ECLI:NL:GHARL:2023:5918

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

locatie Arnhem

nummers BK-ARN 22/01832 tot en met 22/01837

uitspraakdatum: 11 juli 2023

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het verzoek van

[belanghebbende] B.V.te
[vestigingsplaats](hierna: belanghebbende)

om herziening als bedoeld in artikel 8:119, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van de uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van dit Hof van 8 oktober 2019, zaaknummers 18/00480 tot en met 18/00483, 18/00492 en 18/00493, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Groningen(hierna: de Inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag kansspelbelasting (hierna: KSB) opgelegd van € 82.399.

1.2.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2015 een naheffingsaanslag KSB opgelegd van € 482.135.

1.3.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016 een naheffingsaanslag KSB opgelegd van € 137.590. Bij beschikking is een vergrijpboete ten aanzien van het derde en vierde kwartaal 2016 opgelegd van 50%, zijnde € 35.213.

1.4.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2017 tot en met 30 april 2017 (hierna: eerste trimester 2017) een naheffingsaanslag KSB opgelegd van € 41.849. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van 50%, zijnde € 20.924.

1.5.

De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de bezwaren ongegrond verklaard.

1.6.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen over de naheffingsaanslagen KSB ongegrond verklaard, de beroepen inzake de boetebeschikkingen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur met betrekking tot de boetes vernietigd en de boetes verminderd tot € 9.000 (derde en vierde kwartaal 2016) en € 5.000 (eerste trimester 2017). De Rechtbank heeft het verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn afgewezen, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en bepaald dat de Inspecteur het griffierecht vergoedt.

1.7.

Belanghebbende en de Inspecteur hebben tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.8.

Het Hof heeft op 8 oktober 2019 uitspraak gedaan (hierna: de uitspraak van 8 oktober 2019).^[1]Het Hof heeft daarbij de uitspraak van de Rechtbank voor zover het betreft de beslissingen omtrent de boetes vernietigd, de uitspraken van de Inspecteur voor zover het betreft de beslissing omtrent de boetes vernietigd en de boetes verminderd tot € 17.606 (2016) en € 10.462 (2017).

1.9.

Belanghebbende heeft hiertegen beroep in cassatie ingesteld.

1.10.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 16 oktober 2020 het beroep in cassatie ongegrond verklaard (met toepassing van artikel 81, lid 1, Wet RO).^[2]

1.11.

Belanghebbende heeft het Hof herziening verzocht van de uitspraak van 8 oktober 2019. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.12.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek.

1.13.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 mei 2023 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [naam1] namens belanghebbende, bijgestaan door de gemachtigde van belanghebbende E. Hofman, alsmede [naam2] en [naam3] namens de Inspecteur. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.Vaststaande feiten

2.1.

Belanghebbende is opgericht op 17 januari 2011. Enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende is [naam4] B.V. De heer [naam1] (hierna: [naam1] ) is bestuurder (alleen/zelfstandig bevoegd) van [naam4] B.V. De bedrijfsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit de exploitatie van kansspelautomaten in de horeca. De feitelijke activiteiten van belanghebbende zijn gestart in juni 2011.

2.2.

Belanghebbende heeft, in de persoon van [naam1] , maandelijks de aangifte KSB ingediend en maandelijks de volgens de aangifte verschuldigde KSB voldaan. Tegen de voldoening op aangifte is telkens bezwaar gemaakt.

2.3.

De Inspecteur is op 31 maart 2016 een boekenonderzoek gestart bij belanghebbende naar onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften KSB over het tijdvak 1 juni 2011 tot en met 31 december 2015. Van de bevindingen van het boekenonderzoek is met dagtekening 21 april 2017 een rapport opgemaakt.

2.4.

Aan belanghebbende zijn over de tijdvakken 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011, 1 januari 2012 tot en met 31 december 2015, 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016 en over het tijdvak 1 januari 2017 tot en met 30 april 2017 naheffingsaanslagen KSB opgelegd en zijn vergrijpboetes opgelegd.

2.5.

De Rechtbank heeft de beroepen met betrekking tot de naheffingsaanslagen KSB ongegrond verklaard, de beroepen over de boetebeschikkingen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur met betrekking tot de boetes vernietigd en de boetes verminderd tot € 9.000 (derde en vierde kwartaal 2016) en € 5.000 (eerste trimester 2017). De Rechtbank heeft het verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn afgewezen, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en bepaald dat de Inspecteur het griffierecht vergoedt.

2.6.

Het Hof heeft op 8 oktober 2019 uitspraak gedaan. Deze uitspraak vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:

“
Artikel 1 van het Eerste Protocol (hierna: EP) bij het EVRM

4.13.

Het Hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de wetswijziging, hoewel deze op het niveau van de regelgeving niet heeft geleid tot een schending van artikel 1 EP bij het EVRM (HR 27 juni 2014, nr. 12/04123, ECLI:NL:HR:2014:1524), niettemin heeft geleid tot een individuele en buitensporige last in het geval van belanghebbende. Voormelde keuze van de wetgever kan voor een belastingplichtige alleen dan leiden tot een individuele en buitensporige last indien en voor zover deze last zich in diens geval sterker laat voelen dan in het algemeen (zie HR 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:442). Dat kan zich bij belanghebbende alleen voordoen als bijzondere, niet voor alle exploitanten van speelautomaten geldende, feiten en omstandigheden een buitensporige last voor haar teweegbrengen (vgl. HR 16 november 2001, nr. C00/142HR, ECLI:NL:HR:2001:AD5493, NJ 2002/469). De bewijslast rust – volgens de rechtspraak van de Hoge Raad – op belanghebbende. Dat belanghebbende dit een praktisch onmogelijke bewijslast vindt, maakt dit niet anders.

4.14.

Belanghebbende heeft gesteld dat de exploitanten van kansspelautomaten in de horeca onevenredig worden getroffen. Dit volgt uit berekeningen die het Ministerie van Financiën heeft gemaakt. De regimewijziging treft belanghebbende daarmee harder dan exploitanten die geen kansspelautomaten in de horeca exploiteren, maar bijvoorbeeld in speelhallen. De concurrenten die niet in de horeca exploiteren zijn winstgevender en die markt is groter, waardoor die concurrenten de stijging in de kosten van de KSB gemakkelijker kunnen bolwerken. Dat blijkt ook uit de cijfers die de Staatssecretaris van Financiën naar de Eerste Kamer heeft gestuurd. Daarnaast hebben de exploitanten van speelautomatenhallen meer mogelijkheden om de bedrijfsvoering te verleggen naar meer winstgevende spellen, omdat zij naast kansspelautomaten ook andere spellen aanbieden. Belanghebbende had die ruimte om te innoveren niet, omdat zij kansspelautomaten exploiteert in de horeca, waar veelal geen (fysieke) plaats is om andere automaten erbij te plaatsen. Eerst ter zitting bij het Hof heeft belanghebbende in de pleitnota (onder 10) enkele cijfers ten aanzien van belanghebbende zelf weergegeven. Dit cijfermatig overzicht laat het effect zien voor de vennootschapsbelasting (structureel verlies) indien de berekeningswijze van de Inspecteur wordt gevolgd, aldus belanghebbende.

4.15.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het cijfermatig overzicht van belanghebbende tardief is. De Inspecteur kan de eerst ter zitting overgelegde cijfers niet op juistheid controleren. De cijfers hadden eerder overgelegd kunnen worden. Voorts stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat uit het door belanghebbende overige aangedragen bewijs niet blijkt dat belanghebbende harder wordt getroffen door de regimewijziging dan exploitanten in het algemeen. Belanghebbende wordt überhaupt niet getroffen door de regimewijziging van 1 juli 2008. Belanghebbende is immers eerst na 1 juli 2008, op 17 januari 2011, opgericht. Voor belanghebbende was geen sprake van vóór 1 juli 2008 lopende contracten waarbij geen rekening kon worden gehouden met de wetgeving vanaf 1 juli 2008. Belanghebbende kon vanaf de oprichting rekening houden met de huidige wetgeving.

4.16.

Het Hof is van oordeel dat de wetswijziging van 1 juli 2008 bij belanghebbende niet kan leiden tot schending van artikel 1 EP bij het EVRM nu belanghebbende op 1 juli 2008 niet bestond en daarom niet kan zijn getroffen door deze wetswijziging. Van een in 2011 opgerichte vennootschap mag worden verwacht dat die vennootschap rekening houdt met de wet zoals die op het moment van oprichting luidt.

4.17.

Voor zover de wetswijziging in 2008 bij een op dat moment nog niet bestaande vennootschap wel zou kunnen leiden tot schending van artikel 1 EP bij het EVRM oordeelt het Hof als volgt.

4.18.

Pas in de pleitnota, die belanghebbende heeft overgelegd ter zitting van het Hof, heeft belanghebbende haar standpunt, dat de wetswijziging een individuele buitensporige last is, onderbouwd met cijfers die belanghebbende zelf betreffen. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof terecht erover geklaagd dat belanghebbende eerst ter zitting in hoger beroep met deze cijfers is gekomen. Belanghebbende heeft ter zitting toegegeven dat zij eerder met deze cijfers, die zien op de jaren 2011 tot en met 2016, had kunnen komen en frustreert door het zo laat overleggen van de cijfers een doelmatige procesgang. Het Hof acht dit cijfermatig overzicht van belanghebbende dan ook tardief en zal daarop geen acht slaan.

4.19.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij harder is getroffen dan andere exploitanten van kansspelautomaten. De enkele verwijzing naar algemene cijfers is daartoe onvoldoende. Het enkele feit dat belanghebbende wordt geraakt door de door de wetgever voor de gehele branche gewilde en voorziene lastenverhoging, leidt bij belanghebbende niet tot een individuele en buitensporige last. Daarvoor is inzicht in de situatie van belanghebbende zelf noodzakelijk.”

2.7.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 16 oktober 2020 het beroep in cassatie ongegrond verklaard.^[3]Het arrest vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:

“
2 Beoordeling van de klachten

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).”

3.Beoordeling van het verzoek

Regeling herziening

3.1.

Op grond van artikel 8:119, lid 1, van de Awb kan de bestuursrechter op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden uitspraak herzien op grond van feiten en omstandigheden die i) hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak, ii) bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn (nova) en iii) waren zij bij de bestuursrechter eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden.

3.2.

Deze wettelijke bepaling en het bijzondere karakter van het rechtsmiddel herziening brengen met zich, dat bij de beslissing op een verzoek om herziening slechts rekening wordt gehouden met nader gebleken feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden voor de uitspraak en die de verzoeker in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd, redelijkerwijs niet naar voren heeft kunnen brengen.^[4]

Gestelde nova

3.3.

Belanghebbende heeft de volgende nova gesteld:

1. De Hoge Raad heeft op 5 november 2021 uitspraak gedaan in een geschil dat kan worden vergeleken met het geschil van belanghebbende.^[5]Beide geschillen betreffen de regimewijziging in de KSB. Met feiten en omstandigheden in die zaak kon nog geen rekening worden gehouden, omdat de Hoge Raad op 8 oktober 2019 dit arrest nog niet had gewezen.

2. Er is überhaupt geen KSB verschuldigd, omdat de prijs per spel niet boven het grensbedrag van€ 449,- per spel per speelautomaat uitkomt. Daarmee is sprake van een verboden belasting.

3. Bij het inzien van stukken in het kader van het intrekken van de exploitatievergunning van belanghebbende in 2022 is bij belanghebbende het vermoeden ontstaan dat de belastingdienst over meer stukken beschikt dan die waarover het Hof toentertijd beschikte en de basis zijn geweest van de uitspraak van 8 oktober 2019.

4. De mogelijkheid bestaat dat belanghebbende voorkomt in het datasysteem FSV.

3.4.

De Inspecteur heeft aangevoerd dat het verzoek om herziening moet worden afgewezen omdat primair geen sprake is van feiten of omstandigheden die vóór de uitspraak hebben plaatsgevonden, dan wel belanghebbende vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn en voor zover zij eerder bekend waren niet tot een andere uitspraak zouden hebben geleid. Subsidiair stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat voor zover wel sprake is van een novum, belanghebbende onredelijk laat is met het indienen van een verzoek om herziening. Meer subsidiair stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat de gronden van belanghebbende niet tot een andere uitkomst kunnen leiden.

Beoordeling verzoek

3.5.

Het Hof is van oordeel dat het herzieningsverzoek niet voldoet aan de vereisten die artikel 8:119 van de Awb stelt aan een geslaagd beroep op herziening. Belanghebbende voert geen feiten en omstandigheden aan die weliswaar voor de uitspraak hebben plaatsgevonden, maar voor de uitspraak van 8 oktober 2019 niet bekend waren dan wel redelijkerwijs bekend konden zijn bij belanghebbende. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

3.6.

Het in het verzoekschrift ingeroepen arrest van de Hoge Raad van 5 november 2021 kan niet worden aangemerkt als een feit dat of een omstandigheid die heeft plaatsgevonden vóór het arrest van 8 oktober 2019 waarvan herziening wordt gevraagd, nu dit arrest van na 8 oktober 2019 is. Dat de omstandigheden waarnaar in dit arrest wordt verwezen wellicht van voor 8 oktober 2019 zijn, maakt dat niet anders.

3.7.

Met het standpunt dat sprake is van een verboden belasting en dat überhaupt geen KSB had mogen worden geheven, wordt eveneens niet voldaan aan de vereisten van artikel 8:119 van de Awb. Van nieuw gebleken feiten of omstandigheden is geen sprake, slechts van een standpunt dat belanghebbende in de eerdere procedure bij het Hof in had kunnen brengen. Het Hof merkt op dat het bijzondere rechtsmiddel van herziening alleen kan worden toegepast als aangelegenheden van feitelijke aard naar voren zijn gekomen. Het dient er niet toe een hernieuwde discussie te voeren, noch een discussie over de betreffende uitspraak te openen, maar om een rechterlijke uitspraak die berust op een naderhand onjuist gebleken feitelijk uitgangspunt te redresseren.

3.8.

Een vermoeden dat de belastingdienst over meer stukken beschikt naar aanleiding van de intrekking van de exploitatievergunning in 2022 voldoet evenmin aan de vereisten van 8:119 van de Awb. Een vermoeden is geen feit of omstandigheid en dit vermoeden heeft belanghebbende desgevraagd ook niet kunnen concretiseren.

3.9.

Ook het vermoeden van de gemachtigde van belanghebbende dat belanghebbende dan wel [naam1] in persoon voorkomt in het datasysteem FSV kan niet leiden tot herziening. Ter zitting bij het Hof is gebleken dat [naam1] geen brief van de belastingdienst heeft ontvangen dat hij voorkomt in het datasysteem FSV en dat naar aanleiding van een verzoek van zijn gemachtigde hij ook nog een brief heeft ontvangen dat hij niet voorkomt in het datasysteem FSV. Het Hof gaat er daarom vanuit dat [naam1] niet voorkomt in het datasysteem FSV en dat op dit punt geen sprake is van een novum. Of belanghebbende voorkomt in het datasysteem FSV zal, zo is de verwachting, later dit jaar bekend worden. Mocht daaruit naar voren komen dat belanghebbende voorkomt in het datasysteem FSV dan zou sprake kunnen zijn van een novum. Op dat moment is het aan belanghebbende zich te beraden of zij in die informatie aanleiding ziet een verzoek in te dienen tot herziening van de uitspraak van het Hof. Op dit moment is belanghebbende daarmee te vroeg. Het Hof ziet geen reden het verzoek om herziening van belanghebbende aan te houden in afwachting van de bekendmaking welke rechtspersonen in het datasysteem FSV voorkomen. Hierbij speelt mee dat geheel nog niet duidelijk is of belanghebbende hierop voorkomt.

Slotsom

Het Hof zal, gelet op het vorenoverwogene, het verzoek om herziening van de uitspraak afwijzen.

4.Griffierecht en proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

5.Beslissing

Het Hof wijst het verzoek om herziening van de uitspraak van 8 oktober 2019 af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E. Keulemans, voorzitter, mr. R. den Ouden en V.F.R. Woeltjes, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023.

De griffier, De voorzitter,

De griffier is verhinderd de uitspraak

te ondertekenen.

(A.E. Keulemans)

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op 13 juli 2023.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.