Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.333.003
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 382830)
arrest van 24 september 2024
in de zaak van
1. Ross Advocaten N.V [1] .
die is gevestigd in Zevenaar
2. Fiscale en Financiële Advocatuur Velp B.V.
die is gevestigd in Velp, gemeente Rheden
die hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als eiseressen in conventie, verweersters in voorwaardelijke reconventie
hierna: samen Ross c.s. en ieder afzonderlijk Ross en FFA
advocaat: mr. R.H. [naam2]
tegen
1.[geïntimeerde1] en
2. [geïntimeerde2]
die beiden wonen in [woonplaats1]
en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie
hierna: [geïntimeerden]
advocaat: mr. P.J.A. Plattel
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
Op grond van het tussenarrest van 2 april 2024 heeft op 10 juli 2024 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij is aan [geïntimeerden] akte verleend van de bij rolbericht van 27 juni 2024 ingezonden producties. Van de zitting is een verslag (proces-verbaal) gemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De kern van de zaak
Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde1] aansprakelijk is voor schulden van de failliete vennootschap Dakota Holding B.V. (waarvan [geïntimeerde1] bestuurder en enig aandeelhouder was) aan Ross c.s. voor verleende fiscale en juridische diensten. Volgens Ross c.s. is dat het geval vanwege een door [geïntimeerde1] afgegeven borgstelling en anders op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Het hof oordeelt dat geen sprake is van een borgstelling en ook dat een eventuele borgstelling met succes vernietigd zou zijn door [geïntimeerde2] . Verder vindt het hof dat geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde1] . Het hof zal daarom het vonnis van de rechtbank, waarbij de vorderingen van Ross c.s. zijn afgewezen, bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze beslissingen is gekomen.
3.De feiten
3.1
De door de rechtbank in het bestreden vonnis van 23 november 2022 (ECLI:NL:RBGEL:2022:6475) vastgestelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In het kort en aangevuld met enkele andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn, gaat het om het volgende.
3.2
[naam1] (hierna te noemen: [naam1] ) is sinds 4 april 2013 opgetreden als advocaat voor Dakota Holding B.V. (hierna te noemen: Dakota), waarvan [geïntimeerde1] bestuurder en enig aandeelhouder is. De opdracht dateert uit de tijd dat [naam1] als advocaat verbonden was aan FFA. Vanaf 1 januari 2016 heeft [naam1] de werkzaamheden ‘onder de vlag van’ [naam1] Ross N.V. en vanaf 1 januari 2019 onder de naam [naam1A] uitgevoerd (inmiddels Ross Advocaten N.V. geheten). [2]
3.3
Dakota hield zich bezig met de in- en verkoop van klassieke voertuigen en auto-onderdelen. Het geschil waarin [naam1] Dakota bijstond, betrof een geschil met de Belastingdienst over het invoeren van auto’s door Dakota via haar dochter Red Willow Racing B.V. (hierna: Red Willow) en de daarvoor te betalen invoerrechten dan wel belastingen. Er was op 4 april 2013 een inval gedaan door de FIOD, de zaak kwam grootscheeps in de pers, er werd beslag gelegd op auto’s (ook van klanten), de administratie werd in beslag genomen, er moesten meerdere fiscale procedures worden gevoerd en de beide vennootschappen en [geïntimeerde1] en de manager werden strafrechtelijk vervolgd. Voor de strafzaak werd een andere advocaat ingeschakeld. Wel was er daarin soms een zekere overlap met de werkzaamheden van [naam1] .
3.4
In de loop van 2017 liet Dakota achterstanden in de betaling van de declaraties van Ross c.s. ontstaan. Vanaf het najaar van 2018 is een betalingsregeling tot stand gekomen op grond waarvan met € 2.000,- per maand op de achterstand moest worden ingelopen.
3.5
Op 28 juni 2019 heeft Dakota een notariële schuldbekentenis getekend. In deze notariële akte staat onder meer dat Dakota aan FFA € 39.657- inclusief omzetbelasting, met rente verschuldigd is, en aan Ross (toen: [naam1A] ) € 105.100,29, te vermeerderen met rente. Verder is in de notariële akte opgenomen dat Dakota verplicht is aan Ross € 2.000,- per maand af te lossen. Ook is in de notariële akte te lezen dat Dakota in 2013 ten behoeve van het Openbaar Ministerie zekerheid heeft gesteld door een bedrag van € 100.000,- te deponeren voor de voldoening van een eventuele onherroepelijke strafrechtelijke boete en dat Dakota ten behoeve van Ross c.s. een pandrecht vestigt op hetgeen Dakota ter zake van dit depotbedrag kan terugvorderen. Bekend was op dat moment dat [geïntimeerde1] door de rechtbank bij vonnis van 3 mei 2018 in de strafzaak was veroordeeld tot een boete van € 50.000. Er liep op dat moment nog hoger beroep daartegen (ingetrokken in oktober 2019).
3.6
In een brief van 22 september 2020 schreef [naam1] aan Dakota dat de verplichting tot betaling van de termijnbetalingen uit de schuldbekentenis niet volledig dan wel niet-tijdig is nagekomen en dat de schulden daarom opeisbaar zijn.
3.7
Op 12 november 2020 deelde [geïntimeerde2] , echtgenote van [geïntimeerde1] , in een brief geadresseerd aan Ross (toen: [naam1A] ) mee dat als mocht blijken dat [geïntimeerde1] zich persoonlijk garant heeft gesteld, zij daar geen toestemming voor heeft gegeven en de vernietiging daarvan inroept.
3.8
Na daartoe verkregen verlof hebben Ross c.s. op 23 december 2020 conservatoir (derden)beslag gelegd onder Dakota, aan haar gelieerde vennootschappen en [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] .
3.9
Op 11 februari 2021 hebben Ross c.s. een verzoekschrift tot faillietverklaring van Dakota ingediend, waarna Dakota op 9 maart 2021 failliet is verklaard.
3.1
Gedurende de gehele periode waarin [naam1] als advocaat voor Dakota optrad hebben tussen hem en [geïntimeerde1] vanzelfsprekend meerdere contacten plaatsgevonden en zijn vele e-mails en brieven gewisseld. De belangrijkste daarvan zijn door de rechtbank gedeeltelijk geciteerd (r.o 2.5 tot en met 2.18), waarnaar het hof hier verwijst.
3.11
In totaal is door Ross c.s. voor de verrichte werkzaamheden een bedrag van € 342.350,90 aan Dakota in rekening gebracht. Alle declaraties tot en met 2017 zijn voldaan. Ook in 2018, 2019 en 2020 verrichtte Dakota nog betalingen aan Ross c.s. In totaal is een bedrag van € 212.882,- betaald. De schuld van Dakota aan FFA van € 37.721,- is op enig moment in gezamenlijk overleg opgeschort totdat de uitspraak in de strafzaak tegen [geïntimeerde1] definitief zou worden. Dat laatste was in oktober 2019, toen het hoger beroep in de strafzaak werd ingetrokken.
3.12
[geïntimeerden] hebben op 2 november 2020 tuchtklachten ingediend tegen mrs. [naam1] en [naam2] . Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep was in die zaken nog geen uitspraak gedaan.
4.De procedure bij de rechtbank
4.1
Ross c.s. hebben (na intrekking van de eis tegen [geïntimeerde2] ) gevorderd dat [geïntimeerde1] wordt veroordeeld om € 41.157,59 aan FFA te voldoen en € 115.861,15 aan Ross, vermeerderd met rente, proceskosten, beslagkosten en nakosten.
4.2
[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd en een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld.
4.3
De rechtbank heeft de vorderingen van Ross c.s. afgewezen en is daardoor aan de tegenvordering niet toegekomen. Ross c.s. zijn in de proceskosten veroordeeld.
5.De beoordeling
Ontvankelijkheid
5.1
Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerden] dat Ross c.s. niet kunnen worden ontvangen in het hoger beroep tegen [geïntimeerde2] , omdat in eerste aanleg de vordering tegen haar is ingetrokken. Het oordeel van de rechtbank dat een eventuele borgstelling met succes is vernietigd raakt namelijk ook haar positie, die in zoverre niet los kan worden gezien van die van [geïntimeerde1] (ondeelbare rechtsverhouding). De memorie van antwoord is (dan ook) mede namens haar ingediend.
Borgstelling
5.2
Het eerste bezwaar (grief) van Ross c.s., bezien in samenhang met de inleiding op de grieven, strekt er (ook voor [geïntimeerden] voldoende kenbaar) toe het oordeel van de rechtbank te bestrijden dat [geïntimeerde2] een eventuele borgstelling met succes heeft vernietigd. Als die grief zou slagen, dan moet alsnog beoordeeld worden of een overeenkomst van borgstelling tot stand is gekomen, nu dat door [geïntimeerden] is betwist. Het hof zal die vraag, als meest verstrekkend, als eerste bespreken.
5.3
Ross c.s. baseren hun standpunt dat met [geïntimeerde1] een borgstelling is overeengekomen op uitlatingen die [geïntimeerde1] in 2017 zou hebben gedaan en die erop neerkomen dat hij zich persoonlijk garant stelt voor de betalingsverplichtingen van Dakota richting Ross c.s. Dat Ross c.s. dit hebben opgevat als het aangaan van een borgtocht (en niet bijvoorbeeld als een toezegging tot hoofdelijkheid) blijkt uit hun producties 25 en 48 (e-mail van 24 januari 2019 en brief van 27 oktober 2020).
5.4
[geïntimeerden] betwisten dat [geïntimeerde1] zich borg heeft gesteld. Volgens hen is daar nooit overeenstemming over bereikt en heeft [geïntimeerde1] met zijn opmerkingen aan [naam1] over persoonlijk garant staan en “het verschaffen van voldoende comfort” slechts bedoeld aan te geven dat hij er als ondernemer persoonlijk voor instond dat Dakota haar betalingsverplichtingen zou nakomen en had deze toezegging alleen betrekking op bestaande declaraties. [geïntimeerde1] is geen jurist en hem kan niet worden verweten dat hij begrippen door elkaar heeft gehaald, hij is door [naam1] ook niet voorgelicht over de betekenis van een borgstelling, aldus [geïntimeerden]
5.5
Het hof acht voldoende aangetoond dat [geïntimeerde1] in 2017 jegens mr. [naam1] mondelinge uitlatingen heeft gedaan over persoonlijk garant staan. Met name zijn latere e-mails van 7 mei 2019 (“Ik heb dhr. [naam1] persoonlijk toegezegd, en dat herhaal ik hierbij, dat ik persoonlijk garant sta voor het verschaffen van voldoende comfort t.a.v. de vordering van uw kantoor”) en die van 17 juni 2019 (waarin hij letterlijk terugkomt op zijn “eerdere uitspraken inzake persoonlijke garantie”) geven steun aan die aanname. Waar het echter om gaat, is of mr. [naam1] als advocaat (namens FFA en Ross) gerechtvaardigd mocht aannemen (art. 3: 33/35 BW) dat daarmee een overeenkomst van borgtocht tot stand is gekomen voor bestaande en toekomstige schulden van Dakota. Het hof acht daarbij van belang dat de opdracht aan Ross c.s. veelomvattend was, lang heeft voortgeduurd en heeft geleid tot forse bedragen aan declaraties. In 2017 was al voldoende duidelijk dat grote bedragen waren gedeclareerd (in 2013: € 59.525,68, 2014: € 62.389,92, in 2015: € 55.599,50 en in 2016: € 44.689,33) en was het einde van de werkzaamheden nog niet in zicht. Onder die omstandigheden mocht mr. [naam1] (namens Ross c.s.) niet te snel erop vertrouwen dat een (niet juridisch geschoolde) ondernemer ( [geïntimeerde1] ) die zegt dat hij persoonlijk garant staat dat er wordt betaald, daarmee bedoelt dat hij als borg met zijn privévermogen - en dan nog wel onbeperkt - wil instaan voor de schulden van de BV, en dan niet alleen de op dat moment bestaande schulden maar ook die in de toekomst zijn gelegen en waarvan de omvang nog onbekend is. Gelet ook op de zorgplicht die mr. [naam1] had als advocaat, lag het in de gegeven omstandigheden op zijn weg om te verifiëren of [geïntimeerde1] goed had begrepen dat hij met zijn privévermogen zou gaan (en ook wilde) instaan voor de huidige en alle toekomstige schulden aan het advocatenkantoor, en of [geïntimeerde1] zich ten volle bewust was van de implicaties daarvan. Niet gebleken is dat mr. [naam1] dat heeft gedaan.
5.6
Ross c.s. wijzen nog op een door [geïntimeerde1] gedeeltelijk ingevulde concept vaststellingsovereenkomst uit 2017 waarin staat vermeld: “
Teneinde betaling van de verschuldigde bedragen te kunnen garanderen is [geïntimeerde1] in privé hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening van de vordering van WRA[waarmee wordt gedoeld op de vennootschap die nu is genaamd Ross N.V., hof]
op Dakota. Door het ondertekenen van onderhavige overeenkomst erkent [geïntimeerde1] in privé deze hoofdelijke aansprakelijkheid.” Vaststaat echter dat die concept overeenkomst niet is ondertekend. Verder wordt in de inleidende bepalingen van deze overeenkomst onder A, B en C bij de omschrijving van de vordering waarop de concept afspraken betrekking hebben melding gemaakt van openstaande facturen tot 1 augustus 2017 als genoemd in een (niet overgelegde) bijlage (zonder dat dit verder is ingevuld). Het document geeft dus ook om die reden geen steun voor de stelling dat [geïntimeerde1] ook voor de toekomstige schulden van Dakota aan Ross c.s. zich borg heeft gesteld. Tussen partijen staat vast dat de declaraties tot en met 2017 uiteindelijk volledig zijn betaald.
Teneinde betaling van de verschuldigde bedragen te kunnen garanderen is [geïntimeerde1] in privé hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening van de vordering van WRA[waarmee wordt gedoeld op de vennootschap die nu is genaamd Ross N.V., hof]
op Dakota. Door het ondertekenen van onderhavige overeenkomst erkent [geïntimeerde1] in privé deze hoofdelijke aansprakelijkheid.” Vaststaat echter dat die concept overeenkomst niet is ondertekend. Verder wordt in de inleidende bepalingen van deze overeenkomst onder A, B en C bij de omschrijving van de vordering waarop de concept afspraken betrekking hebben melding gemaakt van openstaande facturen tot 1 augustus 2017 als genoemd in een (niet overgelegde) bijlage (zonder dat dit verder is ingevuld). Het document geeft dus ook om die reden geen steun voor de stelling dat [geïntimeerde1] ook voor de toekomstige schulden van Dakota aan Ross c.s. zich borg heeft gesteld. Tussen partijen staat vast dat de declaraties tot en met 2017 uiteindelijk volledig zijn betaald.
5.7
Al met al is het hof in het licht van het voorgaande van oordeel dat Ross c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit, indien bewezen, de conclusie kan worden getrokken dat [geïntimeerde1] in 2017 zich mondeling borg heeft gesteld voor alle bestaande en toekomstige betalingsverplichtingen van Dakota. Overigens is door Ross c.s. ook niet het bewijs hiervan aangeboden.
5.8
Verder hebben Ross c.s. geen grief aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat in 2019 niet alsnog een overeenkomst van borgtocht tot stand is gekomen.
5.9
Gelet op het voorgaande kan grief 1 al geen doel treffen, zelfs al zouden de daarin opgeworpen bezwaren op zichzelf wel opgaan. Ook dat laatste is echter niet het geval. Het hof gaat namelijk niet mee in de opvatting van Ross c.s. dat de gestelde borgtocht is gegeven door een bestuurder/groot aandeelhouder van een BV ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf, zodat de formele eisen van de artikelen 7:858 en 7:859 BW niet gelden en het beroep op vernietiging uit hoofde van artikel 1:89 BW in verbinding met 1:88 lid 1 onder c BW door [geïntimeerde2] gelet op de uitzondering in artikel 1:88 lid 5 BW geen effect sorteert.
5.1
Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de vraag of de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW van toepassing is, worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. [3] Hetzelfde vereiste geldt voor het toepassingsbereik van de artikel 7:857 BW en volgende (particuliere borg). Met dat vereiste heeft de wetgever een wezenlijke beperking beoogd. Van een normale bedrijfsuitoefening in dit verband is geen sprake wanneer de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt naar zijn aard en/of risico afwijkt van wat bij de uitoefening van het bedrijf van de betreffende vennootschap gangbaar en gebruikelijk is. De omlijning van het begrip ‘normale uitoefening van het bedrijf’ zal steeds van geval tot geval moeten worden bepaald.
5.11
De rechtshandeling(en) waarvoor in dit geval de (gestelde) borgtocht is verstrekt is (zijn) een opdracht aan een advocaat om werkzaamheden te verrichten (en eventuele vervolgopdrachten tot voortzetting of uitbreiding van die werkzaamheden). Die opdracht betrof bijstand in een acute en volgens Ross c.s. zelf zeer complexe situatie waarbij het voortbestaan van de onderneming op de tocht stond door omvangrijke aanslagen van de douane en door beslagleggingen, waarbij op verschillende fronten procedures van uiteenlopende aard moesten worden gevoerd en waarin ook de strafrechtelijke vervolging van de bestuurder aan de orde was, waarvoor weliswaar een andere advocaat werd ingeschakeld maar waarbij een zekere overlap bestond met de fiscale expertise van mr. [naam1] . Te voorzien was dat die werkzaamheden veel tijd in beslag zouden nemen, jarenlang zouden voortduren en tot zeer aanzienlijke bedragen aan declaraties zouden leiden, wat ook allemaal is uitgekomen. Daarmee gaat de opdracht aan de advocaat naar het oordeel van het hof de gewone bedrijfsuitoefening van een onderneming, die klassieke auto’s en hun onderdelen in- en verkoopt, te buiten. Weliswaar is de aanleiding tot de inschakeling van de advocaat gelegen in een geschil dat ontstaan is bij de inkoop/import van auto’s, maar dat acht het hof niet doorslaggevend. De forse omvang en onbepaaldheid van de financiële verplichtingen die aangegaan werden met het geven van de veelomvattende opdracht(en) is dat wel. Die valt niet te vergelijken met het risico dat de onderneming zou zijn aangegaan met bijvoorbeeld het inschakelen van een advocaat voor de incasso van een niet betwiste factuur, of een overzichtelijk geschil met de Belastingdienst over een enkele auto. Ross c.s. hebben tijdens de mondelinge behandeling betoogd dat de werkzaamheden van Ross c.s. ook nuttig waren voor [geïntimeerde1] in privé, gelet op de raakvlakken met de werkzaamheden van de strafrechtadvocaat, en ook dat [geïntimeerde2] bekend was met de opdracht aan Ross c.s. en de betalingen aan dat kantoor. Die omstandigheden, ook bezien in onderling verband en met alle overige omstandigheden, brengen naar het oordeel van het hof echter nog niet mee dat de opdracht aan Ross c.s. is gegeven ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. Nu de gestelde borgtocht op die opdracht betrekking heeft, gaat het beroep op de uitzondering van artikel 1: 88 lid 5 BW dus niet op, en moet zijn voldaan aan de eisen voor een particuliere borg, waaraan niet is voldaan. Mochten Ross c.s. met hun opmerking over de bekendheid bij [geïntimeerde2] bedoeld hebben te zeggen dat zij wel toestemming heeft gegeven voor de borgtocht, dan is dat een nieuwe grief die het hof wegens strijd met de tweeconclusieregel passeert.
5.12
De eerste grief faalt dan ook.
Bestuurdersaansprakelijkheid.
5.13
De grieven 2 tot en met 4 gaan over de verwerping door de rechtbank van het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid.
5.14
Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor de schade die het gevolg is van tekortschieten door de vennootschap (of door een onrechtmatige daad) geldt een hoge drempel. Hiervoor is vereist dat aan die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. [4]
Voor het geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering worden in de rechtspraak [5] in het bijzonder twee gevalstypen onderscheiden. Het gaat om:
( i) Het geval waarin de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. (“Beklamel-norm” [6] );
( ii) Het geval waarin de bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Van een ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
5.15
Het eerste geval dat volgens Ross c.s. hier aan de orde is, houdt in dat [geïntimeerde1] als bestuurder van Dakota bij het aangaan van verbintenissen namens Dakota wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Dakota haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden (de “Beklamel”-grondslag).
5.16
Volgens Ross c.s. ontstond die situatie in de loop van de tijd, toen [geïntimeerde1] Ross c.s. (vervolg)werkzaamheden liet verrichten en daarbij Ross c.s. steeds ten onrechte in de waan liet dat Dakota zou kunnen betalen. Gevraagd vanaf welk moment [geïntimeerde1] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Dakota haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden, gaf Ross c.s. tijdens de mondelinge behandeling als antwoord dat dit was in het laatste kwartaal van 2018. Als reden daarvoor noemden Ross c.s. dat het eigen vermogen van Dakota in de (niet overgelegde) jaarrekening over 2018 fors negatief is, namelijk een negatief eigen vermogen van € 355.950,- liet zien. Echter, naar het oordeel van het hof vormt dat enkele gegeven een onvoldoende onderbouwing om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde1] toen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Dakota niet zou kunnen voortgaan met betalingen aan Ross c.s. Weliswaar is de solvabiliteit in dit kader wel relevant, maar op zichzelf niet doorslaggevend. Van wezenlijk groter belang voor de vraag in hoeverre Dakota in staat was haar betalingen aan Ross c.s. voort te zetten, is (inzicht in) de (verwachte) liquiditeit(ontwikkeling). Het had dan ook op de weg van Ross c.s. gelegen om in de onderbouwing van hun beroep op de Beklamel-grondslag (ook) die gegevens te betrekken, maar dat hebben zij niet gedaan.
5.17
Ook overigens missen de stellingen van Ross c.s. over de Beklamel-grondslag voldoende onderbouwing binnen de context van wat in deze zaak vaststaat. Hierbij is allereerst van belang dat mr. [naam1] namens Ross c.s. als geen ander wist hoe de gebeurtenissen in 2013 Dakota hadden geraakt. Hij wist dat de dochtervennootschap Red Willow al snel daarna (1 oktober 2013) failliet was verklaard. [geïntimeerden] hebben onweersproken opgemerkt dat Dakota als gevolg daarvan over 2013 een verlies van afgerond € 730.000 heeft geleden. Mr. [naam1] wist ook dat Dakota door Rabobank onder ‘Bijzonder Beheer’ was geplaatst (dit schrijft [geïntimeerde1] hem bijvoorbeeld in zijn e-mail van 12 september 2017: productie 4 van Ross c.s.). Verder moet mr. [naam1] al vanaf 2017 duidelijk zijn geweest dat de tot dan toe betaalde declaraties van zijn kantoor (en die van de strafrechtadvocaat) al het nodige hadden gevergd van de liquide middelen van Dakota. Ross c.s. stellen daarnaast ook zelf dat [geïntimeerde1] in de loop van de tijd enkele keren heeft gevraagd om een signaal als een bepaalde drempel aan kosten zou worden overschreden en dat dit was bedoeld “als waarschuwing met het oog op de liquiditeit van Dakota” (spreekaantekeningen eerste aanleg onder 17). Ross c.s. wisten dus zelf ook dat de liquiditeit van Dakota onder druk stond, maar zij hebben hun werkzaamheden niettemin voortgezet ondanks gerezen betalingsachterstanden. Ross c.s. namen daarmee zelf bewust het risico op niet-betaling.
5.18
Uit de stukken komt ook niet het beeld naar voren dat [geïntimeerde1] de ondernemingsactiviteiten van Dakota op enig moment heeft gestaakt en tot liquidatie van Dakota overging en dit voor Ross c.s. heeft verzwegen. Zo volgt uit de e-mails van [geïntimeerde1] van 22 oktober 2018 (productie 19 van Ross c.s.) en 3 mei 2019 (productie 32 van Ross c.s.) dat Dakota op die momenten nog operationeel was omdat [geïntimeerde1] in die e-mails ervan uitging dat Dakota haar verplichtingen zou aflossen door “het rendement op reguliere bedrijfsactiviteiten” mits sprake zou zijn van “continuïteit van de activiteiten”. Er zijn weliswaar aanwijzingen in de stukken dat [geïntimeerde1] in bepaalde andere fases liquidatie van Dakota als scenario overwoog (bijvoorbeeld in april 2019 nadat hij de diagnose longkanker kreeg) maar niet dat en wanneer daadwerkelijk de bedrijfsactiviteiten werden gestopt en een liquidatie in gang werd gezet. Een financiële herstructurering en pogingen daartoe, waarvan uit de stukken blijkt dat die hebben plaatsvonden, staat niet gelijk aan een staking van de bedrijfsactiviteiten. Ook de overgelegde faillissementsverslagen geven geen enkele aanwijzing in de richting dat de bedrijfsactiviteiten al (ruim) voor het faillissement waren stilgelegd. De enige liquidatie waarover [geïntimeerde1] spreekt in zijn e-mail van 22 oktober 2018 is die van “Rareparts.nl”. Gesteld noch gebleken is dat dit een onderdeel is van Dakota.
5.19
Verder is de tegenwerping van [geïntimeerden] dat [geïntimeerde1] op basis van uitlatingen van [naam1] optimistisch mocht zijn over de uitkomst van de fiscale procedures en het aansprakelijk stellen van de Staat der Nederlanden, niet door Ross c.s. tegengesproken. Ook hebben zij onweersproken gelaten het betoog van [geïntimeerden] dat Dakota in 2020 getroffen werd door de gevolgen van de coronapandemie, waardoor haar omzet daalde met ongeveer 70%. Uiteraard viel die omstandigheid niet te voorzien.
5.2
Daarnaast is het zo dat Dakota in juni 2019 op verzoek van Ross c.s. tot een bedrag van € 50.000 een pandrecht aan Ross c.s. heeft verstrekt op het depot bij het OM en niet (voldoende) is onderbouwd dat [geïntimeerde1] (als leek) kon voorzien dat OM het ertoe zou leiden dat dit pandrecht niet kon worden geëffectueerd, laat staan dat [geïntimeerde1] hier een ernstig verwijt van kan worden gemaakt.
5.21
Ten slotte kan niet gezegd worden dat [geïntimeerde1] Ross c.s. in de waan heeft gebracht dat het vastgoed binnen Dakota voldoende uitzicht bood op het verhaal van alle declaraties. Aan de mededeling van [geïntimeerde1] in zijn e-mail van 12 september 2017 (productie 4 van Ross c.s.) dat als het werkkapitaal van Dakota onder een kritisch niveau komt, handel niet meer mogelijk is en er alleen een substantiële waardecomponent in het vastgoed resteert, mag niet (en zeker niet door een advocaat) zonder meer het gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat het vastgoed op dat moment maar ook later een zodanige overwaarde heeft/zal hebben dat daarop toekomstige declaraties verhaald kunnen worden. Het stellen van eenvoudige vragen daarover (bijvoorbeeld hoeveel hypotheekschuld en beslagen er op de panden rusten en wat ongeveer de waarde is van die panden) had daarover meer duidelijkheid kunnen geven. In elk geval ziet het hof niet in dat [geïntimeerde1] op dit punt een ernstig verwijt valt te maken.
5.22
Op grond van al het voorgaande bezien in onderlinge samenhang faalt het beroep op de Beklamel grond.
5.23
Het tweede geval dat volgens de stellingen van Ross c.s. in de procedure bij de rechtbank aan de orde is, is dat [geïntimeerde1] de vennootschap (Dakota) heeft “leeg getrokken”.
5.24
Tegen het oordeel van de rechtbank dat en waarom van leeg trekken niet is gebleken (rechtsoverweging 4.23) is geen expliciete grief aangevoerd, maar uit het gestelde in de inleiding op de grieven (randnummers 28 tot en met 31) blijkt (voor [geïntimeerden] en het hof) voldoende duidelijk dat en waarom Ross c.s. ook dat oordeel aanvechten, zij het dat de onderbouwing hiervan summier is.
5.25
Ross c.s. spreken in deze context allereerst over een betaling en een inbetalinggeving van een motor(blok) door Pur Sang (de Argentijnse handelspartner van Dakota), waarbij zij overigens telkens wisselende bedragen noemen. Het hof begrijpt uit wat daar op de mondelinge behandeling aan is toegevoegd dat Ross c.s. [geïntimeerde1] het verwijt maken dat hen van die baten niets ten goede is gekomen. [geïntimeerde1] heeft echter tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat met behulp van die tegoeden ook betalingen aan Ross c.s. zijn gedaan. In het licht van deze betwisting acht het hof de stellingen van Ross c.s. niet concreet genoeg. Maar zelfs al zou Dakota bedoelde tegoeden geheel hebben aangewend om andere schulden dan die aan Ross c.s. te betalen, levert dat enkele feit nog geen aan [geïntimeerde1] te maken ernstig verwijt op (zie hierna over selectieve betaling). Bijkomende feiten en omstandigheden om op dit punt een ernstig verwijt te kunnen aannemen zijn niet (voldoende) gesteld.
5.26
Ross c.s. noemen ter onderbouwing van deze grondslag verder nog de verkoop van klassieke auto’s en motoren via BVA Auctions. Zij wijzen erop dat door de curator maar voor ongeveer € 70.000 aan activa te gelde kon worden gemaakt, wat zij weinig vinden in verhouding tot de balanstotalen van Dakota over de jaren 2019, 2020 en 2021 van afgerond € 700.000. Zij noemen Dakota een “vrijwel lege huls”. Verder stellen zij dat [geïntimeerde1] in 2018 een liquidatie van Dakota in gang heeft gezet met behulp van BDO.
5.27
Door [geïntimeerden] is daartegenover aangevoerd dat bedoelde verkopen van activa plaatsvonden in het kader van de (pogingen tot) herfinanciering van de onderneming en dat met de opbrengsten hiervan schuldeisers zijn voldaan, waaronder ook betalingen aan Ross c.s. Van leeg trekken en een lege huls is volgens [geïntimeerden] geen sprake.
5.28
Het hof stelt voorop dat Dakota niet kan worden gelabeld als “lege huls” nu de curator (buiten de onroerende zaken, waarvan de opbrengsten na aftrek van boedelbijdragen uitsluitend toekomen aan de herfinancierende hypotheekhouders) toch redelijk wat activa te gelde heeft gemaakt, zoals blijkt uit diens laatste verslag van 21 juni 2014. Verder blijkt uit dit verslag dat de curator vooralsnog geen aanwijzingen ziet voor bestuurdersaansprakelijkheid en paulianeuze transacties. Slechts een aantal boekingen in de rekening-courant met [geïntimeerde1] is nog onderwerp van verder overleg met [geïntimeerde1] , en een betaling aan een gelieerde vennootschap enkele jaren voor het faillissement. Voor “leeg trekken” ziet het hof geen aanknopingspunten.
5.29
Uit de e-mail van [geïntimeerde1] van 22 oktober 2018 (productie 19 van Ross c.s.) volgt dat in 2018 sommige activa zijn verkocht om te komen tot een financiële herstructurering. Uit de
e-mail wordt niet helemaal duidelijk aan wie die activa toebehoorden. Zoals hiervoor overwogen, wordt gesproken over de liquidatie van “Rareparts.nl” en heeft het hof geen aanwijzingen dat dit een onderdeel is van Dakota. Daarnaast wordt gesproken over de veiling van auto’s en motoren via BVA en de verkoop van “het voorhuis in [woonplaats1] ”. Het hof begrijpt dat in elk geval de auto’s en motoren (ten dele) toebehoorden aan Dakota. Het ernstige verwijt dat Ross c.s. kennelijk aan [geïntimeerde1] willen maken is dat Dakota met de opbrengsten van die activa andere crediteuren heeft betaald en dat Ross c.s. het moesten stellen met de nakoming van een afbetalingsregeling totdat ook dat stokte. Tijdens de mondelinge behandeling spraken Ross c.s. in deze context voor het eerst over selectieve (non-)betaling.
5.3
Uitgangspunt is dat het een bestuurder in beginsel vrij staat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan [7] . De betrokken bestuurder kan ter zake van de benadeling die een schuldeiser door de niet betaling ondervindt enkel persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [8]
5.31
Ross c.s. hebben onvoldoende onderbouwd welk ernstig verwijt [geïntimeerde1] kan worden gemaakt. Het stond [geïntimeerde1] in beginsel vrij om de opbrengsten van enkele activaverkopen in het kader van de herstructurering aan te wenden om daar andere schuldeisers van Dakota mee te betalen dan Ross c.s. - zeker boven de betalingsregeling van € 2.000,- per maand -, voor zover het al zo is dat met die opbrengsten geen betalingen aan Ross c.s. zijn gedaan. Bijkomende feiten of omstandigheden die dat anders kunnen maken zijn niet gesteld of gebleken. Zo is (zoals hiervoor al overwogen) niet gebleken dat de ondernemingsactiviteiten van Dakota waren of werden gestaakt en een feitelijke liquidatie plaatsvond. Ook is niet gebleken dat [geïntimeerde1] alleen of hoofdzakelijk betalingen liet verrichten aan hemzelf of aan gelieerde partijen of aan partijen waarbij hij een persoonlijk belang had. De suggestie van Ross c.s. dat vermindering van de door hypotheek gedekte schuld aan D’Iteren door verkoop van activa (kennelijk onroerend goed) uit Dakota ook [geïntimeerde1] privé belang zou dienen, hebben Ross c.s. niet onderbouwd; zij hebben alleen maar opgemerkt dat uit onderzoek door de curator zal kunnen blijken of dit daadwerkelijk is gebeurd. Dat is onvoldoende.
Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe, daargelaten dat ook hier een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt. Ross c.s. hebben hun aanbod om [geïntimeerde1] , de betrokken functionarissen van BDO en van BVA Auctions als getuigen te horen, niet toegespitst op bepaalde te bewijzen stellingen, zodat het hof dat bewijsaanbod passeert.
5.32
Omdat de grieven falen, komt het hof niet toe aan het in de procedure bij de rechtbank door [geïntimeerden] gevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven verweer tegen de (omvang van de) vordering van Ross c.s. op Dakota.
5.33
Het hoger beroep slaagt niet. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Ross c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
6.De beslissing
Het hof
6.1
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 23 november 2022;
6.2
Veroordeelt Ross c.s. tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] in het hoger beroep:
- € 129,14 kosten anticipatie exploot
- € 1.780,- aan griffierecht;
- € 7.144,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] (2 procespunten x appeltarief V).
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, A.W. Steeg en L. Spronck en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024.