacht dat een voorwerp "uit enig misdrijf" afkomstig is, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, en is in beginsel sprake van witwassen.

Als uit het door het openbaar ministerie aangedragen bewijs feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid die van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het voorwerp.

Indien de verdachte een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven over de herkomst van het voorwerp, dan ligt het vervolgens op de weg van het openbaar ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van de verdachte blijkende, alternatieve herkomst van het voorwerp.

Uit de resultaten van een dergelijk onderzoek zal moeten blijken dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat het voorwerp waarop de verdenking betrekking heeft, een legale herkomst heeft en dat dus een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring kan gelden (HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4094; HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787; HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2471 en HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:194).

Het hof leidt uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden af.

Op 14 februari 2014 is een in werking zijnde hennepkwekerij in de woning van de verdachte aangetroffen. In de woning van de verdachte is voorts apparatuur aangetroffen om bitcoins te minen. Deze apparatuur heeft een aanschafwaarde van omgerekend ongeveer 64.000 euro.

Voorts is gebleken dat in de periode van 1 januari 2011 tot en met 18 februari 2014 met gebruikmaking van betaalpassen behorende bij de bankrekening van de verdachte in totaal 59.500 euro is gestort op de ABN AMRO-bankrekening van de verdachte. Het gaat om 17 stortingen, waarbij elke storting telkens niet meer bedraagt dan 4.000 euro. In diezelfde periode wordt met gebruikmaking van de betaalpas van de verdachte in totaal 43.040 euro gestort op de Rabobank-bankrekening van de verdachte. Ook hier gaat het om een aantal stortingen, waarbij elke storting telkens niet meer bedraagt dan 4.000 euro.

Uit onderzoek naar de financiële positie van de verdachte is gebleken dat hij vanaf het jaar 2009 geen inkomen uit arbeid of anderszins heeft genoten.

Op grond daarvan is sprake van een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen.

De verdachte heeft bij de politie over de herkomst van deze geldbedragen en de bitcoinminingapparatuur verklaard dat hij een geldbedrag van 100.000 euro heeft geleend van een achterachterneef, een bankdirecteur genaamd [naam] in [plaatsnaam] (China). De contanten van deze lening zou verdachte hebben aangewend om regelmatig stortingen op zijn bankrekeningen te doen, zodat vanaf die rekeningen onder meer zijn hypotheek zou kunnen worden betaald.

Daarnaast heeft – zoals ook door de advocaat-generaal bevestigt - de verdachte in de betreffende periode een onder hem in beslag genomen geldbedrag van 36.000 euro teruggekregen van het Openbaar Ministerie.

Ter terechtzitting in eerste aanleg is een document overgelegd dat volgens verdachte een overeenkomst van geldlening tussen hem en [naam 2]. In dat document zijn enkele persoonsgegevens van [naam 2] opgenomen, zoals een identiteitskaartnummer, geboortedatum en woonplaats.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg aangegeven dat [naam 2] de vrouw van zijn voornoemde achterachterneef is.

Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte nog een trouwakte van deze [naam 2] met [naam] overgelegd, alsmede een kopie van een identiteitskaart van [naam].

Het hof is van oordeel dat, hoewel de verdachte over bepaalde aspecten van de feitelijke uitvoering van de geldlening niet steeds eensluidend heeft verklaard, de verdachte een verklaring over de herkomst van de geldbedragen en daarmee – indirect- van de bij hem aangetroffen bitcoinminingapparatuur heeft gegeven, die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. De omstandigheid dat die verificatie zich naar het zich laat aanzien in hoofdzaak op China en/of Chinese staatsburgers zou moeten richten staat op zichzelf niet in de weg aan de uitvoerbaarheid daarvan. Van de zijde van het openbaar ministerie zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die nopen hierover anders te oordelen.

Nu het openbaar ministerie geen nader onderzoek heeft ingesteld naar de hiervoor bedoelde verklaring van de verdachte, kan de legale herkomst van de geldbedragen en de bitcoinminingapparatuur niet met voldoende mate van zekerheid worden uitgesloten.

Dit betekent dat niet is bewezen dat de verdachte de ten laste gelegde voorwerpen en geldbedragen heeft witgewassen, zodat hij hiervan moet worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:
hij in
of omstreeksde periode van 1 oktober 2013 tot en met 18 februari 2014 te Rotterdam opzettelijk heeft geteeld en
/of bereid en/ofbewerkt en/of verwerkt
, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad(in een pand aan de [adres]) een hoeveelheid van ongeveer 151,
althans een groot aantalhennepplanten
en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II
, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;

2:
hij op
of omstreeks18 februari 2014 te Rotterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 5912 gram,
in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gramhennep
,zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

3:
in
of omstreeksde periode van 1 oktober 2013 tot en met 18 februari 2014 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen elektriciteit,
in elk geval enig goed, geheel of ten deletoebehorende aan Stedin Netbeheer N.V.
, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

diefstal.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het telen van hennep en de diefstal van elektriciteit ten behoeve van de hennepteelt. Ook heeft de verdachte een hoeveelheid hennep aanwezig gehad. De verdachte heeft zich hierbij niet bekommerd om de gevolgen van de illegale hennepteelt voor de volksgezondheid. Het gebruik van stoffen, voortkomend uit de hennepteelt, is niet alleen schadelijk voor de volksgezondheid, maar werkt ook direct en indirect vele vormen van criminaliteit in de hand. Daar komt bij dat hennepteelt regelmatig overlast en (brand)gevaarlijke situaties veroorzaakt in panden.

Justitiële documentatie

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 21 september 2018, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.

Het hof stelt vast dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. De termijn als bedoeld in voornoemd artikel is op 18 februari 2014 aangevangen. Op 5 oktober 2016 is vonnis gewezen. Door de officier van justitie is op 17 oktober 2016 hoger beroep ingesteld. Het strafdossier is op 1 juni 2017 door het hof ontvangen. Het hof wijst op 24 oktober 2018 arrest, waardoor de redelijke termijn van de berechting van de onderhavige zaak in hoger beroep met 7 maanden is overschreden. Het hof zal deze overschrijding verdisconteren in de strafmaat en een korting van 10% toepassen op de op te leggen onvoorwaardelijke taakstraf.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur alsmede een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Beslag

Onder de verdachte zijn op 18 februari 2014 in beslag genomen – kort gezegd - een aantal computers en USB-sticks, die alleen gebruikt kunnen worden voor het minen van bitcoins, alsmede een desktop-computer van het merk Lian Li.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat in totaal 200 bitcoins alsmede de bitcoinapparatuur verbeurd dienen te worden verklaard. De advocaat-generaal heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte heeft verklaard dat hij met deze apparatuur en met gestolen stroom in totaal ongeveer 200 bitcoins heeft gemined. De tegenwaarde van de overige bitcoins dient te worden teruggegeven aan de verdachte.

Standpunt van de raadsman

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de tegenwaarde van overige bitcoins dient te worden teruggegeven aan de verdachte.

Beoordeling

De digitale valuta bitcoin kan worden gegenereerd door met behulp van de rekenkracht van computers een extreem ingewikkelde wiskundige puzzel op te lossen. Aan het oplossen van die puzzel is een beloning verbonden, bestaande uit een aantal bitcoins. Die beloning komt toe aan degene die deze puzzel als eerste heeft opgelost. Dit wordt minen genoemd. Om zich van die beloning te verzekeren was het reeds in de tijd dat verdachte zich actief daarop toelegde, verstandig om de rekenkracht van minende computers in georganiseerd verband in te zetten via zogenaamde miningpools. Naarmate er meer bitcoins zijn gemined wordt de wiskundige puzzel steeds ingewikkelder, en is er derhalve meer rekencapaciteit nodig. Ten tijde van de inbeslagname was er vrijwel geen particulier meer die over voldoende rekenkracht beschikte om de puzzel snel genoeg, dat wil zeggen vóór ieder ander, op te lossen en zich van de beloning te verzekeren. Hiervoor zijn miningpools bedacht, waarbij de beloning binnen de miningpool wordt verdeeld naar rato van ieders inbreng (rekencapaciteit). Uit de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de verdachte zijn bitcoinminingapparatuur inzette in dergelijke miningpools.

Met betrekking tot de in beslag genomen en niet teruggegeven bitcoins komt uit het strafdossier het volgende naar voren.

Op 20 februari 2014 is een digitaal onderzoek ingesteld naar de in beslag genomen desktop-computer van het merk Lian Li. Uit het digitaal onderzoek is gebleken dat er zich op een van de harde schijven van deze desktop computer in een map genaamd “Bitcoin” een bestand genaamd: wallet.dat bevond. Uit nader onderzoek bleek dat de inhoud van het betreffende bestand een tegoed vormde van 127,29018163 bitcoins.

Het bestand wallet.dat is op 23 oktober 2014 via het internet met het bitcoinnetwerk gesynchroniseerd. Na synchronisatie bleek de inhoud van het bestand een tegoed te zijn van 712,77609381 bitcoins. Op 24 oktober 2014 is het totale tegoed van 712,77609381 bitcoins door het Openbaar Ministerie vervreemd, hetgeen een geldbedrag van € 192.352,02 heeft opgeleverd.

De eerste vraag die aan het hof voorligt is of de in beslag genomen bitcoins die gemined zijn met gebruikmaking van gestolen stroom “door misdrijf zijn verkregen” (en derhalve vatbaar zijn voor verbeurdverklaring). Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

Met de wet van 1 juli 2011 is art. 33a Sr verruimd (Kamerstukken 2009-10, 32.194), in die zin dat ook vatbaar voor verbeurdverklaring zijn de voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren en geheel of grotendeels uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen.

Hierover werd in de Memorie van Toelichting het volgende geschreven.^[1]

“Met de uitbreiding – zo luidt het voorstel – kunnen ook voorwerpen die niet rechtstreeks afkomstig zijn van het strafbare feit waarvoor een veroordeling is uitgesproken, maar die uit de baten daarvan zijn verkregen, worden verbeurdverklaard. Ook voorwerpen die met de opbrengsten van dit strafbare feit zijn aangeschaft komen zo voor verbeurdverklaring in aanmerking. Hetgeen in het verband van de ontnemingsmaatregel als «vervolgprofijt» pleegt te worden aangeduid, kan zo met het instrument van de bijkomende straf van verbeurdverklaring van de veroordeelde worden afgenomen. Met dit vervolgprofijt wordt de meeropbrengst aangeduid die met het primair behaalde voordeel is verkregen.”

De minister heeft hierover nog het volgende gesteld.^[2]

“De leden van de SGP-fractie zagen het juist dat met deze verruiming van de bijkomende straf van verbeurdverklaring ook vervolgprofijt kan worden afgenomen. Zij vroegen wat daaronder, of onder de zogenoemde meeropbrengst ten aanzien van het primair behaalde voordeel, dient te worden verstaan. Deze leden moeten bij vervolgprofijt denken aan het herinvesteren van criminele winsten. Dat is bijvoorbeeld het geval als de opbrengst van een diefstal niet wordt besteed aan een auto, maar aan voorwerpen die aan waardevermeerdering onderhevig zijn. Het kan bijvoorbeeld gaan om een woning, die geheel of grotendeels met criminele winsten is gefinancierd. Indien met de verkoop van deze woning verdere winsten zouden worden gerealiseerd, kan dit worden aangemerkt als meeropbrengst ten opzichte van het met de diefstal oorspronkelijk gerealiseerde voordeel. Ook dit zijn dan baten van het strafbare feit die voor verbeurdverklaring in aanmerking komen.”

De computerapparatuur die de verdachte heeft ingezet om bitcoins te minen is voorzien van elektriciteit die buiten de meter om werd weggenomen, een en ander zoals bewezenverklaard onder 3. Het minen van bitcoins gaat gepaard met een groot energieverbruik door de daartoe ingezette computerapparatuur, omdat deze op maximale capaciteit dient te werken om kans te maken op de beloning die is verbonden aan het als eerste oplossen van de wiskundige puzzel. Door het minen van bitcoins met gestolen elektriciteit heeft de verdachte bitcoins gegenereerd tegen lagere kosten dan het geval zou zijn geweest indien hij de daarvoor gebruikte elektriciteit niet had gestolen. Hierdoor heeft de verdachte – als vervolgprofijt te beschouwen - baten verkregen uit de diefstal van elektriciteit.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de door de verdachte met behulp van gestolen elektriciteit geminede bitcoins vatbaar voor verbeurdverklaring zijn.

De volgende vraag die aan het hof voorligt is
hoeveelbitcoins de verdachte heeft gemined met gestolen elektriciteit.

Het hof gaat op grond van de inhoud van het strafdossier uit van een periode waarin bitcoins zijn gemined die loopt van 1 oktober 2013 tot en met 18 februari 2014. Kort voor deze periode was de verdachte in het bezit gekomen van twee in die tijd zeer krachtige en geavanceerde bitcoinminers, die de rekenkracht van de totale opstelling in belangrijke mate hebben uitgebreid (uitgedrukt in gigahashes per seconde vergrootte verdachte daarmee de capaciteit van zijn miningapparatuur van 130,5 GH/s naar 1230,5 GH/s, met andere woorden met een factor van bijna 10). Uit de inhoud van het strafdossier volgt dat de bitcoinminingapparatuur op 18 februari 2014 in werking was. Het hof gaat, mede op basis van de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, ervan uit dat de verdachte gedurende dit gehele tijdvak met behulp van deze bitcoinminingapparatuur bitcoins heeft gemined. Twee dagen na de inbeslagname van de computer bevatte het bestand wallet.dat het eerder genoemde tegoed van 127,290118163 bitcoins.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij met gestolen energie ongeveer 200 bitcoins heeft gemined. De verdachte heeft in dat verband verklaard dat het een schatting betreft die aan de hoge kant is, dat hij in zijn verhoor bij de politie de indruk kreeg dat men een hoger aantal wilde horen dan hij aanvankelijk had willen toegeven en dat het daadwerkelijke aantal enigszins lager zal hebben gelegen.

Uit het dossier leidt het hof af dat de verdachte met de forse uitbreiding van zijn bitcoinminingapparatuur aan het begin van de periode (aanzienlijk) méér rekenkracht kon gaan inzetten om bitcoins te minen. Verder is op basis van het transactieoverzicht van het bestand wallet.dat inzichtelijk geworden dat vrijwel alle van de 127,29018163 bitcoins die op 20 februari 2014 in de wallet werden aangetroffen, daarin zijn bijgeschreven in de bewezenverklaarde periode.

Bij gebrek aan verdere (objectieve) onderzoeksgegevens gaat het hof er daarom vanuit dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode met gebruikmaking van de gestolen elektriciteit in totaal 127,29018163 bitcoins heeft gemined. Deze bitcoins zal het hof verbeurd verklaren.

Ten aanzien van de overige inbeslaggenomen 585,48591218 bitcoins zal het hof een last tot teruggave aan de verdachte geven, nu niet blijkt dat deze zijn verkregen uit de baten van het onder 3 bewezenverklaarde.

De volgende vraag die aan het hof voorligt is welke waarderingsgrondslag dient te worden gehanteerd om de tegenwaarde van de bitcoins in euro’s te berekenen. Als uitgangspunt neemt het hof hierbij de waarde van de bitcoin ten tijde van de inbeslagneming (Vgl. HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768, r.o. 4.4.2).

De bitcoin is feitelijk een set gegevens, die op grond van de geldende jurisprudentie vatbaar voor inbeslagname is, omdat zij – kort gezegd – een economische waarde vertegenwoordigt. Anders dan voorwerpen, die op het moment dat zij door een opsporingsambtenaar in beslag worden genomen uit de vrije beschikkingsmacht van de beslagene raken en in de macht van de beslaglegger belanden, kunnen gegevens op meerdere plekken tegelijk zijn opgeslagen. Het moment waarop de gegevens door handelingen van de beslaglegger aan de vrije beschikkingsmacht van de beslagene worden onttrokken, is derhalve van doorslaggevende betekenis voor de vraag wanneer deze gegevens feitelijk in beslag zijn genomen.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat alle bitcoins in beslag zijn genomen na synchronisatie van het bestand wallet.dat met het bitcoinnetwerk op 23 oktober 2014, waarna deze de volgende dag zijn vervreemd.

In die stellingname volgt het hof de advocaat-generaal niet.

Uit de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de verdachte vanaf het moment van inbeslagname van de desktop computer met daarop het bestand wallet.dat, feitelijk geen toegang meer kon krijgen tot de inhoud daarvan. Niet is gebleken dat de verdachte op andere wijze de toegang kon verkrijgen tot zijn bitcoinwallet.

Met de inbeslagname van zijn desktopcomputer heeft de verdachte daarom reeds op 18 februari 2014 de feitelijke beschikkingsmacht over het op dat moment actuele saldo van 127,29018163 bitcoins verloren. Ten aanzien van deze bitcoins gaat het hof daarom uit van inbeslagname op 18 februari 2014 en zal het hof in het kader van de waarderingsgrondslag uitgaan van de waarde van de bitcoin, zoals deze was ten tijde van vervreemding van de bitcoins volgens het daarvoor geldende beleid.

Met de synchronisatie van de bitcoin wallet op 23 oktober 2014 is pas voor de beslaglegger duidelijk geworden dat het eerder vastgestelde saldo aan bitcoins sinds 20 februari 2014, zijnde de dag waarop het eerste digitaal onderzoek aan de desktop computer had plaatsgevonden, was aangegroeid. Derhalve kon de beslaglegger in praktische en feitelijke zin pas op dat moment beslag leggen op deze later bijgeschreven bitcoins, zijnde in totaal 585,48591218 bitcoins. Uit de inhoud van het strafdossier is niet duidelijk geworden wat de herkomst van deze bitcoins is, in hoeverre verdachte daarover nog in de voorliggende periode kon beschikken en op welk(e) moment(en) deze zijn overgemaakt naar de bitcoinwallet van de verdachte. In zijn algemeenheid is echter het kunnen beschikken over een bitcointegoed niet aan een vaste computer of een zich daarop bevindende bitcoinwallet gebonden. Veelal kan via meerdere devices toegang tot een dergelijk tegoed worden verkregen. Verdachte heeft niet gesteld, noch is dat anderszins gebleken, dat dit in dit geval anders zou zijn geweest. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de betreffende 585,48591218 bitcoins eerst per 24 oktober 2014 (het moment waarin de bitcoins zijn omgezet in euro’s) uit de beschikkingsmacht van verdachte zijn geraakt.

Ten aanzien van deze overige 585,48591218 bitcoins zal het hof in het kader van de waarderingsgrondslag dan ook als uitgangspunt nemen de waarde van de bitcoin zoals deze was op 24 oktober 2014.

Het hof stelt verder met betrekking tot de concrete waarde van de bitcoin(s) het volgende vast.

Door de advocaat-generaal is uiteengezet dat volgens daartoe door het openbaar ministerie ontwikkelde en gevolgde beleidsregels in beslag genomen bitcoins binnen een week na inbeslagname (en daarmee na het verlies van vrije beschikkingsmacht van de beslagene) dienen te worden vervreemd. Het hof heeft van deze beleidsregels echter geen kennis kunnen nemen nu deze niet openbaar zijn (gemaakt) en evenmin door de advocaat-generaal in de onderhavige procedure zijn ingebracht.

Het hof stelt echter vast dat zo al rechtens betekenis aan deze beleidsregels zou moeten worden toegekend, in het onderhavige geval kennelijk in ieder geval deels in strijd met die beleidsregels is gehandeld. Het gehele saldo van 712,77609381 bitcoins is immers eerst op 24 oktober 2014 vervreemd. Dat heeft geresulteerd in een opbrengst van in totaal € 191.352,02. Echter, indien zou zijn gehandeld overeenkomstig de hiervoor genoemde beleidsregels, hadden de 127,29018163 bitcoins al uiterlijk een week na inbeslagname van de desktop computer (dus uiterlijk dus op 25 februari 2014) moeten zijn vervreemd.

Het hof is daarenboven van oordeel dat ook uit voormeld beoordelingskader van Hoge Raad 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768, voortvloeit dat ten aanzien van de waarde van inbeslaggenomen bitcoins in beginsel de waarde van de bitcoin ten tijde van de inbeslagneming beslissend is. Hierbij vraagt het echter de aandacht dat de aanwezigheid van bitcoins op een inbeslaggenomen computer in de regel eerst na het verrichten van onderzoek aan die computer kenbaar is, en vervreemding dus als regel niet direct na de fysieke inbeslagneming van de computer waarop deze zich bevinden zal kunnen plaatsvinden. Naar het oordeel van het hof leidt deze omstandigheid er toe dat een redelijke wetsuitleg met zich brengt dat het moment van waardebepaling van de bitcoins in deze gevallen niet immer geheel zal behoeven samen te vallen met het moment van inbeslagname van de computer waarop zij zich bevinden, maar dat ter zake kan worden aanvaard dat de beslaglegger een zekere, zij het beperkte, onderzoeks- en vervreemdingstijd wordt gegund. Van de zijde van het Openbaar Ministerie is betoogd dat in voormelde beleidsregels daarvoor een termijn van één week is opgenomen. Tenzij de daadwerkelijke constatering van de aanwezigheid en de vervreemding van bitcoins reeds binnen deze week heeft plaatsgevonden, komt een dergelijke onderzoekstermijn het hof in zijn algemeenheid niet als onredelijk voor. Het hof zal dan ook in het onderhavige geval deze termijn hanteren, hetwelk betekent dat ten aanzien van de op 18 februari 2014 inbeslaggenomen 127,290118163 bitcoins, de waarde per 25 februari 2014 als waarderingsgrondslag zal worden genomen.

Uit openbaar toegankelijke (internet)bron is het hof bekend geworden, zoals ook besproken ter terechtzitting, dat de gemiddelde waarde van de bitcoin op 25 februari 2014, € 499,50 per hele bitcoin bedroeg. Een en ander leidt tot de slotsom dat de tegenwaarde van de op 18 februari 2014 inbeslaggenomen 127,29018163 bitcoins dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 63.581,46.

De daadwerkelijke vervreemding van alle 712,77609381 inbeslaggenomen bitcoins heeft op 24 oktober 2014 € 268,46 per bitcoin opgeleverd. Het hof zal bij de waardering van de te retourneren (op 23 februari 2014 inbeslaggenomen) 585,48591218 bitcoins aanknopen bij deze waardering. Dat betekent dat het hof de teruggave zal gelasten van 585,48591218 bitcoins tegen een waarde van € 268,46 per bitcoin, neerkomend op een bedrag van € 157.179,55.

Ten aanzien van de in beslag genomen bitcoinminingapparatuur komt het hof in navolging van de rechtbank tot het oordeel dat deze verbeurd dient te worden verklaard. Daartoe overweegt het hof dat met behulp van de bitcoinminingapparatuur niet alleen de gestolen elektriciteit feitelijk is verbruikt, maar ook dat deze apparatuur mede de bestemming van de gestolen elektriciteit vormde. Aldus zijn deze voorwerpen aan te merken als voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan.

Het hof heeft bij de beslissingen tot verbeurdverklaring rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 33, 33a, 57 en 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 4 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) maand;

bepaalt dat de gevangenisstraf
nietten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;

veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
108 (honderdacht) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
54 (vierenvijftig) dagen hechtenis;

verklaart verbeurdde in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- 4 computers (G4566490);
- 1 computer (G477324);
- 35 USB sticks (G4566486);
- 127,29018163 bitcoins (tegenwaarde: € 63.581,46);

gelast de teruggave aan de verdachtevan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- 585,48591218 bitcoins (tegenwaarde: € 157.179,55).

Dit arrest is gewezen door mr. Chr.A. Baardman, mr. A. Kuijer en mr. J.W. van den Hurk, in bijzijn van de griffier mr. S.J. de Vries.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 24 oktober 2018.

Mr. Chr.A. Baardman is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.