Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof: 200.248.094
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 326026)
arrest van 23 juli 2024
in de zaak van
de ontbonden vennootschap onder firma
Fa. Pannekoek,
voorheen gevestigd te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland,
appellante
in eerste aanleg: eiseres
hierna: Pannekoek
advocaat: mr. A.C. Teeuw
tegen
Achmea Schadeverzekeringen N.V.
tevens handelend onder de naam
Avéro Achmea
Avéro Achmea
gevestigd te Apeldoorn
geïntimeerde
in eerste aanleg: gedaagde
hierna: Achmea,
advocaat: mr. M.B. Esseling.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
Naar aanleiding van het tussenarrest van 23 mei 2023 heeft op 27 november 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden, die is voortgezet op 10 april 2024. Op die voortzetting zijn tevens de gerechtelijke deskundigen gehoord. Van beide behandelingen is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 april 2024 zijn de spreekaantekeningen namens partijen gehecht. Aan het eind van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.Het verdere oordeel van het hof
de voorgeschiedenis in het kort
2.1
Als gevolg van een defect aan een doseerunit is in de orchideeënkwekerij van Pannekoek Pseudomonas uitgebroken. Vanaf week 29 (14 juli) van 2014 werd schade zichtbaar aan de orchideeën. Na melding van de schade op 18 juli 2014 heeft Achmea pas op 6 februari 2015 dekking verleend en is zij vanaf 11 februari 2015 de door haar op € 850.322 begrote schade gaan bevoorschotten. [naam1] heeft in haar bindend advies van 8 februari 2016 de schade door uitgevallen planten en die van mindere kwaliteit (plus extra kosten minus uitgespaarde kosten) vastgesteld op € 1.164.446, waarna Achmea op 9 februari 2016 het resterende bedrag van (inclusief kosten), afgerond, € 336.000 heeft betaald.
2.2
De huidige vordering van Pannekoek tot vergoeding van teeltplanschade heeft Achmea van de hand gewezen. De rechtbank was het daarmee eens in haar eindvonnis van 18 april 2018. [1] Op het hoger beroep van Pannekoek heeft het hof tussenarresten gewezen op 1 december 2020, 24 augustus 2021, 31 mei 2022 en 23 mei 2023. [2] Naar aanleiding van de eerste drie tussenarresten hebben de benoemde deskundigen op 12 september 2022 een definitief deskundigenrapport uitgebracht. Zoals gezegd, zijn zij daarover gehoord op de (voortgezette) mondelinge behandeling van 10 april 2024.
volgens het hof is hier teeltplanschade gedekt onder de polis
2.3
Het gaat er nu om of Pannekoek (los van de door arbiter [naam1] in haar bindend advies wegens uitval en mindere kwaliteit van planten begrote minderopbrengst) ook nog teeltplanschade heeft geleden die voor vergoeding onder de polis in aanmerking komt. Artikel 1.3 van de Bijzondere Voorwaarden Gewassenverzekering omschrijft het begrip
Schadeaanvullend:
“Het financiële verlies tijdens de uitkeringstermijn als gevolg van een gedekte gebeurtenis door minder opbrengst van de voorgenomen teelten dan verwacht werd door aantasting van de gewassen, noodzakelijke wijziging van het teeltplan of waardevermindering van apart meeverzekerd meerjarig plantmateriaal”.
Schadeaanvullend:
“Het financiële verlies tijdens de uitkeringstermijn als gevolg van een gedekte gebeurtenis door minder opbrengst van de voorgenomen teelten dan verwacht werd door aantasting van de gewassen, noodzakelijke wijziging van het teeltplan of waardevermindering van apart meeverzekerd meerjarig plantmateriaal”.
Het teeltplan is in artikel 1.2 omschreven als het jaarlijks in te dienen overzicht van de in de komende twaalf maanden te betelen oppervlakten, de daarop te telen gewassen en de verwachte bruto-opbrengst daarvan. Volgens artikel 9.3, aanhef en onder f van die voorwaarden zal bij het bepalen van de omvang van de schade onder meer rekening worden gehouden met de financiële gevolgen van een eventuele wijziging in het teeltplan.
Volgens de aan de verzekeringsovereenkomst voorafgegane offerte zal bij schade de uitkering bestaan uit directe schade aan de gewassen alsmede eventuele gevolgschade (zogenaamde teeltplanschade).
wat het hof inmiddels verder heeft geoordeeld; het gaat nu om de omvang van de schade
2.4
In de tussenarresten van 1 december 2020, 24 augustus 2021 en 31 mei 2022 heeft het hof inmiddels het volgende geoordeeld. Achmea heeft op de (beslissende) schademelding van 18 juli 2014 te laat en te weinig betaald. Daardoor heeft zij Pannekoek in serieuze liquiditeitsproblemen gebracht. Die vormen op zichzelf geen gedekt evenement onder de polis. Maar aannemelijk is dat Pannekoek door de plantenuitval in combinatie met de te late en te weinige voorschotbetalingen uiteindelijk onvoldoende liquide middelen meer had om (wekelijks) voldoende nieuwe stekken in te kopen en die (2 dagen tot 3 weken later) op te potten. Die beperking in liquiditeit leidde zo tot een noodzakelijke wijziging van het teeltplan. Aldus werd zij later, na een normale teeltperiode van 42-45 weken, geconfronteerd met minderopbrengsten. Achmea is gehouden om deze teeltplanschade onder de polis te vergoeden. Er is geen ruimte meer voor, door Achmea opgeworpen, vragen naar alternatieve schadeoorzaken die het processuele kader weer zouden gaan verruimen. Alleen ligt nog de vraag voor wat de omvang is van de schade door de noodzakelijke wijziging van het teeltplan.
2.5
Anders dan Achmea aanvoert, betreft de nu door Pannekoek gevorderde hoofdsom geen schade wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom, waarvoor artikel 6:119 lid 1 BW Pro slechts als fixum de vergoeding van wettelijke rente toestaat. [3] Het gaat hier namelijk om een nakomingsvordering onder een verzekeringsovereenkomst tot vergoeding van teeltplanschade, ontstaan door de noodzakelijke wijziging van het teeltplan zoals hiervoor uiteengezet. Verzuim is dus in zoverre ook niet nodig (wel voor wettelijke rente over de hoofdsom, waarover verderop meer).
het deskundigenrapport
2.6
Naar de teeltplanschade heeft het hof in het tussenarrest van 31 mei 2022 een onderzoek gelast door de daarbij tot deskundigen benoemde heren [naam2] en [naam3] ter beantwoording van de hoofdvraag:
“1.Wilt u de schade als gevolg van a) het wijzigen van het teeltplan in november en december 2014 om zoveel mogelijk schade te beperken en de schade als gevolg van b) de lagere oppotaantallen vanaf week 52 (2014) berekenen?”
2.7
In hun rapport van 12 september 2022 hebben de deskundigen, samengevat, het volgende geantwoord.
Het teeltplan is 1,25 planten per m² per week jaarrond. Maar feitelijk werd er in de jaren 2014 – 2017 in plaats van 1,25 (volgens teeltplan) gemiddeld opgepot per week per m² (vanaf week 11-2014): in resterend 2014: 1,201, in 2015: 1,103, in 2016: 1,151 en in 2017: 1,204.
Onderdeel a), de teeltplanschade in november en december 2014, is al afgewikkeld met de schadevergoeding op basis van het expertiserapport van [naam1] .
Onderdeel b) betreft de geclaimde teeltplanschade (over week 52 van 2014 tot en met 2016) als gevolg van lagere oppotaantallen.
Voor week 52 van 2014 is er geen teeltplanschade waar te nemen.
Voor 2016 kunnen de lagere oppotaantallen voor de periode waarvoor teeltplanschade wordt geclaimd niet zijn veroorzaakt door een te trage uitbetaling van de schade en wordt de teeltplanschade op nihil vastgesteld.
In 2015 zijn er 146.860 planten [het verderop in de berekening vermelde getal 148.860 berust op een vergissing] minder opgepot dan het gemiddelde van 2014 (vanaf week 11) en van 2016.
De teeltplanschade wordt dan als volgt berekend:
“Minder opgepotte planten in 2015 als gevolg
van liquiditeitskrapte 148.860
Af: normale uitval 3,84%5.716
Aantal verkoopbare planten 143.144
[maal]
Gemiddelde opbrengstprijs per plant€3,84
Gemiddelde opbrengstprijs per plant€3,84
Gemiste netto-omzet € 549.673
Af: besparing directe variabele kosten 51%€ 280.333
Teeltplanschade € 269.340”.
klachten over partijdigheid van en procedurefouten door de deskundigen
2.8
Over de door Pannekoek beweerde partijdigheid van de deskundigen en procedurele klachten over het deskundigenonderzoek oordeelt het hof als volgt.
De deskundigen hebben eerst een concept rapport op 5 augustus 2022 voor hoor en wederhoor aan partijen voorgelegd en daarna de reacties van beide partijen en de volgende reactie van Pannekoek verwerkt en beantwoord in hun definitieve deskundigenrapport van 12 september 2022.
Beslissend is of twijfels die door een schijn van partijdigheid van de deskundige worden gewekt, objectief gerechtvaardigd zijn. [4]
Die zijn hier niet. Anders dan Pannekoek aanvoert, hebben de deskundigen geen juridische oordelen gegeven over causaal verband en toerekenbaarheid, maar hooguit enkele indicaties. Hun onderzoek naar de liquiditeitspositie c.q. het financieel weerstandsvermogen van Pannekoek voordat het defect aan de doseerunit aan de dag trad en naar de verdere ontwikkeling van die liquiditeit (waaronder krediet van leveranciers en de bank) strekte er, niet onbegrijpelijk, toe om informatie te verkrijgen over de vraag of en in hoeverre een causaal verband aanwezig was tussen de late en onvoldoende schadeafwikkeling en de opgetreden teeltplanschade (aldus het deskundigenrapport, bladzijde 17) en vond, volgens de mondelinge toelichting van de deskundigen, plaats om te verifiëren dat de restbetaling van omstreeks € 336.000 voor Pannekoek wel degelijk verschil maakte, zodat zij eerder niet tijdig haar stekjes heeft kunnen inkopen en haar teeltplan niet heeft kunnen realiseren (aldus [naam3] in het proces-verbaal, bladzijde 4). De aanvankelijk onjuist gehanteerde oppotfactor van 1,133 hebben de deskundigen in hun eindrapport uitdrukkelijk gecorrigeerd (deskundigenrapport, bladzijde 5).
Wat betreft de procedurele klachten is verder nog van belang dat de deskundigen naar aanleiding van hun rapport op de mondelinge behandeling uitvoerig zijn gehoord. Daarbij hebben partijen hun inbreng gehad en konden zij ook vragen aan de deskundigen stellen. Op de mondelinge behandeling was het alleen [naam3] die het woord voerde en die blijkbaar ook voor de opstelling van het rapport een groter deel van de werkzaamheden had verricht. Hij werd echter geflankeerd door de deskundige [naam2] , die met [naam3] mondelinge verklaring heeft ingestemd en het deskundigenrapport mede heeft ondertekend en dit alles zo mede voor zijn rekening heeft genomen. De deskundigen waren vrij om, ook uit oogpunt van efficiency (ter besparing van te besteden uren), bepaalde werkzaamheden door slechts één van hen te laten verrichten, waarop de ander natuurlijk wel controle uitoefende. Dat [naam3] vóór een overleg met partijen (van 14 juli 2022) heeft verklaard het concept rapport al vrijwel gereed te hebben, getuigt niet (zonder meer) van vooringenomenheid en kan ook redelijkerwijs passen in de voorbereiding van dat overleg.
Al met al oordeelt het hof geen objectief gerechtvaardigde twijfel aanwezig aan de onpartijdigheid van de deskundigen en evenmin procedurele waarborgen geschonden.
inleidende opmerking over het schademoment
2.9
Zoals uit het rapport van de deskundigen blijkt en de deskundigen bij hun mondeling verhoor hebben toegelicht, hebben zij voor de berekening van de teeltplanschade het schademoment gepeild bij de, als gevolg van de liquiditeitsproblemen, mindere inkoop van de stekken en er geen rekening mee gehouden dat die liquiditeitsproblemen en de gevolgen daarvan (pas) aan de dag traden toen na het verstrijken van de gemiddelde teeltperiode (42-45 weken) de omzetvermindering werd gevoeld. Anders gezegd: de deskundigen hebben de schade bepaald aan de hand van de oppotverschillen, en wel tegen de eindwaarden van de planten.
de geringe liquiditeitspositie van Pannekoek
2.1
Achmea heeft Pannekoek tegengeworpen dat zij al eerder een gebrek aan weerstandsvermogen had door een te geringe liquiditeit. De deskundigen hebben die geringe liquiditeit bevestigd, wat Pannekoek bestrijdt. Het hof heeft dit verweer al verworpen in rov. 2.8 van het tussenarrest van 24 augustus 2021 en rov. 2.5 van het tussenarrest van 31 mei 2022. Bovendien: een benadeelde schuldeiser hoeft niet zonder meer een financiële reserve aan te houden voor het geval zijn schuldenaar te laat en of onvoldoende vergoedt. Achmea wist dat er vanaf week 52 van 2014 acute problemen zouden ontstaan (zie rov. 2.3 van het tussenarrest van 24 augustus 2021). Maar ook los daarvan: ondanks de directe en grote uitvalschade, die zichtbaar werd vanaf 21 juni 2014, heeft Pannekoek het nog tot eind 2014 volgehouden om gemiddeld (bijna zo’n) 50.000 planten per week op te potten, dit overeenkomstig het teeltplan. Bovendien is het aantal planten dat niet opgepot kon worden in 2015 en 2016 nooit méér geweest dan de achterstand in de bevoorschotting van ongeveer € 336.000.
het (oorspronkelijke) teeltplan
2.11
Het (oorspronkelijke) teeltplan kwam neer op het oppotten van gemiddeld 1,25 planten per vierkante meter per week (deskundigenrapport, bladzijde 4). Dat is bij 40.000 m² het oppotten van 50.000 planten per week. Dit was het plán op basis van de maximale productiecapaciteit van de kwekerij, dat in de feitelijke praktijk, ook zonder de schadeoorzaak, niet steeds helemaal werd gehaald. Daarom moet voor de begroting van de teeltplanschade worden uitgegaan van een gemiddelde van hetgeen feitelijk werd opgepot in de referentieperiode (waarin de schade zich niet voordeed en de omstandigheden verder normaal en vergelijkbaar waren). Het hof zal hierna ten aanzien van de jaren 2014 tot en met 2018 beoordelen of zij tot de referentieperiode behoren.
het jaar 2014 en het bindend advies van [naam1]
2.12
In het vierde kwartaal van 2014 zijn er volgens opgaaf van Pannekoek gemiddeld 1,289 planten per vierkante meter per week opgepot, dus meer dan het gemiddelde van 1,25. In week 52 van 2014 zijn er slechts 0,67 planten per vierkante meter opgepot, maar in die week vielen eerste en tweede kerstdag op een donderdag en vrijdag. Dat verklaart de lagere oppotfactor afdoende (deskundigenrapport, pagina’s 5 en 7). Het hof onderschrijft de opvatting van de deskundigen (in hun rapport en hun mondelinge toelichting) dat er in 2014 geen teeltplanschade valt waar te nemen. Hun opvatting dat de schade in november en december van 2014 al door [naam1] was begroot, deelt het hof overigens niet. Aan [naam1] is in de akte van disakkoord niet gevraagd om teeltplanschade vast te stellen, maar de omvang van de gewasschade zoals die d.d. 4 april 2014 is ontstaan. [naam1] is uitgegaan van cijfers in de periode waarin de planten stonden in de opkweek, welke volgens de planning in de periode van week 41 van 2014 tot week 20 van 2015 zouden worden verkocht. Zij heeft de schade begroot wegens uitval van planten en planten van mindere kwaliteit door over die periode het aantal verkochte planten af te trekken van het aantal opgepotte planten. De schade door de teeltverschuiving is pas daarna aan de dag getreden. Daarnaar was [naam1] niet gevraagd en die schade heeft zij ook niet begroot.
het jaar 2014 is niet volledig geschikt als referentiejaar
2.13
Terug nu naar het jaar 2014. Dat jaar kan niet in zijn geheel noch voor de (42) resterende weken 11 tot en met 52 als referentieperiode voor de teeltplanschade worden beschouwd. De deskundigen hebben Pannekoek willen houden aan haar vermeldingen in de inleidende dagvaarding onder 2.116 sub b) en c) dat zij in de periode 2012 tot maart 2014 omschakelde naar een volledige Phalaenopsis (Multiflora) teelt, de productie daarvan heeft opgeschroefd in week 11 (10 maart) van 2014 en sindsdien iedere week circa 49.000 planten per week heeft opgepot. In die week 11 zagen de deskundigen dit bevestigd in 1,22 opgepotte planten per vierkante meter, waarna zij over de resterende 42 weken een gemiddelde oppotfactor hebben waargenomen van 1,201 (deskundigenrapport, bladzijde 8) om dit als referentieperiode te gebruiken. Dit wordt echter gelogenstraft door de achterblijvende oppotaantallen van 1,147 in het tweede kwartaal (en 1,164 in het derde kwartaal) van 2014. Bovendien had Pannekoek in het overleg met Achmea van 20 maart 2014 over de omschakeling naar het nieuwe teeltplan vermeld dat het bedrijf ver gevorderd was in de omschakeling, meer niet (zie productie 74 bij de memorie na deskundigenbericht van Pannekoek). En ten slotte heeft zij onweersproken aangevoerd dat de laatste afdeling in de kas pas in gebruik is genomen eind mei 2014. In het licht hiervan heeft Pannekoek voldoende onderbouwd en overtuigend aangevoerd dat er nog een opbouwfase in de teeltomschakeling liep van 40.000 naar 50.000 opgepotte planten tot eind mei 2014. Daarom moet het eerste halfjaar van 2014 buiten beschouwing blijven en kunnen van dat jaar slechts het derde en vierde kwartaal als referentieperiode worden aanvaard.
het jaar 2015 is een schadejaar en dus geen referentiejaar
2.14
In 2015 zijn er in totaal 2.293.600 planten opgepot, wat neerkomt op een realisatie van 88,22% van het teeltplan (deskundigenrapport, bladzijde 8). Die achterstand van bijna 12% ten opzichte van het teeltplan vormt een indicatie voor de mogelijke teeltplanschade in 2015 (deskundigenrapport, bladzijde 8). Over dat jaar veronderstellen de deskundigen een zeker causaal verband tussen de betalingsachterstand van € 336.000 en de aanpassing van het teeltplan door minder stekken te kopen en op te potten, al kunnen de deskundigen niet aangeven in welke mate. Veelzeggend is het wat diepgaandere antwoord van de deskundigen (deskundigenrapport, bladzijde 18):
“Voldoende duidelijk is geworden dat de financiële positie (solvabiliteit en liquiditeit) van (…) Pannekoek eind 2014 zodanig zwak was dat de achterblijvende bevoorschotting van Achmea niet kon worden ‘opgevangen’ c.q. voorgefinancierd. Dit betekent dat het wel of niet kunnen beschikken over € 300.000 eind 2014/begin 2015 een belangrijk verschil maakt. De stagnatie van plantinkopen is tegen deze achtergrond aannemelijk. Feit is dat minder planten zijn ingekocht. (…)”.
Het hof onderschrijft deze opvatting en ziet geen andere oorzaken voor de aanpassing van het teeltplan. Het jaar 2015 was dus een schadejaar en kan zo, net zoals de deskundigen menen, geen referentieperiode opleveren.
het jaar 2016 is geen schadejaar maar ook niet geschikt als referentiejaar
2.15
In 2016 is feitelijk opgepot per vierkante meter per week: in het eerste kwartaal 1,278, in het tweede kwartaal 1,090, in het derde kwartaal 1,027 en in het vierde kwartaal 1,208 (deskundigenrapport, bladzijde 5). De in het eerste kwartaal van 2016 gerealiseerde oppotfactor was dus hoger dan het teeltplan van 1,25 (deskundigenrapport, bladzijde 8) en vormt geen schadepost. De deskundigen hebben er in een deskundigenrapport en op de mondelinge behandeling een en andermaal op gewezen dat Pannekoek door de ontvangst op 9 februari 2016 van de slotbetaling van ongeveer € 336.000 beter in haar liquiditeit kwam te zitten.
Het hof onderschrijft dit standpunt. Pannekoek had zo weer meer geld om nieuwe stekken te kopen. Om het teeltplan te halen moest zij voor € 68.000 per week aan stekken inkopen. Uitgaande van de verminderde oppotgetallen over 2015 van gemiddeld 12%, afgezet tegen het teeltplan op basis van de maximale productiecapaciteit (1,103 tegenover 1,25) had Pannekoek aanvankelijk 12% minder geld om nieuwe stekken te kopen. Het gaat dan om 12% van € 68.000 = € 8.160 per week. Met de uitkering van € 336.000 kon zij dus de achterstand opvangen gedurende 41 weken en dat is praktisch de volledige teeltperiode.
Het hof onderschrijft dan ook de suggestie van de deskundigen dat de lagere oppotgetallen in het tweede en derde kwartaal van 2016 niet zullen zijn teweeggebracht door een langer nodige teeltplanwijziging als gevolg van door Achmea veroorzaakte liquiditeitsproblemen na de schadeveroorzakende gebeurtenis. Het vierde kwartaal van 2016 vormt overigens zeker geen schadepost.
De oppotgetallen in de vier kwartalen van 2016 lopen ver uiteen door de verminderde oppotgetallen in het tweede en derde kwartaal van 2016. Los van de noodzakelijk geworden tijdelijke teeltplanwijziging in 2015 ging het hier om een bedrijf in moeilijkheden, dat in 2014 op een andere teelt was omgeschakeld, vervolgens de klap van de Pseudomonas- besmetting kreeg en zich na de trage afwikkeling van de schade aan het herstellen was. De cijfers over de vier kwartalen van 2016 laten daarbij te veel fluctuatie zien om welk kwartaal dan ook uit 2016 voor representatief te houden voor een productie in normale omstandigheden.
2016 is dus geen schadejaar maar ook geen referentiejaar.
het jaar 2017 is referentiejaar
2.16
In het jaar 2017 speelden deze effecten, ook in de optiek van Pannekoek, geen rol meer. De teeltplanschade was al weer enige tijd voorbij. Aan Achmea moet worden toegegeven dat Rabobank in mei 2017 de financiering heeft opgezegd en dat er toen opvolgende financiers zijn gekomen. Maar niet is gebleken dat er in 2017 op een andere teeltstrategie werd overgegaan; dit volgt ook niet, zonder meer, uit het feit dat er in de tweede helft van 2017 6,6% meer is verkocht dan opgepot. Achmea heeft er nog op gewezen dat het eerste kwartaal van 2017 een oppotfactor laat zien van 1,352 (deskundigenrapport, bladzijde 5 onderaan), dus boven het teeltplan, waarvoor de kas niet geschikt is. Maar een dergelijke variatie is te gering om dat kwartaal als referentie buiten beschouwing te laten.
Het jaar 2017 is dus volledig als referentiejaar bruikbaar. Daarvoor bestaat reden te meer nu het derde en vierde kwartaal van 2014 en geheel 2017 een ongeveer gelijke feitelijke oppotfactor tonen van 1,20 en zij de gebruikelijke uitvoering van het teeltplan, onder normale omstandigheden zonder schade, veel dichter benaderen.
het jaar 2018 is geen referentiejaar
2.17
Het jaar 2018 oordeelt het hof, mét de deskundigen, te ver verwijderd van de schadeperiode om dit jaar nog bij de referentieperiode te betrekken.
hoeveel er minder is opgepot in 2015
2.18
In het derde en vierde kwartaal van 2014 en de vier kwartalen van 2017 zijn feitelijk gemiddeld per vierkante meter per week opgepot: 1,164 + 1,289 + 1,352 + 1,163 + 1,192 + 1,111 (deskundigenrapport, bladzijde 5 onderaan). Anders dan Pannekoek voorstaat, wordt voor 2015 niet uitgegaan van 53, maar van 52 weken: de eerste en de 53e week bevatten tezamen acht dagen. Dit komt neer op een oppotfactor van (7,271:6 =) 1,212 per week. Dat geeft een jaartotaal van (1,212 oppotfactor x 40.000 m² x 52 weken =) 2.520.960 opgepotte planten.
2.19
In 2015 zijn er daadwerkelijk in totaal 2.293.600 planten opgepot. In dat jaar zijn er dus (2.520.960 - 2.293.600 =) 227.360 planten minder opgepot.
uitvalspercentage, prijsvorming en gemiddelde opbrengstprijs
2.2
Voor de verdere berekening van de teeltplanschade (op de wijze als weergegeven op bladzijde 9 van het deskundigenrapport) gaat het hof uit van het in het deskundigenrapport aangenomen uitvalspercentage van 3,84%. Daarbij hebben de deskundigen aansluiting gezocht bij het rapport van [naam1] , die daar ook van uitgaat. Achmea heeft het uitvalspercentage wel betwist door erop te wijzen dat IMAC in haar teeltplanberekening 5% hanteerde en dat Pannekoek in de feitelijke situatie ook veel meer uitval heeft gehad. Maar dit legt het af tegen de rapportages van de deskundigen en van [naam1] . Bovendien heeft Achmea niet hard gemaakt dat Pannekoek in werkelijkheid veel meer uitval heeft gehad.
Achmea heeft verder nog aangevoerd dat de prijsvorming in 2015 is achtergebleven bij 2014 en 2016. Maar het hof gaat mét inmiddels beide partijen hierna uit van de gemiddelde opbrengstprijs per plant van € 3,90 (in plaats van € 3,84).
berekening van de teeltplanschade
2.21
De berekening van de teeltplanschade ziet er dan als volgt uit:
Minder opgepotte planten in 2015 als gevolg
van teelplanwijziging door liquiditeitskrapte 227.360,00
Af: normale uitval 3,84%
8.730,62
8.730,62
Aantal verkoopbare planten 218.629,38
Maal gemiddelde opbrengstprijs per plant € 3,90
Gemiste netto-omzet € 852.654,58
Af: besparing directe variabele kosten 51%
€ 434.853,83
€ 434.853,83
Teeltplanschade € 417.800,75.
eigen schuld [5] ?
2.22
Achmea wil ten minste 50% van de schade voor rekening van Pannekoek laten blijven. Volgens haar ontbreekt het causaal verband met de te late bevoorschotting door Achmea.
Dit standpunt wordt echter verworpen omdat, zoals al eerder overwogen, de te lage en te late bevoorschotting Pannekoek heeft genoodzaakt tot wijziging van het teeltplan met de teeltplanschade als gevolg, terwijl de achterstand in het oppotten niet groter is geweest dan de achterstand in de bevoorschotting.
Achmea vindt verder dat het teeltplanverlies (mede) moet komen door andere oorzaken.
Maar het hof heeft al eerder overwogen dat andere oorzaken niet in aanmerking komen. Daarom wordt het beroep op eigen schuld verworpen.
terugkomen van bindende eindbeslissingen?
2.23
In rov. 2.9 van het tussenarrest van 24 augustus 2021 heeft het hof geoordeeld dat de verweren van Achmea dat eventuele teeltplanschade op grond van artikel 3.4 van de polisvoorwaarden hoogstens 52 weken vanaf juni 2014 kan bedragen en dat zo’n schade moet worden begroot volgens de polisvoorwaarden, als te laat en in strijd met de tweeconclusieregel buiten beschouwing moeten blijven. Achmea heeft verzocht daarvan terug te komen, waartegen Pannekoek zich heeft verzet.
Uit het enkele verweer van Achmea in de memorie van antwoord onder 1.7 dat geen sprake is van schade als gevolg van een gedekt evenement behoefden Pannekoek en het hof niet redelijkerwijs af te leiden dat dit een beroep op de 52 weken termijn zou impliceren. Voor een voortbouwen daarop verderop in de procedure was dus geen plaats.
Anders dan Achmea beweert, heeft zij in haar memorie van antwoord onder 2.11 en 3.21 niet aangevoerd dat een eventuele teeltplanschade onder de polisvoorwaarden moet worden vastgesteld door wederzijdse experts en eventueel een derde expert. Zij heeft daar slechts vermeld dat [naam1] als derde expert de schade overeenkomstig de polisvoorwaarden heeft vastgesteld, niet dat dit, op dezelfde manier, ook zal moeten gebeuren ter vaststelling van een eventuele teeltplanschade. Bovendien: inmiddels duurt de schadeafwikkeling tien jaar, terwijl door het hof benoemde deskundigen over de schadeomvang hebben gerapporteerd. En Achmea heeft zelf bij memorie van antwoord onder 5.4 (zij het in een iets ander verband) het standpunt ingenomen dat een splitsing in een declaratoire procedure en een schadestaatprocedure tot onnodige kosten leidt, hetgeen zij (onderhand) terecht in strijd acht met een goede procesorde. Een en ander geldt te meer voor een afsplitsing tussen een verklaring voor recht en een zo late verwijzing van partijen naar de schadevaststellingsmethode volgens de polis.
Het hof zal daarom niet van die bindende eindbeslissingen terugkomen.
bewijs?
2.24
Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom worden hun bewijsaanbiedingen gepasseerd.
de conclusie, wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten
2.25
Het hoger beroep slaagt voor de aansprakelijkheidsvraag en gedeeltelijk voor de omvang van de schade. Het eindvonnis zal worden vernietigd. Wegens de teeltplanschade en de buitengerechtelijke kosten zullen de onderstaande bedragen worden toegewezen. De vordering tot schadevergoeding vanwege de beëindiging en verkoop van het bedrijf van Pannekoek zal worden afgewezen (zoals al werd gemotiveerd in rov. 2.15 van het tussenarrest van 24 augustus 2021).
2.26
Anders dan Pannekoek aanvoert, kan de wettelijke rente over de hoofdsom niet worden toegewezen vanaf het midden van de schadeperiode (26 juli 2015 volgens Pannekoek). Voor verschuldigdheid van wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 lid 1 BW Pro is namelijk (ook) nodig dat de schuldenaar in verzuim is en Pannekoek had Achmea toen nog niet in gebreke gesteld. Het hof merkt daarbij nog op dat het hier niet gaat om een verbintenis die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW Pro, waarbij het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt op het moment waarop de schade wordt geacht te zijn geleden, zodat hier wel een ingebrekestelling is vereist (zie de artikelen 6:82 lid 1 en 6:83 aanhef en onder b BW). Daarom zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 14 dagen na de ingebrekestelling van 28 november 2016 wegens (onder meer) de teeltplanschade. De vorderingen om de wettelijke rente telkens na verloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde wettelijke rente behoeven geen afzonderlijke toewijzing omdat dit al voortvloeit uit artikel 6:119 lid 2 BW Pro.
2.27
De buitengerechtelijke kosten zullen volgens de staffel worden toegewezen voor € 3.864 met de wettelijke rente daarover, zoals gevorderd vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, 31 augustus 2017. Het meer gevorderde zal worden afgewezen.
2.28
Achmea wordt in overwegende mate in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof haar veroordelen tot betaling van de proceskosten bij de rechtbank en in hoger beroep, steeds volgens het liquidatietarief onder de tariefgroep die past bij de toewijsbare hoofdsom, inclusief het door Pannekoek voorgeschoten deel van de vastgestelde deskundigenkosten. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [6]
2.29
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
3.De beslissing
Het hof:
3.1
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 18 april 2018 en beslist verder:
3.2
veroordeelt Achmea om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Pannekoek vanwege de door haar geleden teeltplanschade een bedrag te betalen van € 417.800,75, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 12 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
3.3
veroordeelt Achmea om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Pannekoek vanwege buitengerechtelijke kosten een bedrag te betalen van € 3.864, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag der dagvaarding, 31 augustus 2017, tot aan de dag der algehele voldoening;
3.4
veroordeelt Achmea tot betaling van de volgende proceskosten van Pannekoek tot aan de uitspraak van de rechtbank:
€ 3.894 aan griffierecht
€ 80,42 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Achmea
€ 5.160 aan salaris van de advocaat van Pannekoek (2 procespunten x oude rechtbanktarief VII à € 2.580)
en tot betaling van de volgende proceskosten van Pannekoek in hoger beroep:
€ 5.270 aan griffierecht
€ 81 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Achmea
€ 13.263,12 wegens de door Pannekoek voorgeschoten en betaalde helft van het vastgestelde loon en de kosten van de deskundigen tezamen voor hun deskundigenrapport en hun mondelinge toelichting daarop
€ 31.716 aan salaris van de advocaat van Pannekoek (6 procespunten x appeltarief VII à € 5.286);
3.5
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag en dat die kosten, als niet op tijd wordt betaald, dan worden verhoogd met de wettelijke rente;
3.6
verklaart alle veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
3.7
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.L. Wattel en G.P. Oosterhoff, is door de voorzitter ondertekend en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2024.