ECLI:NL:GHARL:2023:4521

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.307.415

(zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, 278310)

(zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.208.794)

(zaaknummer Hoge Raad: 20/01823)

arrest van 30 mei 2023

in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2022

in de zaak van

PAC Bouw Nederland B.V. (voorheen: Dima Nederland B.V.)

die is gevestigd in Eindhoven,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna: PAC,

advocaat: mr. T.I.P. Jeltema,

tegen

Gemeente Waalre,

die zetelt in Waalre,

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

die ook hoger beroep heeft ingesteld,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. T.E.P.A. Lam.

Samenvatting van de zaak en van de uitspraak

0.1 In 2008 verleende de gemeente een bouwvergunning aan PAC (toen Dima geheten) voor de bouw van een appartementencomplex. Na bezwaar en beroep van een omwonende oordeelde de hoogste bestuursrechter in 2011 dat het beroep gedeeltelijk gegrond was, omdat een deel van het bouwplan binnen de provinciale Groene Hoofdstructuur lag en vernietigde de beslissing op bezwaar. De gemeente herriep daarop het besluit. Vervolgens heeft de provincie in 2012 de begrenzing van die Groene Hoofdstructuur (sindsdien Ecologische Hoofdstructuur) gewijzigd, waardoor het bouwplan erbuiten kwam te liggen. Daarna

(in 2013) heeft de gemeente alsnog het besluit uit 2008 gehandhaafd en de bouwvergunning verleend, die eind 2014 onherroepelijk is geworden. Het bouwproject is daardoor enkele jaren vertraagd. In dit geding vordert PAC vergoeding van schade van in totaal € 1,7 miljoen (later verhoogd tot 2,3 mio).

0.2 Nadat de rechtbank de gemeente had veroordeeld tot betaling van een

schadevergoeding van € 239.158,03 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch deze uitspraak vernietigd en de vordering van PAC afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband tussen de onrechtmatige daad van de gemeente en de geclaimde schade. De Hoge Raad heeft op zijn beurt de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere beslissing. Het hof is van oordeel dat wel sprake is van causaal verband en begroot de vertragingsschade op € 132.493,65 over een periode van twee jaar, in plaats van de door de rechtbank vastgestelde periode van afgerond drie jaar. Voor het overige blijft de uitspraak van de rechtbank in stand. De totale schadevergoeding bepaalt het hof op € 172.911,37. Het hof zal deze beslissingen hierna motiveren en toelichten.

1.Het verdere verloop van geding

1.1

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 8 november 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald.

1.2

Het proces-verbaal van deze zitting van 7 februari 2023 bevindt zich bij de stukken.

1.3

De zaak is aangehouden voor overleg en een eventueel nieuwe zitting. Op 2 maart 2023 hebben partijen laten weten dat geen regeling is bereikt. Daarop heeft het hof arrest bepaald.

2.De vorderingen in hoger beroep (na verwijzing).

2.1

PAC heeft na verwijzing, zakelijk weergegeven, geconcludeerd:

In het principaal appel:

dat het hof de gemeente bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling aan PAC van € 2.324.276,- te vermeerderen met de kosten van het opstellen van het schaderapport door [naam1] ad € 20.790,-, met eventuele latere kosten, te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeling in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief de nakosten.

In het incidenteel appel:

dat het hof bij arrest, zo nodig onder verbetering van gronden, de grieven van de gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren, met haar veroordeling in de kosten.

2.2

De gemeente heeft na verwijzing geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. de grieven van PAC tegen de vonnissen van de Rechtbank Oost-Brabant van 22 juli 2015, 31 augustus 2016 en 14 december 2016, zal verwerpen;

2. de genoemde vonnissen zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende bij arrest alle vorderingen van PAC alsnog zal afwijzen en PAC zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de gemeente op grond van de bestreden vonnissen reeds aan PAC heeft betaald, met de wettelijke rente;

3. PAC zal veroordelen tot betaling van de proceskosten van de gemeente in eerste aanleg en hoger beroep, met nakosten, en de wettelijke rente over de proceskosten, de nakosten en de

betekeningskosten vanaf de datum van betekening van het in deze te wijzen arrest.

3.De motivering van de beslissing na verwijzing

Waar gaat de zaak in de kern over?

3.1

Het gaat in deze overheidsaansprakelijkheidszaak om een vordering tot vergoeding van (deels vertragings)schade die de aanvrager van een vergunning PAC (toen Dima Nederland B.V. geheten, hierna voor de leesbaarheid steeds: PAC) stelt te hebben geleden.

Het College van Burgemeester en Wethouders (hierna ook: B&W) van de gemeente Waalre, als bestuursorgaan (hierna ook kortweg aangeduid als: de gemeente), heeft op verzoek van PAC op 22 april 2008 een voor de aanvrager begunstigend primair besluit genomen. De gemeente heeft daarbij een bouwvergunning verleend voor de bouw van een appartementencomplex te Waalre. Aan deze vergunning bleek later een gebrek te kleven, omdat het bouwplan deels in de zogenoemde Groene Hoofdstructuur (GHS) van de provincie was gelegen waar geen bebouwing is toegestaan. Na een succesvol beroep van een omwonende werd de beslissing op bezwaar door de rechtbank vernietigd en werd bepaald dat de gemeente een nieuw besluit moest nemen. De door PAC en de gemeente ingestelde hoger beroepen werden op 19 oktober 2011 door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling bestuursrechtspraak) verworpen. De gemeente heeft daarop het primaire besluit herroepen maar later, nadat de provincie per 1 juni 2012 de begrenzing van de GHS (sindsdien: Ecologische Hoofdstructuur (EHS)) had aangepast waardoor duidelijk werd dat het bouwplan buiten de GHS lag, alsnog een nieuw begunstigend rechtmatig besluit genomen, waarbij het oorspronkelijke primaire besluit (tot vergunningverlening) alsnog is gehandhaafd. Na een tweede - maar in dit geval niet succesvolle - beroepsprocedure van de omwonende en het door hem intrekken van de hoger beroepsprocedure is de bouwvergunning alsnog op 3 november 2014 onherroepelijk geworden. Het bouwproject is daardoor enkele jaren vertraagd. PAC claimde daarom een bedrag van (afgerond) € 1.7 miljoen, later 2,3 mio schadevergoeding van de gemeente op grond van onrechtmatige daad.

Oordeel rechtbank

3.2

De rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 31 augustus 2016 de gemeente veroordeeld tot betaling van € 239.158,03 schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. Beide partijen zijn hiervan in hoger beroep gegaan. PAC heeft daarbij vooral ingezet op de hoogte van de schadevergoeding en vorderde afgerond € 2.3 mio. In het incidenteel appel klaagde de gemeente in het bijzonder over de door de rechtbank vastgestelde onrechtmatigheid van haar handelen, over de causaliteit tussen dit handelen en de gevorderde schadevergoeding en over de hoogte van de schadevergoeding.

Oordeel gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

3.3

Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 17 maart 2020 de (vermeerderde) vordering van PAC alsnog volledig afgewezen en heeft geoordeeld dat het primaire besluit weliswaar onrechtmatig is en aan de gemeente is toe te rekenen, maar dat het causaal verband ontbreekt tussen (de gebrekkigheid van) het primaire besluit en de gevorderde schade. Daartoe heeft het hof overwogen dat, het primaire besluit weggedacht, de gemeente de vergunning op basis van het destijds geldende provinciale beleid in 2008 zou hebben geweigerd. Tegen deze uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch hebben beide partijen beroep in cassatie ingesteld.

Korte samenvatting oordeel Hoge Raad

3.4

De Hoge Raad heeft in het arrest van 4 februari 2022 (hierna mede: het verwijzingsarrest) het incidentele beroep in cassatie van de gemeente verworpen. Het oordeel van het hof dat het besluit uit 2008 onrechtmatig is en dit aan de gemeente kan worden toegerekend (waarbij haar dwaling op grond van de verkeersopvattingen voor haar rekening komt), geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, zo heeft de Hoge Raad - kort gezegd - geoordeeld. In het principaal beroep van PAC gaat het om het causaal verband. De Hoge Raad is – zeer kort gezegd - van oordeel dat het aankomt op de vraag welk rechtmatig besluit de gemeente zou hebben genomen. Het hof is ten onrechte ongemotiveerd voorbij gegaan aan het betoog van de aanvrager (PAC) dat, als in 2008 zou zijn onderkend dat een deel van het bouwplan binnen de GHS lag, de gemeente toen al aan de provincie zou hebben verzocht de begrenzing van de GHS aan te passen. Het (eerste) cassatiemiddel slaagt en het bestreden arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch wordt (in zoverre) vernietigd en de zaak is verwezen naar dit hof ter verdere beslissing.

Wat overwoog de Hoge Raad over het causale verband?

‘3.2.1 Het gaat in deze zaak om een vordering tot vergoeding van vertragingsschade die de aanvrager van een besluit stelt te hebben geleden doordat het bestuursorgaan aanvankelijk een voor de aanvrager begunstigend primair besluit heeft genomen waaraan een gebrek kleefde, met als gevolg dat het bestuursorgaan, na bezwaar en beroep van een derde, het primaire besluit heeft herroepen en vervolgens een nieuw begunstigend rechtmatig besluit heeft genomen, waarin het primaire besluit alsnog is gehandhaafd. Indien, zoals het hof heeft geoordeeld en bij de behandeling van het incidentele beroep nog aan orde komt, het bestuursorgaan onrechtmatig jegens de aanvrager heeft gehandeld door het primaire besluit te nemen en die onrechtmatige daad aan het bestuursorgaan kan worden toegerekend, moet het causaal verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband) worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen.

3.2.2

In het oordeel van het hof dat, het primaire besluit weggedacht, de Gemeente de vergunning op basis van het ten tijde van dat besluit geldende provinciale beleid in 2008 zou hebben geweigerd, ligt besloten dat de Gemeente in dat hypothetische geval op het tijdstip waarop het primaire besluit is genomen (22 april 2008) zou hebben onderkend dat de grens van de GHS over het perceel liep en dat het bouwplan dus deels binnen de GHS viel. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het causaal verband ontbreekt op de enkele grond dat de ten tijde van het primaire besluit geldende begrenzing van de GHS in de weg stond aan het verlenen van de vrijstelling van het bestemmingsplan, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het bestuursorgaan een onrechtmatig begunstigend besluit herroept en nadien alsnog een rechtmatig begunstigend besluit neemt met hetzelfde rechtsgevolg (of het primaire besluit alsnog handhaaft, zie hiervoor in 2.1 onder (xii)), is voor de beoordeling van het causaal verband van belang wanneer het bestuursorgaan een rechtmatig begunstigend besluit zou hebben genomen in het hypothetische geval dat niet eerst het onrechtmatige besluit zou zijn genomen. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat, ook in het hypothetische geval, de mogelijkheid om de bouwvergunning op rechtmatige wijze te verlenen pas ontstond met de wijziging per

1 juni 2012 van de Verordening Ruimte, is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd. Het hof is immers ten onrechte ongemotiveerd voorbij gegaan aan het betoog van PAC dat, als in 2008 zou zijn onderkend dat een deel van het bouwplan binnen de GHS lag, de Gemeente toen al aan de provincie zou hebben verzocht de begrenzing van de GHS aan te passen en dat de provincie dat zou hebben gedaan, in welk betoog besloten ligt dat de wijziging van de begrenzing van de GHS in dat geval eerder dan per 1 juni 2012 zou hebben plaatsgevonden. In zoverre zijn de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten gegrond. Voor zover het middel bepleit dat de Gemeente, in het hypothetische geval, verplicht was de provincie te verzoeken de begrenzing van de GHS aan te passen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling van het causaal verband komt het aan op de vraag welk rechtmatig besluit de Gemeente zou hebben genomen. In dat kader is relevant de stelling dat de Gemeente met succes aan de provincie zou hebben verzocht de grens van de GHS aan te passen.’

Wat is de stand van zaken na verwijzing?

3.6

Daarmee ligt naar het oordeel van dit hof na verwijzing nog open (ten eerste) de vraag van het causaal verband en (ten tweede, als dit causaal verband zou worden aangenomen) de vraag naar de (omvang van de) door PAC geleden en door de gemeente te vergoeden schade. Het hof zal deze vragen achtereenvolgens beoordelen. Het hof merkt nu reeds op dat de kwesties van onrechtmatigheid en de toerekening niet meer voorliggen bij dit hof nu de Hoge Raad het incidentele beroep in cassatie van de gemeente heeft verworpen en heeft geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld.

Causaal verband

3.7

Allereerst is aan de orde de vraag of er causaal verband bestaat tussen de gewraakte onrechtmatige gedragingen van de gemeente enerzijds en de door PAC gevorderde (vertragings)schade anderzijds. Het hof merkt op dat het in dit hoger beroep niet gaat om vergoeding van de schade die ontstaan is door het vernietigde besluit
zelf, maar om de schade die de vertraagde besluitvorming, die uiteindelijk alsnog tot een bouwvergunning heeft geleid, met zich heeft gebracht voor PAC.

Kader causaal verband

3.8

Wordt een begunstigend besluit door de bestuursrechter (onherroepelijk) vernietigd, dan kan de aanvrager op grond van onrechtmatige daad aanspraak maken op vergoeding van de schade die hij daardoor lijdt, mits het bestuursorgaan ook een begunstigend besluit zou hebben genomen indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist. Dit laatste zal in beginsel kunnen worden aangenomen als het bestuursorgaan, wanneer het na de vernietiging opnieuw beslist, andermaal een begunstigend besluit neemt en dat besluit, al dan niet na daartegen ingesteld bezwaar en beroep, onherroepelijk wordt. Dit laatste kan echter ook worden afgeleid uit andere omstandigheden. Niet beslissend is immers of B&W de vergunning rechtmatig had
kunnenweigeren, maar welk besluit het
zou hebben genomenindien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, Hengelo-Wevers) (
onderstreping hof).
In gelijke zin: HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV)):
“
3.4.2 (…) Voor zover het gaat om andere schade dan schade die veroorzaakt wordt door het rechtsgevolg van het besluit, en waarvan de vergoedbaarheid daarom niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, geldt met betrekking tot het causaal verband hetgeen hierna in 3.4.4 en 3.4.6 wordt overwogen. (…)

3.4.4

In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstafhoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld)indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291 (Hengelo/Wevers), rov. 3.5.2). (…)3.4.6 Opmerking verdient dat indien het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, en dat wel rechtmatig is, dit grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was (Hengelo/Wevers t.a.p.).”

3.9

Indien, zoals in deze zaak aan de orde, het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband) moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen (HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510 (Sluis)). In gelijke zin de Hoge Raad in de zaak Nannoka Vulcanus/provincie Gelderland (HR 30 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1334) en in het verwijzingsarrest van deze (Waalre) zaak. Het gaat daarbij dus om een benadering van het meest voor de hand liggende, meest waarschijnlijke rechtmatige referentiescenario en betreft een vergelijking tussen de hypothetische en de werkelijke situatie, waaruit volgt dat in geval van (ten tijde van het onrechtmatige besluit) rechtmatige en voor PAC gunstige besluitvorming zij wel (en zo ja hoeveel) of niet (vertragings) schade zou hebben geleden. Als het ‘hypothetisch rechtmatige besluit’ tot dezelfde schade zou hebben geleid, dan ontbreekt in de feitelijke situatie het condicio sine qua non-verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade (zie randnr. 3.7 conclusie AG De Bock, ECLI:NL:PHR:2020:266 voor HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510 (Sluis)).

Stelplicht en bewijslast

3.1

De stelplicht en bewijslast van het causale verband rusten hier op de eiseres PAC, zoals volgt uit HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510 (Sluis).

Overigens kan op het overheidslichaam een verzwaarde motivering van haar betwisting rusten (zie verder ook A-G De Bock, randnr. 4.22-4.25 van haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:49) voor de uitspraak inzake Nannoka Vulcanus/provincie Gelderland, HR 30 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1334). PAC doet daarop ook een beroep.

Standpunt PAC

3.11

PAC Bouw heeft na verwijzing betoogd dat zonder de normschending het College van B&W had vastgesteld dat een (overigens gering) deel van het bouwplan in de GHS lag en via verschillende juridische wegen (1) al vóór 22 april 2008 dan wel (2) op 22 april 2008 maar (3) ook daarna in 2008 (of later) een begunstigend en rechtmatig besluit had kunnen nemen. Anders gezegd: bij juiste toepassing van de wet had op 22 april 2008 (maar zoals gezegd ook daarvoor en daarna) een rechtsgeldige bouwvergunning kunnen worden verleend die voldeed aan de daaraan te stellen eisen en die niet onrechtmatig was.

3.12

PAC heeft in dat verband gesteld dat het Streekplan Brabant in Balans geen statische set normen bevatte, maar dynamisch van aard was en voortdurend werd gewijzigd.
Aanleiding tot zo’n wijziging was hier zeker aan de orde omdat sprake was van een vergissing. Daarnaast was het plan tamelijk globaal door de gekozen kaartschalen terwijl afwijking mogelijk was. Voorts volgt uit artikel 4:84 Awb dat een bestuursorgaan als uitgangspunt overeenkomstig haar beleidsregel (lees: het Streekplan) dient te handelen, tenzij dat voor een belanghebbende onevenredig zou zijn gezien bijzondere omstandigheden in de verhouding met de tot de beleidsregel te dienen doelen. De onevenredigheid en de bijzondere omstandigheden zijn in dit geval gelegen in het feit dat partijen, en dus ook de gemeente en de provincie, er vanuit gingen dat het bouwplan geheel in het stedelijk gebied en dus niet in de GHS lag en dat voor zover op de kaart stond, dat dit wel het geval was, sprake was van een kennelijke vergissing en dus een fout die gecorrigeerd diende te worden. Ook in de bestuursrechtspraak in een andere zaak is al in 2007 geoordeeld dat Gedeputeerde Staten (hierna: GS) van Noord-Brabant mogen afwijken van het streekplan in gevallen waarin onverkorte toepassing gevolgen zou hebben die onevenredig zijn in verhouding tot de ermee te dienen doelen. Al in ambtelijk overleg op 10 januari 2012 is door de provincie aangegeven dat sprake was van een (kennelijke) vergissing en dat dit informeel kon worden rechtgezet.

De gemeente verliest ook uit het oog dat zij dit bouwplan al in 2005 (nadat het bouwplan van een andere ontwikkelaar eerder in 2005 was afgeschoten) met de provincie had afgestemd en de provincie akkoord was. De provincie had dus al in december 2005 haar medewerking toegezegd mits het bouwplan lag in Tuin II (stedelijk gebied). Dat is nooit gewijzigd. Het bouwplan is altijd in Tuin II blijven liggen. Alleen de begrenzing van de GHS is gewijzigd.

3.13

PAC heeft eerder al aangevoerd dat de gemeente de provincie ten tijde van de
primaire besluitvorming over de aanvraag van Dima/PAC in 2007/2008 al had kunnen verzoeken de grenzen van de GHS aan te passen in verband met een onjuistheid dan wel kennelijke vergissing. Volgens Dima/PAC was wijziging van de ligging van de GHS (later EHS) ook toen al zonder meer mogelijk. In dat geval hadden B&W volgens Dima/PAC wél op grond van art. 19 lid 2 WRO (oud) vrijstelling kunnen verlenen. De vergunning had volgens Dima/PAC ook met toepassing van art. 19 lid 1 WRO (oud) verleend kunnen worden. De (raad van de) gemeente zou GS dan om een verklaring van geen bezwaar hebben moeten vragen. Dima/PAC neemt aan dat ook GS dan tot de conclusie zouden zijn gekomen dat sprake was van een vergissing en de begrenzing van de GHS zouden hebben gecorrigeerd.

Zelfs als ervan moet worden uitgegaan dat het rechtens onmogelijk was om op 22 april 2008 het uiteindelijk rechtmatige besluit te nemen, heeft PAC voldoende onderbouwd dat het in de macht van de gemeente had gelegen om de provinciale regelgeving gewijzigd te krijgen na de peildatum, zodat aangenomen moet worden dat ergens na de peildatum — maar voor het uiteindelijk rechtmatige besluit — alsnog de vergunning verleend had kunnen worden.

Standpunt gemeente

3.14

De gemeente heeft na verwijzing aangevoerd dat PAC noch in de memorie na
verwijzing noch eerder aannemelijk heeft gemaakt dat de gemeente een dergelijk onderzoek zou hebben verricht, tot de conclusie zou zijn gekomen dat de begrenzing van de GHS op een kennelijke vergissing berustte, de provincie zou hebben verzocht om de begrenzing van de GHS te wijzigen en dat de provincie dat verzoek zou hebben gehonoreerd. PAC stelt zich enkel op het standpunt dat een wijziging aan de orde was, omdat sprake is van een
‘kennelijke vergissing’. De gemeente heeft gesteld dat de provincie slechts bereid was om in 2012 kritisch naar het eigen beleid te kijken omdat de Afdeling bestuursrechtspraak in de uitspraak van 2011 - tegen de verwachting van alle betrokkenen in - had geoordeeld dat het bouwplan van PAC gedeeltelijk in de GHS lag. Pas naar aanleiding van deze uitspraak, en niet eerder, heeft de provincie zich bereid verklaard om in overleg met de gemeente te treden om te bezien of de provincie bereid was de GHS op dit punt aan te passen. Uit niets blijkt dat de provincie - de Afdelingsuitspraak weggedacht - bereid zou zijn geweest de provinciale
ruimtelijke regels te wijzigen. De verwijzing van PAC naar het moment van de aanvraag van de bouwvergunning kan PAC niet baten. De peildatum is volgens het arrest van de Hoge Raad gelegen op 22 april 2008, de datum van de bestreden beslissing. Wat daarvoor is gebeurd, mag niet bij de reconstructie worden betrokken, aldus de gemeente. Voorts blijkt uit de latere feitelijke gang van zaken dat met de aanpassing van de begrenzing 6 maanden gemoeid zou zijn geweest, aldus nog steeds de gemeente.

3.15

Eerder heeft de gemeente het volgende aangevoerd. In de eerste plaats is van belang dat de bevoegdheid voor GS om bij kennelijke onjuistheden in de begrenzing van bij de Verordening ruimte aangewezen gebieden, die begrenzing aan te passen (in de thans geldende Verordening ruimte Noord-Brabant artikel 38.4, voorheen artikel 13.2 Verordening ruimte), niet bestond onder vigeur van het Streekplan en de Interimstructuurvisie, die tot inwerkingtreding van de Verordening ruimte achtereenvolgens het ter zake relevante toetsingskader vormden. Eerst met de inwerkingtreding van de Verordening ruimte per 1 juni 2010
verkregen GS die bevoegdheid o.g.v. het toenmalige art. 5.1.2 van de verordening. Wijziging of correctie van de begrenzing van de GHS/EHS was tot dat moment op die grondslag hoe dan ook niet mogelijk. En het was daarna niet aan de orde totdat de wijziging van de Verordening ruimte in 2012 was doorgevoerd zodat het bouwplan niet langer in de GHS/EHS lag.

In de tweede plaats is volstrekt onwaarschijnlijk dat Provinciale Staten (hierna: PS) ten tijde van het besluit van 22 april 2008 (of ten tijde van het besluit op bezwaar van 7 april 2009) aan herbegrenzing zouden hebben meegewerkt. Zou de gemeente zich in het kader van een art. 19 lid 2 WRO (oud) procedure bij de provincie hebben gemeld met de mededeling dat wat haar betreft sprake was van een onjuiste begrenzing van de GHS, dan zou de reactie naar alle waarschijnlijkheid zijn geweest dat het B&W vrij stond om de begrenzing van de GHS te interpreteren zoals het haar goeddunkte en dus zonder verklaring van geen bezwaar op de voet van artikel 19 lid 2 WRO (oud) vrijstelling te verlenen, precies zoals zij heeft gedaan. De conclusie moet zijn dat indien het College van B&W ten tijde van het primaire besluit met inachtneming van de wet had beslist, het maar één keuze had gehad en dat was de verzochte vrijstelling te weigeren. Hetzelfde geldt indien de wissel naar art. 19 lid 1 WRO (oud) was gemaakt. De vereiste verklaring van geen bezwaar was er dan niet gekomen en ook de gemeenteraad had niets anders kunnen doen dan vrijstelling te weigeren. Dat Dima/PAC, het door PAC ingeschakelde adviesbureau SAB én het College van B&W tot de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak ten onrechte van een onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan en meenden dat het plan niet in de GHS lag, maakt dit niet anders, aldus de gemeente.

Datum

3.16

Het hof stelt voorop dat uit de genoemde jurisprudentie volgt - anders dan PAC heeft gesteld – dat niet het 'kunnen' (wat de gemeente kon beslissen) beslissend is maar welk besluit zou zijn genomen. De eerste in dit arrest ter zake van de causaliteit te beantwoorden vraag is: van welke datum dient te worden uitgegaan bij de beantwoording van de vraag hoe de gemeente zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen? Meer in het bijzonder draait het om de vraag: mag bij de beantwoording van deze vraag voorbij worden gegaan aan de omstandigheid dat een rechtmatig besluit door de gemeente pas genomen had kunnen worden nadat de provincie, een ander bestuursorgaan, een besluit zou hebben genomen tot wijziging van de GHS, terwijl dat besluit op het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen, nog niet genomen was en dus ook nog niet in werking getreden was?

Feitelijke situatie

3.17

De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in de uitspraak van 19 oktober 2011 in deze zaak overwogen: “
De rechtbank is daarom terecht tot het oordeel gekomen dat de ter plaatse van het perceel geldende bestemmingsplannen geen nadere uitwerking kunnen behelzen van de in de interim structuurvisie neergelegde begrenzing. Nu zodanige uitwerking ontbreekt en ook anderszins geen gegevens zijn verstrekt waaruit blijkt van een nadere detaillering van het verloop van de grens van de GHS ter hoogte van het perceel, moet er gelet op voormelde plankaart 2 en de omtrent de situering van het bouwplan voorhanden zijnde stukken van worden uitgegaan dat het bouwplan, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, deels binnen de GHS ligt.” (ECLI:NL:RVS:2011:BT8587).

Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft - onbestreden - als feit vastgesteld: “
Bij besluit van 11 mei 2012 hebben Provinciale Staten van de Provincie Noord-Brabant de provincialeregelgeving aangepast.In de met ingang van 1 juni 2012van kracht geworden Verordening Ruimteis de begrenzing van de GHS, vanaf dat moment Ecologische Hoofdstructuur (EHS) geheten,gewijzigd.Door deze wijziginglag het bouwplan van Dima niet meer in de GHS c.q. EHS.” (rechtsoverweging 3.1.1 sub r arrest 17 maart 2020) (
onderstreping hof).

3.18

Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat niet meer aan de orde is of
feitelijkeerder dan in mei/juni 2012 (datum wijziging provinciaal beleid) een ontheffing door B&W van de gemeente alsmede een bouwvergunning had kunnen worden verleend. Feitelijk was dat pas ná dat tijdstip mogelijk. Eerst door die wijziging lag - en ligt - het bouwplan van Dima/PAC niet langer in de GHS, c.q. EHS. Voor zover de gemeente heeft bedoeld te betogen dat dit in de hierna te bespreken hypothetische situatie betekent dat een bouwvergunning niet eerder dan de datum wijziging van het provinciaal beleid in 2012 had kunnen worden verleend, verwerpt het hof deze stelling nu daarvoor gelet op het navolgende geen reden bestaat.

Hypothetische situatie

3.19

De voorgaande
feitelijkesituatie laat onverlet dat als (in de
hypothetischesituatie) de gemeente eerder had onderkend dat het bouwplan deels in de EHS/GHS was gelegen, zij eerder een dergelijk verzoek tot wijziging van de GHS aan de provincie zou hebben kunnen gedaan en de provincie dienovereenkomstig (eerder) zou hebben kunnen beslissen, zodat alsnog eerder dan in juni 2012 een vrijstelling en een bouwvergunning hadden kunnen worden verleend, zoals later feitelijk ook is gebeurd. Het hof sluit dan ook aan bij de conclusie van AG Drijber in deze zaak (ECLI:NL:PHR:2021:691): ‘
4.21 Ik stel voorop dat in deze zaak over verlengde besluitvorming schade wordt gevorderd die niet is ontstaan door het rechtsgevolg van het primaire besluit zelf, maar door de vertraging die is ontstaan doordat het rechtmatige besluit — de verlening van de vergunning — pas enkele jaren later is genomen.Van toepassing is daarom het toetsingskader uit rov. 3.4.4 en 3.4.6 van het UWV/X-arrest (…).Nagegaan moet daarom worden of en zo ja wanneer de Gemeente een (rechtmatige) bouwvergunning zou hebben verleend, indien zij in of na 2008 wél overeenkomstig de toen geldende provinciale regelgeving zou hebben beslist.’(onderstreping hof).

En in de woorden van de Hoge Raad in het verwijzingsarrest van 4 februari 2022 in deze zaak: “
Indien het bestuursorgaan een onrechtmatig begunstigend besluit herroept en nadien alsnog een rechtmatig begunstigend besluit neemt met hetzelfde rechtsgevolg (of het primaire besluit alsnog handhaaft (…), is voor de beoordeling van het causaal verband van belang wanneer het bestuursorgaan een rechtmatig begunstigend besluit zou hebben genomen in het hypothetische geval dat niet eerst het onrechtmatige besluit zou zijn genomen.

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat, ook in het hypothetische geval, de mogelijkheid om de bouwvergunning op rechtmatige wijze te verlenen pas ontstond met de wijziging per1 juni 2012 van de Verordening Ruimte, is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd. Het hof is immers ten onrechte ongemotiveerd voorbij gegaan aan het betoog van PAC dat, als in 2008 zou zijn onderkend dat een deel van het bouwplan binnen de GHS lag, de Gemeente toen al aan de provincie zou hebben verzocht de begrenzing van de GHS aan te passen en dat de provincie dat zou hebben gedaan, in welk betoog besloten ligt dat de wijziging van de begrenzing van de GHS in dat geval eerder dan per 1 juni 2012 zou hebben plaatsgevonden. In zoverre zijn de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten gegrond.
(…) Bij de beoordeling van het causaal verband komt het aan op de vraag welk rechtmatig besluit de Gemeente zou hebben genomen. In dat kader is relevant de stelling dat de Gemeente met succes aan de provincie zou hebben verzocht de grens van de GHS aan te passen.”

Hypothetisch alternatief

3.2

Het gaat er in dit geval dus om dat duidelijk wordt wat de gemeente zou hebben gedaan (al dan niet een verzoek richten aan de provincie om het beleid aan te passen/te verduidelijken) en zo ja, wat de provincie zou hebben beslist en vooral: wanneer zou in het hypothetische geval de provincie die medewerking verlenen, en wanneer zou door de gemeente daarna alsnog een (rechtsgeldige) bouwvergunning zijn verleend.

Twee perioden

3.21

Het hof zal daarom het startpunt van de causaliteit beoordelen in twee perioden:
1. ten eerste de periode vanaf de aanvraag van de bouwvergunning tot aan de verlening van de bouwvergunning, dus vóór 22 april 2008,

2. ten tweede de situatie óp en ná 22 april 2008 (datum verlening bouwvergunning).

periode tot 22 april 2008

3.22

In (rov. 3.2 van) het arrest Sluis, herhaald in (rov. 3.2.1 van) het arrest in deze zaak (Waalre) en later weer in het arrest Nannoka (rov. 3.2) overweegt de Hoge Raad dat bij de beoordeling hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen, moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen. Blijkens dit laatste arrest mag geen besluit (of voorbereiding, zo begrijpt het hof) voorafgaand aan de peildatum van het daadwerkelijk genomen onrechtmatige besluit worden geconstrueerd of meegenomen. De Hoge Raad rekent immers vanáf de datum van het herroepen besluit tot oplegging van een last onder dwangsom welke tijd de provincie zou hebben genomen om (alsnog) op het verzoek om uitstel van Nannoka te beslissen. Dit betekent voor deze zaak dat hetgeen vóór 22 april 2008 heeft plaatsgevonden geen betekenis kan hebben, in die zin dat in de hypothetische situatie de verlening van de rechtsgeldige bouwvergunning niet eerder kan hebben plaatsgevonden dan op of na 22 april 2008. Van een hypothetisch scenario waarin het bestuursorgaan al vóór het nemen van het onrechtmatige besluit de juiste weg zou hebben gevolgd, kan daarom niet worden uitgegaan. Zoals ter zitting van het hof aan de orde is geweest, hebben inmiddels beide partijen zich bij dit standpunt aangesloten.

de situatie óp en ná 22 april 2008

3.23

Het gaat er dus om hoe het bestuursorgaan op het tijdstip van het onrechtmatige besluit zou hebben beslist of gehandeld, indien het zich van de aan het besluit klevende gebreken bewust was geweest. Uit het Nannoka-arrest volgt dat er geen hypothetisch besluit mag worden geprojecteerd voor de peildatum. Dat geldt in dit geval dus ook voor de eventuele wijziging van de GHS door de provincie. Dit brengt mee dat als de gemeente op de datum van de bestreden beslissing te weten 22 april 2008 had geweten dat een positief besluit omtrent de vrijstelling en de verlening van de bouwvergunning alleen mogelijk was nadat de provincie de GHS zou hebben gewijzigd, het feitelijk niet mogelijk zou zijn geweest reeds op diézelfde datum over die provinciale toestemming te beschikken.

3.24

Bij de gegeven stand van zaken behoeft het hypothetische alternatief evenwel niet noodzakelijkerwijs een nieuw besluit op dezelfde datum als het genomen besluit te zijn (dus op 22 april 2008); van belang kan ook zijn hoe het bestuursorgaan, zonder aanstonds een
ander besluit te nemen, zou hebben gehandeld, als het zich de onrechtmatigheid van het
werkelijk genomen besluit bewust was geweest. Het scenario van door het bestuursorgaan ondernomen stappen om zo snel mogelijk alsnog een besluit van gelijke strekking mogelijk te maken, gevolgd door een dergelijk besluit, kan (mits voldoende aannemelijk) ten grondslag worden gelegd aan het causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de
vertragingsschade, geleden tussen het tijdstip waarop (hypothetisch) een nieuw en rechtmatig besluit tot stand had kunnen worden gebracht en het tijdstip waarop alsnog daadwerkelijk een rechtmatige bouwvergunning is afgegeven.

Weigering bouwvergunning?

3.25

Het hof gaat er, anders dan de gemeente naar voren heeft gebracht, niet vanuit dat in de hypothetische situatie de gemeente meteen de bouwvergunning zou hebben geweigerd. Dit ligt niet in de lijn der verwachtingen gelet op de omstandigheid hoe de gemeente in de feitelijke situatie daadwerkelijk heeft gehandeld. Zij is niet meteen tot weigering van de vergunning overgegaan nadat de Afdeling bestuursrechtspraak de beroepen van Dima/PAC en de gemeente had verworpen (waaruit volgde dat de vergunning niet had mogen worden
verleend) maar heeft de kwestie voorgelegd aan de raad met de bedoeling dat de raad alsnog bij de provincie een vrijstelling zou aanvragen. Zij heeft later uiteindelijk alsnog de bouwvergunning verleend. Bij deze stand van zaken is het niet geloofwaardig dat de gemeente in de hypothetische situatie simpelweg de vergunning zou hebben geweigerd zoals de
gemeente heeft aangevoerd. Het verweer dat de gemeente een bouwplan van een derde voor hetzelfde perceel in 2005 had afgewezen, zoals de gemeente nog heeft aangevoerd (memorie na verwijzing sub 30), kan haar niet baten, omdat het bij dat bouwplan duidelijk was
– anders dan in deze zaak - dat een van de in dat kader te bouwen appartementencomplexen
volledigbuiten de bestemming wonen en in de GHS was gelegen en dus niet vergunbaar was. Daarmee zijn deze plannen onvergelijkbaar. Gelet op de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken is daarom, zonder deugdelijke toelichting die ontbreekt, niet te rijmen het thans ingenomen standpunt dat de gemeente destijds de bouwvergunning zou hebben
geweigerd. Het hof verwerpt het eerste verweer van de gemeente.

Zou gemeente aandringen op wijzing provinciaal beleid?

3.26

Het hof gaat er dus vanuit dat de gemeente bereid zou zijn geweest de vergunning op een rechtsgeldige wijze te verlenen. Daarvoor was echter medewerking van de provincie vereist. Uitgangspunt daarbij vormt dat de gemeente niet verplicht was om de provincie te
verzoeken om de begrenzing van de GHS aan te passen (zoals is beslist door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.2.2 van het verwijzingsarrest van 4 februari 2022). Het hof gaat er evenwel van uit, anders dan van de zijde van de gemeente is betoogd, dat de gemeente - als zij zich ten tijde van de beslissing over de bouwvergunning had gerealiseerd dat het
bouwplan deels in het GHS zou liggen - actie zou hebben ondernomen om dit beletsel uit de weg te ruimen teneinde de vergunning te kunnen verstrekken. De gemeente heeft immers herhaaldelijk gesproken over een ‘kennelijke vergissing’ en dat het perceel alleen ‘formeel’ gedeeltelijk in de GHS lag (verslag gesprek op 10 januari 2012, brief College van B&W aan de Raad van 9 juli 2012, verweerschrift hoger beroep 19 augustus 2014). En de gemeente heeft zich in de feitelijke situatie ook tot de provincie gewend om medewerking te verkrijgen voor het bouwplan. Ook hiervoor geldt dat het hof aansluiting zoekt bij hetgeen feitelijk is gebeurd.

Zou de provincie hebben meegewerkt aan wijziging van het beleid?

3.27

De tweede vraag betreft of de provincie daaraan wel (standpunt PAC) of niet (standpunt gemeente) haar medewerking zou hebben verleend. Subgrief II.3 van de gemeente luidt: ‘Het college kon tot 1 juni 2012 geen rechtmatig begunstigend besluit op grond van artikel 19 lid 2 WRO (oud) nemen en zou dat voor die datum dus ook niet hebben gedaan.’ Dat ziet in feite op twee te onderscheiden kwesties, ten eerste of de provincie daartoe bevoegd was en ten tweede of zij ook bereid was zodat van die bevoegdheid gebruik zou zijn gemaakt.

Bevoegdheid provincie?

3.28

Ten tijde van de aanvraag van de bouwvergunning op 19 oktober 2007 gold het streekplan Brabant in Balans zoals vastgesteld door Provinciale Staten op 22 februari 2002 (met een partiële herziening op 10 januari 2006). In het streekplan stond beleid ten aanzien van (onder meer) de GHS (EHS). Op 1 juli 2008 is de interim-structuurvisie Brabant in Ontwikkeling in werking getreden (vastgesteld door Provinciale Staten op 27 juni 2008). Dit in verband met de invoering van de Wro op 1 juli 2008 op basis waarvan de provincie verplicht was een structuurvisie vast te stellen ten tijde van de beslissing op bezwaar. Dus ten tijde van de aanvraag van de vergunning (19 oktober 2007) en het primaire besluit (22 april 2008) gold het streekplan Brabant in Balans en ten tijde van de beslissing op bezwaar op 7 april 2009 gold de interim-structuurvisie Brabant in Ontwikkeling. Uit bladzijde 146 van het streekplan blijkt: "Gedeputeerde Staten zijn bevoegd om af te wijken van een beleidslijn uit hoofdstuk 3 van dit streekplan in die gevallen waarin de handhaving van de beleidslijn gevolgen zou hebben, die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidslijn te dienen doelen." GS waren dus ook ten tijde van de vergunningsaanvraag en het primaire besluit al bevoegd af te wijken van het provinciale beleid. Duidelijk is dat een evidente vergissing voor wat betreft de begrenzing niet is wat Provinciale Staten bij de begrenzing hebben beoogd en ook niet hebben verdisconteerd in de beleidslijn toen die werd vastgesteld, zo heeft PAC aangevoerd. Nadat de gemeente aanvankelijk heeft bestreden dat de provincie eerder bevoegd was af te wijken van het streekplan (sinds 2002, en dus ook in 2008), heeft zij deze stelling inmiddels laten varen (memorie na verwijzing sub 56 en erkend bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij dit hof). Zij heeft wel bestreden dat de provincie daadwerkelijk van deze bevoegdheid gebruik zou hebben gemaakt, waarop het hof hierna zal ingaan.

Bereidheid provincie?

3.29

Het hof komt daarmee toe aan dit laatste verweer van de gemeente, inhoudende dat de provincie niet (zonder meer) zou hebben meegewerkt. Het hof verwerpt het standpunt van de gemeente en overweegt het volgende. In dit geval hebben Provinciale Staten uiteindelijk later (in 2012) alsnog de verordening gewijzigd, waardoor het bouwplan buiten de GHS kwam te vallen. Dat is een indicatie dat de provincie die wijziging desgevraagd naar alle waarschijnlijkheid ook eerder al wel had willen doorvoeren. Er bleek in ieder geval niet dat er op enig moment een wettelijke belemmering tot wijziging van die GHS is geweest; het lijkt veeleer een vrije beleidskwestie voor GS te zijn geweest. In de reële (latere) besluitvorming ligt een voldoende aanduiding hoe de provincie in de hypothetische situatie zou hebben gehandeld. Het verweer van de gemeente dat de provincie alleen na een uitspraak van de rechter tot een wijziging van de GHS zou willen komen, en daarvan in de hypothetische
situatie geen sprake is geweest, verwerpt het hof als onvoldoende concreet onderbouwd. De enkele omstandigheid dat in de feitelijke situatie sprake was van een uitspraak van de hoogste bestuursrechter is daartoe onvoldoende. De gemeente heeft zich beroepen op de algemene ervaring met de provincie maar dit niet geconcretiseerd en onderbouwd. Desgevraagd is ter zitting van het hof van de zijde van de gemeente ook bevestigd dat de gemeente niet met de provincie heeft teruggekoppeld wat de provincie zou hebben gedaan als de gemeente zich eerder tot de provincie had gewend met een verzoek om aanpassing van de GHS. Omdat de provincie in het overleg dat is gevoerd na de uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2011, heeft toegegeven dat opname van een deel van het perceel binnen de begrenzing van de GHS berust op een kennelijke vergissing is voldoende aannemelijk dat GS in de hypothetische
situatie in de loop van 2008/2009 met gebruikmaking van hun uit artikel 4.84 Awb
voortvloeiende bevoegdheid waren afgeweken van het Streekplan/de Interimstructuurvisie.

3.3

Daarbij komt dat op 12 december 2005 ambtelijk overleg heeft plaatsgevonden tussen de provincie en de gemeente, waarin onder andere een bouwplan voor een appartementencomplex op dezelfde locatie dat in deze beroepszaak ter discussie staat, is besproken. In dat overleg is door partijen geconcludeerd dat het bouwplan qua situering grenst aan de GHS. De provincie heeft toen aangegeven van mening te zijn dat het bouwplan in principe mogelijk is indien dit wordt gerealiseerd op een deel van het perceel dat is bestemd als "Tuin II", met andere woorden buiten de GHS zou zijn gelegen (zie de stelling van PAC inzake de pleitnota van ambtenaar [naam2] voor de zitting bij de Afdeling bestuursrechtspraak op
9 augustus 2011, leidend tot de uitspraak van 9 oktober 2011). Niet aannemelijk is gemaakt dat dit standpunt in 2008 (of later) anders zou zijn geworden.

Tussenconclusie3.31 Het hof ziet dus aanleiding ook in de hypothetische situatie aansluiting te zoeken bij de feitelijke situatie zoals hiervoor aangegeven. Daarmee beantwoordt het hof de vraag of GS in de hypothetische situatie gebruik gemaakt zouden hebben van haar inherente afwijkingsbevoegdheid ter zake van de beleidsregels in het Streekplan/de Interimstructuurvisie en een verklaring van geen bezwaar hadden verstrekt, zodat verlening van een bouwvergunning mogelijk werd, bevestigend. Daarvoor was dan wel vereist dat de procedure van artikel 19 lid 1 WRO (oud) zou worden gevolgd die inhoudt dat de raad van de gemeente vrijstelling van het geldende bestemmingsplan zou verlenen na de verkregen verklaring van geen bezwaar van GS. Die procedure heeft het College van B&W in feite ook gestart met zijn brief van 8 mei 2012. Het doorlopen van die procedure was echter niet meer nodig, nadat met ingang van 1 juni 2012 de Verordening ruimte was aangepast en het perceel geheel buiten de EHS kwam te liggen.

Hoe lang zou die extra procedure van de gemeente en de provincie duren?

3.32

Dan is de volgende te beantwoorden vraag wat het (extra) tijdsbeslag van die extragang naar de provincie zou zijn geweest voor de duur van de procedure tot afgifte van de bouwvergunning. Het hof stelt voorop dat in de feitelijke situatie met het verkrijgen van
provinciale toestemming en het alsnog verlenen van een bouwvergunning in totaal afgerond 16 maanden extra waren gemoeid, te weten vanaf de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 19 oktober 2011 via 11 mei/1 juni 2012 (besluit provincie en wijziging
Verordening ruimte) tot 26 februari 2013 (alsnog verlening bouwvergunning gemeente).
De partijen zijn echter zelf uitgegaan van andere tijdschema’s, zoals dit ter zitting van het hof uitvoerig aan de orde is geweest. De gemeente is daarbij uitgegaan van een (extra)
procedureduur bij de gemeente (inclusief de medewerking van de provincie) van 11 maanden terwijl PAC is uitgegaan van 5 maanden (eventueel verlengd met 3 weken). Dat betekent dat in de hypothetische situatie de bouwvergunning in de benadering van de gemeente had kunnen worden verleend op (afgerond) 1 april 2009 (22 april 2008 plus 11 maanden) en volgens PAC op (afgerond) 1 oktober 2008 dan wel 21 oktober 2008 (22 april 2008 plus 5 maanden resp. 5 maanden en 3 weken). Het hof ziet aanleiding om aan te sluiten bij de benadering van de gemeente. Deze lijkt realistischer dan de betrekkelijk optimistische benadering van PAC dat de procedure bij de gemeente en de provincie binnen 5 maanden zou zijn afgerond, een en ander tegen de achtergrond dat in de feitelijke situatie deze periode 16 maanden heeft
geduurd en dat niet het College maar de raad bevoegd was om vrijstelling te verlenen (artikel 19 lid 1 WRO (oud). Het hof gaat daarmee uit van een (extra) procedureduur bij de gemeente (inclusief de medewerking van de provincie) van 11 maanden. In de hypothetische situatie neemt het hof daarom aan dat de bouwvergunning zou zijn verleend op (afgerond) 1 april 2009 (22 april 2008 plus 11 maanden).

Tijdsbeslag beroepsprocedures

3.33

Het is aannemelijk, gelijk het geval was in de feitelijke situatie, dat dezelfde omwonende bezwaar- en beroepsprocedures zou hebben gevoerd tegen de verlening van de bouwvergunning. Het hof gaat ervan uit dat deze procedures eenzelfde tijdsperiode in beslag zouden hebben genomen als in de feitelijke situatie het geval was, tot het moment dat na de (voor PAC positieve) uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak de bouwvergunning
onherroepelijk was geworden. Die periode bedraagt afgerond 3½ jaar, te weten verlening bouwvergunning op 22 april 2008 tot de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak op
19 oktober 2011. De gemeente heeft zich met deze benadering bij gelegenheid van de zitting van het hof verenigd. Het hof benadrukt: dit ziet alleen op de (duur van de) eerste procedure
.De periode van de tweede procedure bij de rechtbank en Afdeling bestuursrechtspraak speelt hier geen rol, omdat wanneer er meteen een correcte en rechtsgeldige vergunning zou zijn
geweest, een tweede procedure niet zou hebben plaatsgevonden. Daarmee dient vanaf het startpunt (de hypothetische verlening van de bouwvergunning op 1 april 2009) de tijd die
gemoeid zou zijn met de bezwaar- en beroepsprocedures, een periode van 3½ jaar, te worden opgeteld.

Schadeperiode

3.34

De gemeente komt daarmee uit op 1 november 2012 als het moment dat in het hypothetische scenario PAC over een definitieve bouwvergunning zou hebben beschikt en zou hebben kunnen gaan bouwen, terwijl PAC uitkomt op 1 maart 2012, zoals een en ander ter zitting aan de orde is gekomen. In de eerste benadering zou volgens de gemeente de schadeperiode bedragen (afgerond) 2 jaar (periode 1-11-2012 tot 3-11-2014, toen het besluit feitelijk onherroepelijk werd), dan wel (afgerond) 2 ½ jaar (1-3-2012 tot 3-11-2014) volgens PAC. Zoals hiervoor is aangegeven sluit het hof aan bij de berekening van de gemeente. Daarmee is voldoende rekening gehouden dat in de hypothetische situatie enerzijds de tweede beroepsprocedure niet zou hebben plaatsgevonden (wat tot substantiële beperking van de benodigde tijd zou hebben geleid) maar anderzijds de voorbereiding van de bouwvergunning meer tijd in beslag zou hebben genomen. Daarmee gaat het hof uit van een 'vertragingsperiode' van afgerond 2 jaar (periode 1-11-2012 tot 3-11-2014) en verwerpt daarmee de door de rechtbank vastgestelde schadeperiode van (afgerond) 3 jaar (van 19 oktober 2011 tot 3 november 2014). Grief II in het incidentele appel van de gemeente slaagt daarmee alsnog deels. Grief II in het principaal appel gaat dus niet op.

Schade

Omvang rechtsstrijd na verwijzing (inzake schadevergoeding)

3.35

Grief X in het principaal appel klaagt over de beslissing van de rechtbank (overweging 2.5 in het eindvonnis van 14 december 2016) tot toewijzing van een totale schadevergoeding van € 239.158,03. De incidentele grief III richt zich, kort gezegd, tegen een tweetal elementen van de omvang van de schadevergoedingsverplichting, te weten het meenemen van de leningen en eigen schuld aan de zijde van PAC, maar stelt op zichzelf niet de gehele omvang van de schadevergoedingsverplichting aan de orde.

De hiervoor deels gegrond verklaarde incidentele grief II beperkt vanwege de causaliteit de schadeperiode van de vertragingsschade echter in elk geval tot twee jaren. Met de gemeente is het hof van oordeel dat de periode waarover schadevergoeding verschuldigd is, in zoverre open ligt. Dit volgt ook uit het hiervoor gegeven oordeel van het hof dat het causaal verband anders is dan de rechtbank en het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch hadden vastgesteld; dit leidt ipso facto tot een andere schadeperiode, met een eigen schadevaststelling. In zoverre werkt de causaliteit hier door in de schadebegroting.

3.36

Het hof stelt, met de gemeente, vast dat geen concrete (principale) grieven zijn aangevoerd tegen de oordelen van de rechtbank:

• dat de juridische kosten zoals genoemd in rov. 3.11 van het tweede tussenvonnis (van 31 augustus 2016) niet mogen worden meegenomen bij de berekening van het gestelde renteverlies;

• dat bij de berekening van het renteverlies geen rekening mag worden gehouden met de door PAC gestelde post “Bankgarantie € 25.000” (zie rov. 3.22 van het tweede tussenvonnis);

• dat het renteverlies over de door PAC opgevoerde ontwikkelingskosten, zoals bedoeld in rov. 3.27 van het tweede tussenvonnis, anders dan de door PAC aan [naam3] betaalde managementfee, in ieder geval voor rekening van PAC dient te blijven;

• dat het door PAC gevorderde gemist rendement over geïnvesteerd vermogen, zoals genoemd in rov. 3.32 van het tweede tussenvonnis is afgewezen;

• dat juridische kosten en begeleidingskosten, voor zover die uitkomen boven de forfaitaire vergoeding van de proceskosten, worden afgewezen (rov. 3.49 van het tweede tussenvonnis);

• dat wat betreft de door PAC gevorderde advocaatkosten een bedrag van € 16.064,43 niet voor vergoeding in aanmerking komt (zie rov. 2.3 van het eindvonnis).

Deze oordelen en posten staan daarmee voor dit hof vast. Voorts is tegen het oordeel van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (in rov. 3.3.5 van het arrest) tot afwijzing van grief VIII (de gemiste opbrengsten van de villa) geen cassatiemiddel gericht, dus staat ook dit oordeel vast. Ook is het hof gebonden aan het niet aangevallen oordeel in rechtsoverweging 3.3.6 van het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch dat andere schade dan vertragingsschade en schade door het vroegtijdig slopen van de villa, voor rekening van PAC moeten blijven, zoals de gemeente bij memorie na verwijzing (randnummer 20) heeft aangevoerd. Dit betekent evenwel niet dat bespreking van de (andere) grieven die op de schade betrekking hebben achterwege kan blijven. Deze zijn immers door het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch niet besproken zoals ook is overwogen in rov. 3.3.6 slot van zijn arrest.

Op haar beurt heeft de gemeente geen concrete incidentele grieven of bezwaren gericht tegen de door de rechtbank toegewezen bedragen van € 11.706,15 aan vergeefs gemaakte verkoopkosten (tussenvonnis 31 augustus 2016 rov. 3.50 juncto 3.42 en 3.17) en € 28.711,57 aan advocaatkosten (eindvonnis 14 december 2016 rov. 2.5 juncto 2.3). De incidentele grief III die zich blijkens de aanhef richt op de schadevergoedingsverplichting heeft kennelijk ook niet deze ruime strekking nu in de subgrieven alleen gesproken wordt over de eigen schuld en de onjuiste aanname ten aanzien van de leningen. Debat over deze toegewezen schadeposten heeft ook na verwijzing niet plaatsgevonden. Het hof gaat daarmee uit van het oordeel van de rechtbank.

Het hof stelt voorts vast dat door partijen geen (principale of incidentele) grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank in het algemeen gebezigde systematiek van schadevaststelling, zodat dit ook in hoger beroep het uitgangspunt van de schadebegroting blijft (zie ook 3.40 en 3.42 hierna).

Te laat?

3.37

De gemeente heeft preliminair nog aangevoerd dat artikel 424 Rv en de twee conclusie regel meebrengen dat voor een nadere toelichting door PAC na verwijzing geen plaats is. PAC heeft dit bestreden. Het hof is van oordeel dat nieuwe grieven in dit stadium niet meer mogelijk zijn, maar dat tegen uitwerking van bestaande grieven en verdere toelichting geen bezwaar bestaat. Partijen mogen immers in de verwijzingsprocedure hun stellingen uitwerken en met nieuwe stukken onderbouwen mits deze betrekking hebben op stellingen die waren ingenomen vóór de cassatie en mits die stellingen relevant zijn voor de beslissing van de geschilpunten die in de verwijzingsprocedure opnieuw of alsnog moeten worden beoordeeld. Van benadeling van de gemeente is ook niet gebleken.

Kader schadebeoordeling

3.38

Zoals het hof hiervoor heeft beslist, bedraagt de periode van vertraging waarover de schade wordt berekend (afgerond) 2 jaar. Uitgangspunt van de schadevaststelling vormt de winst die Dima/PAC redelijkerwijs zou hebben gemaakt, de schadeveroorzakende gebeurtenis weggedacht (HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:L0539), alsmede de door haar geleden verliezen. Voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding ter zake van een onrechtmatige daad als de onderhavige moet immers worden uitgegaan van een vergelijking van de situatie waarin de benadeelde als gevolg van de onrechtmatige daad verkeert, met de situatie waarin hij zonder de onrechtmatige daad zou hebben verkeerd (HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4915). Schade zoals deze dient zo concreet mogelijk te worden berekend, dat wil zeggen op basis van alle beschikbare gegevens, uitgaande van de vaststaande feiten, zoals in dit geval het resultaat dat PAC had kunnen behalen, gegeven de redelijkerwijs te verwachten opbrengst en kosten en de wetenschap die heden bestaat over feiten dient in acht te worden genomen omdat daarmee de werkelijkheid, zoals die zich zou hebben voorgedaan, het beste wordt benaderd. Anders gezegd: de schade moet in beginsel worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Op praktische gronden en om redelijkheid en billijkheid, kan in bijzondere gevallen van één of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd.

Beoordeling schade

3.39

De kern van de vordering van PAC betreft, zoals ook ter zitting aan de orde is gekomen, de gederfde winst, omdat verkoop van de grond en het plan moest plaatsvinden in plaats van dat het project gerealiseerd zou worden door PAC zelf. Het hof gaat hierbij dus uit van de feitelijke omstandigheid dat PAC niet zelf het appartementencomplex heeft gebouwd en per appartement heeft verkocht, maar het (bouw)terrein en het plan als geheel heeft verkocht, vóórdat er gebouwd is. De kern van de schade is daarmee de vertragingsschade die is ontstaan doordat het project twee jaar is vertraagd. Dat is naar het oordeel van het hof voornamelijk het renteverlies over de investeringen zoals de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld en waartegen geen concrete bezwaren zijn geuit. Maar ook nodeloos gemaakte verkoop- en adviseurskosten komen voor vergoeding in aanmerking. Anders dan PAC gaat het hof er, zoals hierna bij 3.50 nader aan de orde komt, vanuit dat zij ook in de hypothetische situatie het plan niet zelf zou hebben gerealiseerd in verband met ontoereikende financiële middelen, en dus ook zou hebben verkocht aan Hencop (of mogelijk een andere projectontwikkelaar). Het hof oordeelt dat aannemelijk, omdat PAC twee jaar eerder enerzijds minder rentelasten had moeten dragen, maar anderzijds de appartementen in een voor projectontwikkelaars ongunstiger periode op de markt had moeten brengen. Verder speelt mee dat voor het hof niet duidelijk is geworden, waarom het noodzakelijk was het project op 30 maart 2016 te verkopen aan Hencop, terwijl de bouwvergunning onherroepelijk was geworden en de woningmarkt aan het aantrekken was. Aannemelijk lijkt daarom dat ook twee jaar eerder de financiële beperkingen met betrekking tot het zelf realiseren van het project zouden hebben bestaan (zie ook nog 3.50 hierna).

Rapportages

3.4

Door partijen zijn over en weer diverse rapporten met schadeberekeningen in het geding gebracht.

PAC heeft zich aanvankelijk beroepen op de rapporten van Dicop Bouwadvies, van 30 april 2014 en van 24 september 2015, en later op een rapport van [naam1] van 17 mei 2017. De laatste komt op basis van de zogenoemde Differenz-hypothese (Soll en Ist) uit op een schade van € 2.324.276,-.

De gemeente heeft zich beroepen op rapporten van [naam4] / [naam5] van 17 maart 2014, 19 mei 2014, 17 november 2015 en 24 augustus 2017. De laatste komt, ook op basis van de Differenz-methode, uit op een schade van maximaal € 206.177,74.

Partijen hebben over en weer de rapporten van de ander betwist dan wel gediskwalificeerd.

3.41

Het hof is van oordeel dat aan elk van de voormelde rapporten voor de schadevaststelling geen doorslaggevende betekenis toekomt, reeds omdat zij alle uitgaan van een andere schadeperiode dan het hof hiervoor heeft vastgesteld. [naam1] gaat er in zijn rapport vanuit dat PAC in de hypothetische situatie de locatie zelf zou hebben ontwikkeld. In 3.39 hierboven heeft het hof beslist dat aangenomen moet worden dat PAC in de hypothetische situatie ook het project zou hebben verkocht aan Hencop, maar dan twee jaar eerder. Ook om die reden is de schadebegroting door [naam1] niet bruikbaar (zie ook 3.50 hierna).

Schadeposten

3.42

De rechtbank is bij de schadeberekening van het voornoemde renteverlies uitgegaan van een door PAC geïnvesteerd bedrag van € 1.409.506,90 (rov. 3.28 tussenvonnis 31 augustus 2016). De in hoger beroep hier te beantwoorden vraag is - tegen de achtergrond van de beperking van de rechtsstrijd in hoger beroep, zoals onder 3.36 is overwogen – of de door partijen aangevoerde bezwaren in hoger beroep ertoe moeten leiden dat dit bedrag moet worden verhoogd (in het kader van het hoger beroep van PAC) dan wel moet worden verlaagd (in het kader van het incidenteel appel van de gemeente) met dienovereenkomstige gevolgen voor de hoogte van de schadevergoeding/vertragingsschade die de rechtbank op een bedrag van € 198.740,46 heeft bepaald.

In deze verwijzingsprocedure gaat het wat betreft die bezwaren aan de zijde van PAC om haar klacht dat de rechtbank bij haar oordeel heeft meegenomen dat 1/6e van het bedrag van de koopsom van het perceel van € 1.100.000,- (€ 183.333,33) aan PAC zou zijn voldaan en dus in mindering komt op haar investering, en om haar klachten over het deels afwijzen van de post ‘Ontwikkelingskosten’, over de afwijzing van de begeleidingskosten, over de afwijzing van de gevorderde ontwikkelingskosten en over de afwijzing van de schadevergoeding wegens daling van de verkoopprijs. Aan de zijde van de gemeente gaat het om haar bezwaren tegen het meenemen van de leningen van PAC en of sprake was van eigen schuld van PAC. Voor de vaststelling van het totale geïnvesteerde bedrag zal het hof eerst de verschillende grieven en bezwaren over de onderscheiden schadeposten beoordelen.

Verkoop 1/6e deel

3.43

Grief I in het principaal appel ziet op rechtsoverweging 4.12 van het tussenvonnis van 22 juli 2015, luidende ‘
Daarbij heeft in ieder geval te gelden dat een eventueel door de mede-eigenaar betaalde koopprijs in mindering komt op de investering door Dima(hof: lees PAC)
in de grond.’ In aansluiting daarop klaagt grief III over het oordeel van de rechtbank (rov. 3.20 van het tussenvonnis van 31 augustus 2016) dat na overdracht van een zesde deel van de grond die eigenaar in totaal 1/6e van het bedrag van de koopsom van het perceel van € 1.100.000,- (€ 183.333,33) aan PAC zou hebben voldaan.

3.44

Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Het staat vast dat deze verkoop aan de kinderen [naam3] heeft plaatsgevonden op 15 mei 2007 en daarmee vóórdat het primaire besluit werd genomen. Nu eerder door het hof is vastgesteld dat dit het vroegste toetsmoment voor de causaliteit (en daarmee de schade) betreft, is terecht 1/6e van het bedrag van de koopsom van het perceel van € 1.100.000,- (€ 183.333,33) in mindering gebracht. Daarover wordt immers geen rente gederfd. Voor de schadebegroting is niet relevant dat in de werkelijke situatie de kinderen [naam3] hun perceelsdelen in maart 2016 in eigendom hebben overgedragen aan Hencop. Het hof gaat ervan uit dat dit ook in de hypothetische situatie zou zijn gebeurd. In beide situaties zou PAC vanaf 15 mei 2007 geen rentelasten voor die perceelsdelen hebben hoeven dragen. De grieven falen daarmee.

Ontwikkelingskosten (1)

3.45

Grief IV van PAC klaagt erover dat de rechtbank bij de post ‘Ontwikkelingskosten’ ter grootte van € 84.547,12, alleen de kosten van SAB van € 8.934,- heeft meegenomen (rov. 3.23 tussenvonnis 31 augustus 2016). In de toelichting op de grief verwijst PAC zowel voor de omvang van de schadeposten als de redelijkheid daarvan, uitsluitend naar het rapport [naam1] , en is daarmee naar het oordeel van het hof te summier in de onderbouwing van haar bezwaar. Tegen de achtergrond dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat de overige schadeposten onder het bijschrift “Ontwikkelingskosten” komen uit het rapport van Dicop, waarvan inmiddels ook PAC zelf afstand heeft genomen, had van PAC mogen worden verwacht dat zij had toegelicht en onderbouwd om welke schadeposten het zou gaan en niet zou volstaan met louter een ongespecificeerde verwijzing naar het rapport van [naam1] . Nog daargelaten dat in het rapport [naam1] zelf - zonder enige toelichting - wordt gesproken over ontwikkelingskosten van ruim € 46.000,- in plaats van het gevorderde bedrag. De grief faalt daarmee.

Ontwikkelingskosten (2)

3.46

Hetzelfde geldt voor de afwijzing van de gevorderde ontwikkelingskosten van

€ 34.000,- voor de aanpassing van tekeningen e.d. aan gewijzigde regelgeving (rov. 3.39 tussenvonnis 31 augustus 2016), waartegen grief VII zich richt. Tegen de achtergrond dat PAC de stelling van de gemeente en het oordeel van de rechtbank niet heeft bestreden dat het Bouwbesluit eerbiedigende werking heeft en PAC gebruik had kunnen maken van de destijds ingediende bouwvergunningaanvraag, zodat aanpassing van de tekeningen in dat verband niet nodig was, heeft PAC haar stelling in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Dat inmiddels de bouwtechnische mogelijkheden en wensen uit de markt zouden zijn gewijzigd, zoals PAC heeft gesteld, is niet voldoende onderbouwd en ook niet gebleken, zeker niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat de vertraging beperkt is tot een periode van twee jaar. Verder heeft PAC onvoldoende uitgewerkt, of en in hoeverre deze kosten bij doorverkoop aan Hencop of een andere projectontwikkelaar invloed zouden hebben gehad op de koopprijs. Ten slotte is aannemelijk dat, als die kosten wel invloed op de koopprijs zouden hebben gehad, een verhoging van de marktwaarde in 2016 ten opzichte van 2014 staat. Het nadeel kan dan worden weggestreept tegen het voordeel. Ook grief VII faalt.

Begeleidingskosten

3.47

Grief VI van PAC klaagt over de afwijzing van de begeleidingskosten (rov. 3.35 tot en met 3.37 tussenvonnis 31 augustus 2016). Dat ziet blijkens de toelichting op de grief - anders dan nog voortvloeit uit het rapport van Dicop waar gesproken werd over begeleiding van de procedure en dat er een schaderapport komt - op de bouwbegeleiding door [naam3] , ook toen het project stil lag. PAC biedt daarvan bewijs aan.

3.48

PAC ziet met dit laatste over het hoofd dat aan bewijslevering pas wordt toegekomen als voldaan is aan de stelplicht. Daarvan is hier geen sprake. Op geen enkele wijze is onderbouwd dat dit kosten betreft die – als deze al zijn betaald, wat de gemeente betwist – voor vergoeding in aanmerking komen en in causaal verband staan met de onrechtmatige daad van de gemeente. Voor zover het zou gaan op het opstellen van een schaderapport is ook niet ingegaan op de eis van artikel 6:96 BW dat moet zijn voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets. Daarvan is ook niet gebleken. De grief faalt daarmee.

Daling van de verkoopprijs

3.49

Grief IX klaagt over de afwijzing van de schadepost daling van de verkoopprijs (rov. 3.46 tot en met 3.48 tussenvonnis 31 augustus 2016).

3.5

Het hof stelt voorop dat de schade door de daling van de verkoopprijzen niet rechtstreeks voor vergoeding in aanmerking komt, nu het bouwplan niet door PAC is gerealiseerd en van gedaalde verkoopprijzen die tot schade hebben geleid dus feitelijk geen sprake is geweest. Dat dit indirect in de verkoopprijs heeft doorgewerkt is evenmin voldoende gemotiveerd gesteld of gebleken. Het is eerder aannemelijk dat het perceel in waarde is gestegen gedurende de vertragingsperiode. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat in de periode van 2014 tot 2016 de vastgoedmarkt zich verder herstelde van de vastgoedcrisis die rond 2008 begon. De te beantwoorden vraag is dan of de prijs die PAC heeft ontvangen bij de verkoop van de gronden en het plan, marktconform is, zoals zij heeft gesteld en de gemeente heeft betwist, en zij daardoor schade heeft geleden. PAC heeft daarvoor onvoldoende aanknopingspunten verschaft. PAC heeft aangevoerd dat er wel een taxatie is geweest van de grond met de opstallen, maar geen taxatie van wat het plan waard zou zijn. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat de aan PAC betaalde prijs marktconform was en wordt niet toegekomen aan de vraag wat de schade in dat verband zou zijn. Daarbij komt dat onvoldoende verklaard is gebleven waarom en op welke wijze nadat op 3 november 2014 de vergunning onherroepelijk was geworden, er niet (praktisch meteen) is gebouwd maar het geheel bijna anderhalf jaar later, op 30 maart 2016, is verkocht. De enkele en niet onderbouwde – en door de gemeente betwiste - stelling dat de ING bank PAC/Dima heeft laten weten dat zij niet bereid was tot financiering van het project indien haar schade die zij inmiddels had geleden niet door de gemeente zou worden vergoed, is daartoe ontoereikend. Het hof kan dan ook niet aannemen dat PAC in de hypothetische situatie de appartementen zou hebben gerealiseerd (en verkocht) als zij eerder over een onherroepelijke bouwvergunning zou hebben beschikt. Daarmee ontvalt (naast de gehanteerde vertragingsperiode) ook deze basis aan de schadeberekening van het rapport [naam1] , dat uitgaat van de hypothese van aanvang van de bouw door PAC per 1 januari 2012 met oplevering een jaar later.

Tussenconclusie schade

3.51

Nu de grieven in het principaal appel van PAC tegen de afgewezen schadeposten falen, is vooralsnog de hoogte van het totaal door PAC geïnvesteerde bedrag op basis waarvan de gemiste rente wordt berekend, hetzelfde bedrag - althans in elk geval niet hoger - dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, te weten het genoemde bedrag van € 1.409.506,90. Grief V in het principaal appel faalt daarmee. Datzelfde geldt voor grief X, omdat uit het voorgaande volgt dat het rapport [naam1] niet wordt gevolgd voor de bepaling van de schade (-omvang). De volgende te beantwoorden vraag is of dit bedrag moet worden verlaagd. Met incidentele grief III klaagt de gemeente over de omvang van de schadevergoedingsverplichting.

Leningen

3.52

Met subgrief III.2 in incidenteel appel klaagt de gemeente erover dat de rechtbank als vaststaand heeft aangenomen dat PAC leningen heeft afgesloten voor het onderhavige project. PAC heeft de leningen van in totaal € 1.750.000 niet aangetoond, zo voert de gemeente aan.

3.53

Het hof verwerpt de grief. PAC heeft gemotiveerd uiteengezet dat deze leningen zijn verantwoord in de jaarrekening en heeft deze (gedeeltelijk) bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch in het geding gebracht (productie 13). PAC heeft daarbij - onvoldoende weersproken door de gemeente - aangevoerd dat zowel de deskundige van de gemeente [naam5] ( [naam4] ) als haar eigen deskundige [naam1] bij het opstellen van hun rapport inzicht en inzage hebben gehad in de jaarrekeningen van Dima. In dat licht bezien had de gemeente haar stellingen nader dienen te onderbouwen hetgeen zij heeft nagelaten, zodat het hof daaraan als onvoldoende onderbouwd voorbij gaat.

Eigen schuld?

3.54

De gemeente heeft met subgrief III.1 in het incidenteel appel aangevoerd dat de rechtbank het beroep op eigen schuld ten onrechte heeft afgewezen. Dima/PAC is een professionele partij die zich bij het indienen van de aanvraag heeft laten adviseren voor SAB, een ter zake deskundig bureau – die de ruimtelijke onderbouwing in opdracht van PAC zelf heeft opgesteld – en in de bezwaar- en beroepsprocedure door haar advocaat. Noch SAB noch de advocaat heeft ooit aangegeven te twijfelen aan de juistheid van de gekozen procedurele insteek, noch is er ooit verzocht om van de art. 19 lid 2 WRO (oud) procedure over te schakelen naar een art. 19 lid 1 WRO (oud) procedure. PAC is in de latere procedures de besluitvorming en de onderliggende aannames blijven verdedigen. Dit dient ertoe te leiden dat PAC 75% van de schade zelf dient te dragen, aldus de gemeente.

3.55

PAC heeft deze stellingen bestreden en in de kern aangevoerd dat zij niet deskundig is en de gemeente zelf heeft aangegeven dat de route van artikel 19 lid 2 WRO (oud) moest worden gevolgd. De adviseur SAB is ook uitgegaan van de informatie die zij van de gemeente heeft ontvangen, inhoudende dat het bouwplan buiten de GHS lag en in overeenstemming was met het Streekplan. PAC benadrukt dat, ook al heeft SAB de bouwaanvraag ingediend en onderbouwd, de gemeente een eigen taak en verantwoordelijkheid bij de beoordeling van een bouwvergunningaanvraag heeft en houdt. In de procedure tussen de omwonende en de gemeente was PAC geen procespartij en kon zij dus ook niet van spoor wisselen zoals de gemeente heeft gesteld, aldus PAC.

3.56

Het hof stelt vast dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch niet is toegekomen aan grief III in het incidenteel appel. De Hoge Raad heeft wel het incidenteel cassatieberoep van de gemeente verworpen. Dat zag naar het oordeel van het hof op de onrechtmatigheid en de daarbij behorende toerekening en niet mede op eigen schuld en toerekening van omstandigheden aan de benadeelde om de schadevergoedingsplicht te verminderen. De stelling van PAC dat het incidenteel cassatiemiddel ook omvatte een oordeel over de eigen schuld van PAC, en daarmee door de verwerping van het incidenteel cassatiemiddel in rechte zou vaststaan, gaat dan ook niet op. Het eigen schuld verweer ligt nog steeds open.

3.57

Het hof verwerpt evenwel het eigen schuld verweer. De enkele omstandigheid dat PAC door een deskundig adviesbureau werd bijgestaan en dat deze zorg heeft gedragen voor de onderbouwing van de bouwaanvraag brengt niet mee dat daarmee de schade mede een gevolg is geweest van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Het ligt primair op de weg van de gemeente als overheidslichaam om de aanvragen voor een bouwvergunning te toetsen op de overeenstemming met het bestemmingsplan, wat bij uitstek een gemeentelijke kwestie en overheidstaak betreft. De kennis moet dus geacht worden aanwezig te zijn bij de gemeente. De gemeente is er zelf van uitgegaan dat het bouwplan buiten de GHS lag. PAC en haar adviseur SAB mochten daarvan ook uitgaan. De gemeente heeft nog verklaard dat het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak als onverwacht kwam. Wanneer dat voor de gemeente het geval is, kan de overheid bezwaarlijk een markpartij of haar adviseur verwijten dat zij dit niet zelf op voorhand had onderkend. Van een beroepsfout van SAB met derdenwerking ten gunste van de gemeente is evenmin gebleken. Het hof verwerpt ook deze subgrief.

Eindconclusie schadevergoeding

3.58

De conclusie is dat de over en weer aangevoerde grieven tegen de hoogte van het geïnvesteerde bedrag en daarmee tegen de hoogte van de schadevergoeding niet opgaan.

Het totaal door PAC geïnvesteerde bedrag is daarmee het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 1.409.506,90 (zie rov. 3.28 tussenvonnis 31 augustus 2016).

3.59

De discussie is gevoerd welk rentepercentage moet worden gehanteerd voor de berekening van de renteschade. In het rapport [naam1] wordt weliswaar gesproken over een percentage van 4.5% maar de rechtbank is gemotiveerd uitgegaan van 4.7%. Een voldoende concrete grief hiertegen ontbreekt, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. Dit resulteert in schade wegens betaalde rente (over 2 jaar) van € 132.493,65 (2 jaar 4.7% van het geïnvesteerde bedrag van € 1.409.506,90, zijnde € 66.246,82 x 2). De incidentele grief II slaagt deels, in die zin dat de causaal te vergoeden periode niet (ruim) drie maar twee jaar bestrijkt. Dit betekent dat het vonnis van de rechtbank waarbij een bedrag van € 198.740,46 aan vertragingsschade is toegewezen in zoverre zal worden vernietigd. De grieven in het principaal appel falen. Voor toewijzing van de kosten van de deskundige [naam1] , zoals PAC in hoger beroep heeft gevorderd, bestaat geen aanleiding nu diens rapport geen rol heeft gespeeld bij de vaststelling van de schade en daarmee niet voldoet aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2, aanhef en sub b. BW.

De slotsom

3.6

Het hoger beroep van PAC slaagt niet. Het hoger beroep van de gemeente slaagt deels. Nu het causaal verband beperkter is dan waarvan de rechtbank (en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch) eerder is uitgegaan, zal de (vertragings)schade worden bepaald op

€ 132.493,65. In zoverre zal het bestreden eindvonnis worden vernietigd. Voor het overige zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. Dit geldt ook voor de eerder toegewezen bedragen van € 11.706,15 aan vergeefs gemaakte verkoopkosten (tussenvonnis 31 augustus 2016 rov. 3.50 juncto 3.42 en 3.17) en € 28.711,57 aan advocaatkosten (eindvonnis 14 december 2016 rov. 2.5 juncto 2.3). Omdat de rechtbank de verschillende schadeposten in een totaalbedrag heeft toegewezen, zal het hof om praktische redenen deze beslissing vernietigen en alsnog het juiste totaalbedrag toewijzen. Daarmee is in hoger beroep toewijsbaar het bedrag van € 172.911,37 (= € 132.493,65 + € 11.706,15 + € 28.711,57). Tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente is geen (afzonderlijk) verweer gevoerd zodat het hof aansluit bij de door de rechtbank gehanteerde datum van dagvaarding, te weten 6 juli 2012 (vonnis 14 december 2016, rov. 2.5 en 3.1). Ook de proceskostenveroordeling blijft in stand nu de gemeente als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg blijft gelden.

3.61

Omdat PAC in het principaal appel in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof PAC veroordelen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[1]In het incidenteel appel is de gemeente deels in het gelijk gesteld en zal PAC in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.

3.62

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:

4.1

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 22 juli 2015, 30 september 2015, 31 augustus 2016 en 14 december 2016, behalve in het eindvonnis van 14 december 2016 de beslissing (onder rov. 3.1) tot veroordeling van de gemeente om aan Dima (het hof leest: PAC) te betalen een bedrag van € 239.158,03, die hierbij wordt vernietigd en beslist:

4.2

veroordeelt de gemeente om aan PAC te betalen een bedrag van € 172.911,37, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 juli 2012 tot de dag van volledige betaling,

In principaal appel:

4.3

veroordeelt PAC tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeente:

€ 5.200,- aan griffierecht;

€ 6.962,- aan salaris van de advocaat van de gemeente (2 procespunten x appeltarief V);

In incidenteel appel:

4.4

veroordeelt PAC tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeente:

€ 3.481,- aan salaris van de advocaat van de gemeente (1 procespunt x appeltarief V)

4.5

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

In het principaal en in het incidenteel appel:

4.6

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.7

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, F.J. de Vries en G.R. den Dekker, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.