ECLI:NL:GHARL:2024:568

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.321.195

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 528730)

arrest van 23 januari 2024

in de zaak van

[appellant]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: [appellant]

advocaat: mr. C.J. van Dijk

tegen

Van der Leij Bouwprojecten B.V.

die is gevestigd in Amsterdam

en bij de rechtbank optrad als eiser

hierna: Van der Leij

advocaat: mr. T. Teke

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 11 juli 2023 heeft op 6 oktober 2023 een mondelinge behandeling bij het gerechtshof (hierna: het hof) plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna heeft het hof arrest bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of Van der Leij recht heeft op (een contractueel gefixeerde) schadevergoeding van [appellant] , dan wel schadevergoeding aan [appellant] moet betalen in verband met een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een tussen hen gesloten overeenkomst.

2.2.

[appellant] heeft met Van der Leij en architect [de architect] (hierna: [de architect] ) een overeenkomst gesloten die is gericht op een optimale ontwikkeling van een perceel gelegen aan de [adres] te [plaats1] (hierna: het perceel). Zij hebben verschillende scenario’s uitgewerkt voor ontwikkeling van nieuwbouwappartementen op het perceel. Afgesproken is dat [appellant] het perceel in eigendom zou verkrijgen, [de architect] als architect zou optreden en Van der Leij de bouw van de appartementen zou uitvoeren op basis van een aan de overeenkomst gehechte stichtingskostenopzet (hierna: Stiko). De winst zou onder partijen worden verdeeld. Begin 2020 heeft [appellant] aangegeven dat hij de samenwerking met Van der Leij wil beëindigen. In dat kader heeft [appellant] tijdens een bespreking op 26 februari 2020 een voorstel tot beëindiging van de overeenkomst gedaan. Dit voorstel kwam erop neer dat partijen met gesloten beurzen uit elkaar zouden gaan. Bij e-mail van 1 maart 2020 heeft Van der Leij een tegenvoorstel gedaan dat inhield dat een bedrag door [appellant] aan Van der Leij zou worden betaald. Partijen zijn daarover niet tot overeenstemming gekomen. [appellant] heeft met Rademaker Vastgoed & Ontwikkeling (hierna: Rademaker) afspraken gemaakt over de ontwikkeling van nieuwbouwappartementen op het perceel. Van der Leij heeft [appellant] in gebreke gesteld. In reactie daarop heeft [appellant] laten weten niet bereid te zijn om enige verplichting uit de overeenkomst na te komen, omdat deze al is beëindigd in verband met een toerekenbare tekortkoming van [de architect] en/of Van der Leij.

2.3.

Van der Leij heeft bij de rechtbank primair betaling gevorderd van € 190.000,- aan contractueel gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair vorderde zij betaling van € 164.193,50, dan wel € 116.315,50 aan schadevergoeding. Van der Leij wijst erop dat in artikel 1.7 van de overeenkomst is bepaald dat [appellant] een gefixeerde schadevergoeding van € 190.000,- moet betalen als de overeenkomst wordt beëindigd omdat sprake is van een overdracht aan een andere ontwikkelaar die niet bereid is om de overeenkomst met Van der Leij over te nemen. Omdat [appellant] met een andere projectontwikkelaar afspraken heeft gemaakt is hij deze schadevergoeding verschuldigd geworden, aldus Van der Leij. Ook als niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 1.7, is [appellant] volgens Van der Leij gehouden tot vergoeding van door haar geleden schade, omdat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld.

2.4.

[appellant] heeft een tegenvordering ingesteld en heeft betaling van € 67.794,- van Van der Leij gevorderd, vermeerderd met wettelijke rente. Volgens [appellant] zijn Van der Leij en in het bijzonder [de architect] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, doordat zij onvoldoende inspanningen hebben verricht. De tekortkoming van [de architect] kan ook Van der Leij worden toegerekend, omdat zij zich hebben verplicht tot een ondeelbare prestatie. [appellant] stelt dat hij de overeenkomst heeft ontbonden of opgezegd. Door de tekortkoming van Van der Leij en [de architect] heeft het project vertraging opgelopen. Het gevorderde bedrag betreft vertragingsschade. Daarbij gaat het om de helft van de rente die [appellant] in de eerste acht maanden van de samenwerking heeft betaald over een door hem gesloten hypothecaire lening voor de verkrijging van het perceel.

2.5.

De rechtbank heeft de vorderingen van Van der Leij toegewezen en de tegenvordering van [appellant] afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen van Van der Leij alsnog worden afgewezen en de afgewezen tegenvordering van [appellant] alsnog wordt toegewezen.

3.Het oordeel van het hof

3.1.

[appellant] is de overeengekomen contractuele schadevergoeding verschuldigd geworden en komt tevergeefs op tegen de afwijzing van zijn tegenvordering. Het hof is het eens met de beslissing van de rechtbank en het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Het hof licht dit oordeel hierna toe.

Twee-conclusieregel

3.2.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellant] laten weten zijn eis te willen aanvullen/vermeerderen, in die zin dat hij ook terugbetaling vordert van wat naar aanleiding van het bestreden vonnis aan Van der Leij is betaald. Daaraan wordt hierna voorbijgegaan. De mogelijkheid tot verandering of vermeerdering van eis is in hoger beroep beperkt, in die zin dat zij in beginsel niet later kan worden aangevoerd dan in de memorie van grieven of memorie van antwoord (twee-conclusie regel).^[1]Een uitzondering is op zijn plaats bij ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, als onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde of als de bijzondere aard van de procedure dit rechtvaardigt.^[2]Geen van deze omstandigheden doet zich hier voor.

Kwalificatie van de overeenkomst (grief I en II)

3.3.

[appellant] en Van der Leij verschillen van inzicht over de kwalificatie van de overeenkomst. Volgens [appellant] is sprake van een overeenkomst van opdracht die te allen tijde kan worden opgezegd. Hij stelt de overeenkomst te hebben opgezegd. Omdat door hem niet is gehandeld in de uitoefening van beroep of bedrijf, is door hem ingevolge artikel 7:408 lid 3 BW ter zake de opzegging in beginsel geen schadevergoeding verschuldigd. De contractueel gefixeerde schadevergoeding is in strijd met deze regel die op grond van artikel 7:413 BW van dwingend recht is. Van der Leij voert aan dat niet sprake is van een overeenkomst van opdracht, maar van een bouwteamovereenkomst of samenwerkingsovereenkomst, die moet worden beschouwd als voorbereidende hulpovereenkomst. Er is volgens Van der Leij, zo begrijpt het hof, sprake van een gelijkwaardige relatie tussen partijen. Als er wel sprake is van opdracht, gaat het volgens Van der Leij om een aannemingsovereenkomst, nu over alle essentialia daarvoor overeenstemming bestond, dan wel een gemengde overeenkomst waarbij de elementen van opdracht van ondergeschikte betekenis zijn. Van der Leij bestrijdt ook dat [appellant] niet in de uitoefening van beroep of bedrijf heeft gehandeld.

3.4.

De vraag of al dan niet sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht is hier alleen van belang in verband met het beroep van [appellant] op artikel 7:408 lid 3 BW. Dat beroep faalt omdat [appellant] naar het oordeel van het hof wél in de uitoefening van beroep of bedrijf heeft gehandeld. Bij dat oordeel betrekt het hof dat het gaat om een overeenkomst die voor een particulier niet gebruikelijk is (het gaat om het ontwikkelen van een kantoorlocatie naar woonlocatie, met een aanneemsom van € 5.475.000,-) en dat het initiatief tot het sluiten van de overeenkomst van [appellant] is uitgegaan. De tekst van de overeenkomst is in zijn opdracht door zijn advocaat opgesteld en hij is daarbij bijgestaan door zijn belastingadviseur. Uit de correspondentie voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst en de Stiko volgt dat het de bedoeling was de te realiseren winst tussen partijen te verdelen. Dat alles samen duidt niet op een optreden als particulier. Veeleer was [appellant] “ontwikkelaar/financier/belegger” in de zin van artikel 1.6 van de overeenkomst. Dat het zijn voorkeur had tussentijds uit te stappen door overdracht van het te ontwikkelen project(-plan) maakt dat niet anders. Voor zover sprake zou zijn geweest van een overeenkomst van opdracht, komt [appellant] dus geen beroep toe op het bepaalde in artikel 7:408 lid 3 BW en wordt [appellant] niet gevolgd in zijn stelling dat hij geen schadevergoeding verschuldigd kan zijn geworden. Voor zover niet sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht, maar van een overeenkomst van andere aard, is gesteld noch gebleken dat partijen niet een contractueel gefixeerde schadevergoeding konden overeenkomen. In het midden kan daarom blijven hoe de overeenkomst moet worden gekwalificeerd.

Uitleg van de overeenkomst (grief III)

3.5.

Vervolgens ligt de vraag voor of de situatie zich voordoet waarin is voorzien in de artikelen 1.6 en 1.7 van de overeenkomst en of [appellant] de contractueel gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is. Om dat vast te stellen, moet de overeenkomst worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe de verhouding van partijen in een schriftelijke overeenkomst is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg. Het komt aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden van het geval over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij in dat opzicht redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval in hun onderlinge samenhang bezien van belang.

3.6.

In de artikelen 1.6 en 1.7 van de overeenkomst zijn partijen het volgende overeengekomen:

“1.6. Indien [appellant] de eigendom van het Registergoed gedurende de samenwerking overdraagt aan een andere ontwikkelaar/financier/belegger, zal hij daarbij trachten te bedingen dat de overnemende partij de positie van [appellant] in deze samenwerking via contractsoverneming van de onderhavige overeenkomst als bedoeld in artikel 6:159 BW, overneemt. VDL/H(Van der Leij en [de architect] , hof)
verlenen hierbij reeds bij voorbaat hun toestemming aan deze contractsoverneming.

1.7.

Indien de overnemende partij niet tot een dergelijke contractsoverneming bereid is, zal deze samenwerkingsovereenkomst eindigen en zal VDL/H gerechtigd zijn tot een door [appellant] te betalen gefixeerde schadevergoeding van € 190.000,-- (zegge: honderdnegentigduizend euro). Dit tegen finale kwijting over en weer.”

[appellant] stelt dat uit de tekst van deze artikelen volgt dat voor het verschuldigd worden van de contractueel gefixeerde schadevergoeding sprake moet zijn van (a) verkoop van het registergoed en (b) niet-overname door de koper van de positie van [appellant] in de samenwerkingsovereenkomst. Dat laatste betekent volgens [appellant] dat sprake moet zijn van een situatie waarin hij ‘uitstapt’. Aan die beide voorwaarden is volgens [appellant] niet voldaan. Hij is immers niet ‘uitgestapt’, omdat hij nog steeds eigenaar is van het registergoed, aldus [appellant] . Het hof volgt [appellant] niet in deze beperkte uitleg van de overeenkomst.

3.7.

Bij de uitleg van de artikelen 1.6 en 1.7 stelt het hof opnieuw voorop dat het initiatief tot het sluiten van de overeenkomst van [appellant] is uitgegaan en dat de tekst van de overeenkomst in zijn opdracht door zijn advocaat is opgesteld en hij daarbij is bijgestaan door zijn belastingadviseur. Beide artikelen moeten verder mede tegen de achtergrond van de inhoud van de considerans worden uitgelegd. In de considerans onder E is het volgende opgenomen:

“E. Partijen streven ernaar om het door hen te ontwikkelen project(-plan) met inbegrip van de in dat proces gemaakte ontwerpen, tekeningen, calculaties, vergunningsaanvragen, verleende vergunningen etc. over te dragen aan een eindafnemer; belegger of ontwikkelaar in een zo vroeg mogelijk stadium van de ontwikkeling, zulks op basis van de Stiko welke tussen partijen is overeengekomen.”

In de considerans wordt niet gesproken van overdracht van het registergoed, maar van overdracht van het project(-plan). Dat is ruimer. Het hof is dan ook met Van der Leij van oordeel dat de contractueel overeengekomen schadevergoeding niet (alleen) verschuldigd is als
het registergoedis overgedragen, maar ook als
het project(-plan)is overgedragen. Daarom is niet van belang dat inmiddels tussen partijen niet langer ter discussie staat dat [appellant] het registergoed niet heeft overgedragen. Het hof ziet zich in deze uitleg gesterkt doordat partijen zelf de begrippen registergoed en project ook door elkaar gebruiken en dat namens [appellant] in de procedure bij de rechtbank is aangevoerd dat
“het gevorderde bedrag van € 190.000,--(…)
aan Van der Leij en [de architect] tezamen[zou]
worden uitgekeerd alshet project(onderstreping hof)
tussentijds aan een andere partij zou worden verkocht.”

3.8.

Het hof neemt verder aan dat [appellant] (de positie van Van der Leij en [de architect] in) het project(-plan) aan Rademaker heeft overgedragen. [appellant] heeft erkend dat Rademaker bij de ontwikkeling is betrokken en dat hij met Rademaker tot nieuwe ontwikkelafspraken is gekomen. Dat volgt ook uit door Van der Leij overgelegde bewijsstukken. [appellant] betwist dat het project daarbij is verkocht, maar geeft geen openheid van zaken over de met Rademaker gemaakte afspraken. Aan die blote betwisting wordt daarom voorbijgegaan.

3.9.

Door het gebrek aan openheid is ook niet duidelijk wat er is afgesproken over de positie van [appellant] en of sprake is van een (toekomstig) ‘uitstappen’ van [appellant] . Volgens [appellant] zien de beide artikelen (1.6 en 1.7) op die laatste situatie. Daarop wijst de tekst en ook uit de daaraan voorafgaande correspondentie tussen partijen lijkt te volgen dat zij eerst en vooral daarop het oog hebben gehad, aldus [appellant] . Op 26 maart 2019 schrijft de belastingadviseur van [appellant] bijvoorbeeld in een e-mail aan Van der Leij:
“De oprot premie is eruit gehaald. Die willen we er graag in laten staan. Indien er een koper zou zijn die niet met jullie verder wil dan hebben we afgesproken dat jullie daarvoor een vergoeding ontvangen(…)
.”Toch is het hof van oordeel dat partijen de regeling niet zo beperkt hebben bedoeld en dat [appellant] dit redelijkerwijs ook niet zo heeft mogen begrijpen. De bedoeling van partijen komt het meest duidelijk tot uitdrukking in de Stiko. De Stiko vormt de basis van de samenwerking (artikel 1.1 van de overeenkomst) en ook de contractuele schadevergoeding is daaraan ontleend. In de Stiko is voor de financiële afwikkeling voorzien in drie varianten. Bij ‘variant 3’ staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“ [appellant] stapt uit: compleet doorverkoop aan derde ZONDER CORE BUSINESS VERPLICHTINGEN NAAR [de architect] & [naam1]( [de architect] en Van der Leij, hof)
[appellant] betaald ten allertijde oprot premie aan [de architect] en [naam1] van 50%(…)
€ 190.658”. Ook hier staat weliswaar ‘ [appellant] stapt uit’, maar de essentie ligt besloten in wat volgt: de regeling is bedoeld voor de situatie dat een derde betrokken raakt ‘zonder core business verplichtingen’ naar [de architect] en Van der Leij. Aan die situatie wordt vervolgens te allen tijde de verplichting verbonden een ‘oprotpremie’ te betalen.

3.10.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen heeft Van der Leij redelijkerwijs mogen begrijpen dat de contractuele schadevergoeding (ook) verschuldigd is in de situatie dat een derde bij het project betrokken raakt en Van der Leij en [de architect] buiten spel worden gezet. Die situatie heeft zich voorgedaan. Dat Van der Leij de overeenkomst ook daadwerkelijk in die zin heeft begrepen volgt daaruit dat zij, na de mededeling op 10 januari 2020 dat [appellant] in overleg wil over beëindiging van de relatie, op 12 januari 2020 schrijft:
“Gezien de vurige wens om klaarblijkelijk snel afscheid te willen nemen van ons, zien wij dan ook jullie financiële voorstel, de zogenaamde voor ons onterechte “”oprotpremie” tegemoet.
”Hetzelfde komt tot uitdrukking in haar brief van 5 februari 2020 waarin Van der Leij schrijft:
“Wij hebben recentelijk vernomen dat jullie het afgelopen half jaar parallel aan ons met een ontwikkelaar, de heer [naam2] over dit zelfde project afspraken hebben gemaakt.(…)
Het lijkt ons dan ook beter dat jullie met ons afrekenen als er onvoldoende vertrouwen naar de toekomst is. Wij verwijzen jullie naar de financiële voorwaarden zoals overeengekomen.”

3.11.

[appellant] heeft zich nog op het standpunt gesteld dat een vergoeding van € 190.000,- voor het werk niet redelijk is. Onduidelijk is wat hij daarmee beoogt. Voor zover is bedoeld een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of een beroep op matiging te doen, is dat onvoldoende onderbouwd. Ook al omdat de overeenkomst uit de pen van de advocaat en belastingadviseur van [appellant] komt.

De tegenvordering (grief IV)

3.12.

[appellant] heeft op zijn beurt betaling van een bedrag van € 67.794,- van Van der Leij gevorderd. Het gaat daarbij om de rente die is betaald over de hypothecaire financiering voor de verkrijging van het perceel tot aan het moment van aflossing daarvan. [appellant] stelt dat [de architect] toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn inspanningsverplichting en dat het project daardoor vertraging heeft opgelopen. De betaalde rente vormt vertragingsschade. Volgens [appellant] kan Van der Leij ook worden aangesproken in verband met de gestelde tekortkoming van [de architect] , omdat sprake is van een ondeelbare verplichting. In hoger beroep neemt [appellant] niet langer het standpunt in dat Van der Leij zelf niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting en om die reden schadeplichtig is.

3.13.

De rechtbank heeft de tegenvordering van [appellant] afgewezen. [appellant] komt in hoger beroep alleen op tegen wat in dat verband in het bestreden vonnis onder 4.11 is overwogen. Aan wat [appellant] daartegen aanvoert, kan bij gebrek aan belang worden voorbijgegaan. [appellant] gaat eraan voorbij dat ook de inhoud van het bestreden vonnis onder 4.6 hier van belang is. Wat de rechtbank daar heeft overwogen, kan de afwijzing van de tegenvordering van [appellant] zelfstandig dragen. Kort gezegd houdt deze onbestreden gelaten overweging in dat er geen duidelijke ingebrekestelling is gestuurd met een duidelijk omschreven tekortkoming en dat de discussie over de vraag of de verplichting van [de architect] en Van der Leij ondeelbaar is of niet, daarom geen bespreking meer behoeft. In hoger beroep is ook niet gesteld, laat staan onderbouwd dat wel een duidelijke ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. De overweging van de rechtbank impliceert verder dat zij het standpunt van [appellant] heeft verworpen dat een ingebrekestelling niet nodig was omdat nakoming blijvend onmogelijk was. Dat de tekortkoming onherstelbaar was, heeft [appellant] in hoger beroep voor het eerst tijdens de mondeling behandeling opnieuw, en daarmee te laat, want in strijd met de eerdergenoemde twee-conclusie regel, aangevoerd. Daaraan moet om die reden worden voorbijgegaan.

3.14.

Tegen deze achtergrond overweegt het hof ten overvloede dat Van der Leij in de procedure bij de rechtbank op goede grond de gestelde schade en het causaal verband heeft betwist. In aanmerking moet worden genomen dat [appellant] het perceel eerst en vooral heeft gekocht om de executoriale verkoop van zijn woning te voorkomen. Het hof verwijst naar wat de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.3 heeft overwogen over de aanleiding voor het aangaan van de samenwerking. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is duidelijk geworden dat [appellant] het perceel om die reden ook zonder de overeenkomst met Van der Leij en [de architect] zou hebben gekocht. Voor die aankoop was een hypothecaire financiering nodig en [appellant] zou daarom hoe dan ook met de daaraan verbonden kosten zijn geconfronteerd. Dat hij in dat geval eerder tot aflossing daarvan in staat zou zijn geweest en zijn overgegaan, is niet gesteld en ook niet aannemelijk. Verder blijkt uit niets dat de trage voortgang is te wijten aan een gebrek aan inspanning. De huidige stand van zaken vormt een sterke aanwijzing dat dit niet het geval is. De rechtbank heeft het treffend verwoord in het bestreden vonnis onder 4.5. Tot op heden is de samenwerking met Rademaker niet effectiever gebleken dan de samenwerking met Van der Leij en [de architect] , wat bepaald niet onderstreept dat in de inspanningsverplichting is tekortgeschoten. Er wordt op het perceel nog altijd niet gebouwd en gesteld noch gebleken is dat de (voorbereiding van de) ontwikkeling in een verdergaand stadium is dan toen [appellant] de stekker uit de samenwerking trok.

Reden van beëindiging (grief V)

3.15.

[appellant] heeft tot slot nog bezwaren tegen de overweging van de rechtbank dat de exacte reden van de beëindiging niet uit het e-mailverkeer blijkt. Daaraan gaat het hof voorbij omdat dit niet een dragende overweging is en [appellant] ook overigens geen belang bij een beoordeling van zijn bezwaren heeft, gelet op wat hiervoor al is overwogen.

De conclusie

3.16.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[3]

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 30 november 2022;

4.2.

veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Van der Leij:

€ 5.689,- aan griffierecht

€ 6.962,- aan salaris van de advocaat van Van der Leij (2 procespunten x appeltarief V)

4.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.4.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.D. Hoekstra, L.A. de Vrey en J.C.J. Luijten, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024.