ECLI:NL:GHARL:2023:3813

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-005176-18

Uitspraak d.d.: 11 mei 2023

TEGENSPRAAK

ONTNEMINGSZAAK

Arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 11 september 2018 met parketnummer 18-750021-14 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

thans uit anderen hoofde verblijvende in [verblijfplaats] .

Het hoger beroep

De betrokkene en de officier van justitie hebben tegen de hiervoor genoemde beslissing hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 31 maart 2023, 11 mei 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennis genomen van hetgeen door de advocaten-generaal^[1]en door betrokkene en zijn raadsvrouw, mr. H.M.G. Peters, naar voren is gebracht.

De beslissing waarvan beroep

Bij bovengenoemde beslissing heeft de meervoudige kamer van de rechtbank Noord-Nederland het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, vastgesteld op een bedrag van € 15.117.209,-. De verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op een bedrag van
€ 1.988.383,-.

Het hof verenigt zich niet met deze beslissing zodat die behoort te worden vernietigd en er opnieuw moet worden rechtgedaan.

Procedure in hoger beroep

Met betrekking tot de onderhavige ontnemingszaak heeft de raadsvrouw op verschillende momenten in de procedure in hoger beroep onderzoekswensen geuit. Zij heeft die onderzoekswensen ter zitting van het hof op 31 maart 2023 herhaald en aangevuld. Alvorens in te gaan op de inhoud van deze wensen en de beoordeling daarvan, schetst het hof het verloop van de procedure, voor zover van belang.

Hoofdzaak (21-002908-17)

In de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak (21-002908-17) is door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 2 juli 2019^[2]arrest gewezen, waarbij het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland d.d. 22 mei 2017^[3](met aanvulling en verbetering van gronden) is bevestigd. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is bij arrest 23 juni 2020^[4]door de Hoge Raad verworpen (met toepassing van artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie). Daarmee is het arrest in de hoofdzaak onherroepelijk geworden.

De feiten waarvoor betrokkene is veroordeeld, betreffen - kort gezegd - :

Parketnummer 18/750021-14

Medeplegen van gewoontewitwassen (bestaande uit de onderdelen I, II, IIIa en IIIb en IV), gepleegd in de periode van 1 november 2009 tot en met 22 mei 2014.

Parketnummer 18/730190-15

1. Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, inhoudende de invoer van 500 kilogram cocaïne in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 16 oktober 2013;

2. Overtreding van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd, in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 21 mei 2014.

Ontnemingszaak (21-005176-18)

Tegen de beslissing van de rechtbank tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 11 september 2018, is door betrokkene hoger beroep ingesteld op 17 september 2018 en door de officier van justitie op 20 september 2018.

Van de zijde van de verdediging is op 1 oktober 2018 een appelschriftuur ingediend waarin onderzoekswensen zijn geformuleerd en waarin is verzocht is om een schriftelijke conclusiewisseling voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling ter zitting. Op 3 oktober 2018 is door de officieren van justitie een appelschriftuur ingediend waarin grieven tegen de ontnemingsbeslissing zijn geformuleerd. Op 19 februari 2019 is door de advocaat-generaal schriftelijk gereageerd op de onderzoekswensen van de verdediging.

Vervolgens heeft op 18 juni 2019 een regiezitting plaatsgevonden, waarna op 2 juli 2019 een tussenarrest is gewezen. Het tussenarrest houdt als beslissing van het hof op de onderzoekswensen in:

 Afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] (niet noodzakelijk);

 Afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige 3] (niet noodzakelijk);

 Afwijzing van het verzoek tot het horen van onderzoeksleiders [onderzoeksleider 1] en [onderzoeksleider 2] (niet noodzakelijk). Indien kennisneming van de processen-verbaal van 1 oktober 2018 en 29 december 2018 aanleiding geeft tot het stellen van aanvullende vragen dan kan de raadsvrouw zich – conform het aanbod van de advocaat-generaal– tot het openbaar ministerie wensen teneinde deze in te dienen en aanvullend te doen beantwoorden;

 Afwijzing van het verzoek tot het horen om de (mogelijk) bij het cocaïnetransport betrokken Colombianen, [getuige 4] [getuige 5] en [getuige 6] als getuigen te horen (gelet op het ontbreken van enige concrete onderbouwing en omdat ook overigens niet is gebleken dat dit onderzoek in het belang van de verdediging is);

 Afwijzing van het verzoek om het volledige onderzoek [onderzoeksnaam 1] aan

het ontnemingsdossier toe te voegen. De advocaat-generaal heeft de raadsvrouw wel het aanbod gedaan om het onderzoek [onderzoeksnaam 1] in te zien. Indien de raadsvrouw daarin stukken aantreft die zij voor het onderzoek [onderzoeksnaam 2] relevant acht, kan zij een verzoek doen de betreffende stukken toe te voegen aan dit dossier.

 Afwijzing van het verzoek om de uitgewerkte ‘ping’-berichten, betrekking hebbend op het cocaïnetransport, alsmede banden van de audioverhoren van

[getuige 3] toe te voegen aan het dossier (reeds toegewezen in hoofdzaak);

 Toewijzing van het verzoek om [getuige 7] als getuige te horen.

Ten slotte is in het tussenarrest d.d. 2 juli 2019 beslist dat er voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling een schriftelijke uitwisseling van standpunten dient plaats te vinden.

Het getuigenverhoor van [getuige 7] heeft plaatsgevonden op 19 januari 2021. Daarnaast zijn (eerder) als getuige gehoord (in zowel de hoofdzaak als de ontnemingszaak) de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] . Alle stukken van de hoofdzaak bevinden zich bij het dossier van de ontnemingszaak. De raadsvrouw heeft ter zitting van het hof bevestigd over het gehele dossier te beschikken.

Van januari 2021 tot oktober 2021 heeft er tussen de raadsvrouw, de advocaat-generaal en het hof mailcorrespondentie plaatsgevonden omtrent de uitvoering van de toegewezen onderzoekswensen, ten aanzien van de indiening van aanvullende vragen voor de verbalisanten, de verstrekking van pingberichten en de inzage in het onderzoek [onderzoeksnaam 1] .

Op 1 oktober 2021 heeft de raadsvrouw (na kennisname van de pingberichten en het onderzoek [onderzoeksnaam 1] ) aanvullende verzoeken bij de advocaat-generaal ingediend.

Op 29 oktober 2021 heeft de advocaat-generaal een (afwijzend) standpunt ingenomen over deze verzoeken van de verdediging. Op 8 november 2021 is door hem een aanvullend proces-verbaal, gedateerd d.d. 20 september 2021, verstrekt waarin verbalisant [onderzoeksleider 1] vragen van de raadsvrouw heeft beantwoord.

Op 27 januari 2022 is door de advocaat-generaal een inhoudelijk standpunt omtrent de ontnemingsvordering ingediend. Daarnaast is door de advocaat-generaal een proces-verbaal van bevindingen, gedateerd 31 januari 2022, van verbalisant [onderzoeksleider 2] ingediend, naar aanleiding van vragen van de raadsvrouw. Ook is door de advocaat-generaal een overzicht met pingberichten verstrekt.

Na verleend uitstel is vervolgens door de raadsvrouw op 1 juli 2022 een Conclusie van Antwoord ingediend. Daarin heeft zij het hof verzocht een beslissing te nemen over de reeds geuite onderzoekswensen en heeft zij tevens nieuwe, aanvullende onderzoekswensen geformuleerd. Er is geen inhoudelijk standpunt ingenomen omtrent de ontnemingsvordering.

Op 26 augustus 2022 heeft de advocaat-generaal een schriftelijke reactie gegeven op de onderzoekswensen.

Op 15 november 2022 heeft de raadsvrouw (opnieuw) een Conclusie van Antwoord ingediend. Daarin heeft zij gepersisteerd bij de reeds ingediende onderzoekswensen en heeft zij weer aanvullende onderzoekswensen geformuleerd. Wederom is er geen inhoudelijk standpunt omtrent de ontnemingsvordering ingenomen.

De advocaat-generaal heeft op 5 januari 2023 gereageerd op de Conclusie van Antwoord en zich op het standpunt gesteld dat alle onderzoekswensen dienen te worden afgewezen.

Op 27 februari 2023 heeft de raadsvrouw een Conclusie van Dupliek ingediend waarbij zij de onderzoekswensen heeft herhaald, ook thans weer zonder zich inhoudelijk over de ontnemingsvordering of het standpunt van het openbaar ministerie daarin uit te laten.

Ten slotte heeft zij ter terechtzitting van het hof op 31 maart 2023 een aanhoudingsverzoek ingediend en opnieuw onderzoekswensen naar voren gebracht en toegelicht. Het verzoek tot aanhouding op voorhand is door het hof afgewezen, aangezien het hof de zaak op 31 maart 2023 ook inhoudelijk wilde bespreken, conform eerdere berichtgeving daarover op 6 maart 2023 en 30 maart 2023. Daarbij is meegedeeld dat de zaak op de terechtzitting van 31 maart 2023 in zijn totaliteit zal worden behandeld, en dat de onderzoekswensen nadien in raadkamer zullen worden beoordeeld. Zo nodig zal, wanneer de beslissing op een of meer onderzoekswensen daartoe aanleiding mocht geven, het onderzoek ter terechtzitting bij tussenarrest worden heropend.

Onderzoekswensen

Uiteindelijk liggen er thans 19 onderzoekswensen van de verdediging voor waarover het hof een beslissing dient te nemen. Deze onderzoekswensen houden in:^[5]

“1. Verstrekken van de ontbrekende auditief en/of audiovisueel uitgewerkte

verhoren van [getuige 3] (toegewezen, maar niet volledig verricht en volgens

a-g onmogelijk). Indien blijkt dat verstrekking van de ontbrekende verhoren

niet mogelijk is, ontvangt de verdediging graag een p-v waarin staat vermeld

waarom welke verhoren ontbreken. De verdediging verneemt graag hoe het

kan en komt dat juist die verhoren niet zijn opgenomen. Wat is er mis

gegaan? Lag dat aan de locatie of aan de apparatuur?

2. Completeren van de antwoorden van verbalisanten [onderzoeksleider 2] en [onderzoeksleider 1] .

3. Vragen voorleggen aan de verhorend verbalisanten, niet zijnde [onderzoeksleider 2] en

[onderzoeksleider 1] (toegewezen, maar nog niet verricht en opdracht ook nog niet door a

g aan de verbalisanten verstrekt).

4. De a-g vraag 12 over de ontnemingsvordering van [getuige 3] laten

beantwoorden.

5. De verdediging inzicht geven in het beslag. Er zijn nieuwe stukken aan de

verdediging en het hof overgelegd. De daarover gestelde vragen, onder meer

waar een aantal goederen zijn gebleven die wel op de oude beslaglijst staan

vermeld, zijn echter nog niet beantwoord.

6. Verstrekken van Swift-gegevens. Als het OM deze gegevens niet heeft,

verneemt de verdediging graag antwoord op de hierover in de conclusies

gestelde vragen, bijvoorbeeld of het OM hiernaar wel onderzoek heeft

verricht en/of alsnog aan deze gegevens kan komen.

7. (verricht)

8. Het horen van [getuige 3] als getuige, over de inhoud en omvang van de

vordering van client (wat weet hij nou eigenlijk over de financiële kant? Is

client wel de financier en hoe weet hij dat?) en over de vraag of hij een deal

met politie of justitie heeft, althans of hij na bepaalde afspraken of beloftes is

gaan verklaren.

9. Het horen van de 3 bij namen genoemde Colombianen als getuigen.

10. Het voegen van de door A-4110 in onderzoek [onderzoeksnaam 3] bij de r-c afgelegde

verklaring (waaruit blijkt dat hij ook in onderzoek [onderzoeksnaam 2] heeft ‘gewerkt’);

11. Het horen van getuige A-4110 (in onderzoek [onderzoeksnaam 2] ).

12. Het horen van [Officier van Justitie 1] , zijnde ovj in het onderzoek [onderzoeksnaam 3] , in welke

hoedanigheid hij blijkens het bedoelde p-v verhoor bekend is/was met de

bredere inzet van A-4110;

13. Het horen van [Officier van Justitie 2] , zijnde ovj in het onderzoek

[onderzoeksnaam 3] , in welke hoedanigheid hij blijkens het bedoelde p-v verhoor bekend

is/was met de bredere inzet van A-4110, welke ovj blijkens het p-v verhoor

van A-4110 (in zaak [onderzoeksnaam 3] ) de r-c meermaals heeft verzocht om vragen over

eerdere inzet van A-4110 te beletten;

14. Het horen van [juridisch adviseur] , juridisch adviseur Landelijke Eenheid. [juridisch adviseur]

was blijkens het p-v verhoor als juridisch adviseur van de hiervoor genoemde

Officieren van Justitie aanwezig bij het bedoelde verhoor. Als adviseur van de

Landelijke Eenheid is [juridisch adviseur] op de hoogte van gemaakte afspraken,

gedane toezeggingen en betrokkenheid van A-4110 in andere onderzoeken.

15. Het horen van ovj (en aanvankelijk a-g in het hoger beroep) tegen dient mr

[Officier van Justitie 3] , zijnde ovj in eerste aanleg in onderzoek [onderzoeksnaam 2] , zowel in de

hoofdzaak als in de ontnemingsvordering.

16. Het horen van a-g [advocaat-generaal 1] , zijnde a-g in hoger beroep in de ontnemingszaak.

17. Het laten opmaken van een woordelijke uitwerking van alle door [getuige 3]

afgelegde verklaringen, althans van de verhoren waarvan een auditieve en/of

audiovisuele opname beschikbaar is, zodat deze uitwerking kan worden

vergeleken met de zich in de processtukken bevindende p-v’s van verhoor van

[getuige 3] . Uit deze woordelijke uitwerking zal duidelijk worden op welke

momenten en waarom en waarover [getuige 3] met [onderzoeksleider 1] wilde praten.

18. De a-g de opdracht te geven een p-v van bevindingen op te (laten) stellen

waarin bovenstaande vragen worden beantwoord, althans waarin de vraag

wordt beantwoord of de Nederlandse politie, al dan niet door tussenkomst

van andere autoriteiten, middellijk of onmiddellijk, de Colombianen heeft

gesproken, althans hen vragen hebben gesteld over Mister C, de wijze van

financieren van het transport, wie de financier is, hoe er is betaald en wat er

met ‘in consignatie’ en/of ‘Swift-gegevens’ wordt bedoeld. En natuurlijk of de

Colombianen zijn aangemerkt als verdachte of alleen als getuige?

19. De verdediging in de gelegenheid stellen om kennis te nemen van alle OVC

gesprekken, ook die gesprekken die niet in de processtukken zijn opgenomen,

in aanwezigheid van client (client kan immers A4110 aan zijn stem herkennen,

indien blijkt dat herkenning niet op een andere wijze, bv door het noemen

van zijn naam, mogelijk is).”

Standpunt advocaten-generaal

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting van het hof op het standpunt gesteld dat alle onderzoekswensen dienen te worden afgewezen.

Juridisch kader

Het hof stelt bij de beoordeling van de onderzoekswensen het volgende voorop.

Allereerst is van belang dat de aan de onderhavige ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak met parketnummer 21-002908-17, zoals hiervoor is overwogen, onherroepelijk is. Dit betekent dat de betrokkenheid en rol van betrokkene bij die strafbare feiten vaststaat en dat daaromtrent geen nader onderzoek hoeft te worden verricht.

Daarnaast wijst het hof erop dat de beoordeling van getuigenverzoeken niet los kan worden gezien van het specifieke karakter van een ontnemingsprocedure, dat de berekening in het onderhavige geval is gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling en dat de strafbare feiten waaruit het voordeel is verkregen, onbekend zijn gebleven. De meest wezenlijke onderdelen van de kasopstelling zijn de bepaling van het beginsaldo, de bepaling van de werkelijke contante uitgaven, de financiering van de invoer van 500 kilo cocaïne, en de bepaling van het eindsaldo contant geld. Deze onderdelen zijn bepalend voor de beoordeling van de relevantie van de uitvoering van onderzoekswensen van de verdediging.

Ook wat betreft het bewijsrecht heeft de ontnemingsprocedure een bijzonder karakter. De redelijke en billijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat van de verdediging een actieve proceshouding mag worden gevraagd, in die zin dat bij de beoordeling van onderzoekswensen ter opheldering van feitelijke gebeurtenissen mag worden gelet op de verklaring die de betrokkene zelf heeft afgelegd over die gebeurtenissen.

Voorts is van belang hetgeen in het arrest van 5 april 2022 door de Hoge Raad omtrent getuigenverzoeken in ontnemingszaken is overwogen:

“2.4.1 Artikel 418 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt:

“In het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, kan oproeping ook worden geweigerd indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.”

2.4.2 In zijn arrest van 8 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:147, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen in strafzaken en in ontnemingszaken:

“3.2.1 In strafzaken geldt dat een verzoek tot het horen van getuigen in beginsel moet worden gemotiveerd. Die motiveringsverplichting houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt onder meer ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval - en met inachtneming van het toepasselijke criterium - moeten beoordelen. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015.)

3.2.2 In ontnemingszaken geldt eveneens de verplichting om een verzoek tot het horen van getuigen te motiveren. Bij de beoordeling of het verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd, kan de rechter in de ontnemingszaak onder meer acht slaan op de al verkregen resultaten van het voor de ontnemingszaak relevante onderzoek alsmede het procesverloop in de ontnemingszaak. Daarnaast kan de rechter bij de beoordeling van de vraag of het horen van de getuigen waarop het verzoek betrekking heeft, relevant is voor de in de ontnemingszaak te nemen beslissingen, betrekken de wijze waarop het openbaar ministerie - door het presenteren van financiële gegevens en berekeningen - zijn standpunt met betrekking tot de oplegging van een ontnemingsmaatregel heeft onderbouwd en de mate waarin dat standpunt voorshands aannemelijk kan worden geacht. (Vgl. in enigszins andere bewoordingen HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8950.) Verder kan de rechter in de ontnemingszaak bij deze beoordeling acht slaan op de omstandigheid dat in de strafzaak al getuigenverklaringen zijn afgelegd waarvan de inhoud van belang is voor de in de ontnemingszaak te nemen beslissingen, mits deze verklaringen deel uitmaken van de processtukken van de ontnemingszaak.

3.2.3 De Hoge Raad heeft zijn rechtspraak over de eisen die in strafzaken gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen, ten dele bijgesteld in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 naar aanleiding van de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak [persoon 1] tegen Nederland (EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16). Kort gezegd en voor zover hier van belang, houdt die bijstelling in dat in gevallen waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij het oproepen en horen van die getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Deze bijstelling is ook in ontnemingszaken van betekenis, maar alleen indien en voor zover het verzoek tot het horen van getuigen is gedaan in verband met een in de ontnemingsprocedure te nemen beslissing die ertoe strekt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan. Als het getuigenverzoek is gedaan in verband met een andere beslissing, zoals de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de verdeling van dat voordeel of de gemaakte kosten, geldt onverminderd dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het horen van een getuige mede in zijn oordeel kan betrekken of het betreffende verzoek van de verdediging, mede in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, is voorzien van een onderbouwing waaruit blijkt waarom het horen van die getuige van belang is voor die beslissing (Vgl. HR 30 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1749.).”

2.5.1 Voor zover het cassatiemiddel ervan uitgaat dat het hof in deze ontnemingszaak bij de beoordeling van het verzoek tot het horen van de onder 2.1 genoemde getuigen niet in aanmerking mocht nemen dat deze getuigen eerder zijn gehoord in de strafzaak, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. De rechter in de ontnemingszaak mag bij zijn beoordeling van een verzoek tot het horen van een getuige acht slaan op de omstandigheid dat deze getuige in de strafzaak al een verklaring heeft afgelegd waarvan de inhoud van belang is voor een in de ontnemingszaak te nemen beslissing, mits deze verklaring deel uitmaakt van de processtukken van de ontnemingszaak.
Met betrekking tot het criterium aan de hand waarvan de rechter het getuigenverzoek moet beoordelen, geldt in ontnemingszaken dat onder het in artikel 418 lid 2 Sv (welke bepaling op grond van artikel 511g lid 2 Sv ook op ontnemingszaken toepasselijk is) bedoelde verhoor van de getuige in eerste aanleg, moet worden verstaan een verhoor in eerste aanleg in de ontnemingszaak. Dat het hof ten onrechte het noodzakelijkheidscriterium van toepassing achtte omdat de betreffende personen al als getuigen bij de rechter-commissaris zijn gehoord in de strafzaak, leidt op zichzelf echter niet tot cassatie. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het hof - ongeacht het toepasselijke criterium - bij zijn beoordeling van het verzoek tot het horen van een getuige over gemaakte kosten in zijn oordeel kon betrekken de vraag of het betreffende verzoek was voorzien van een onderbouwing waaruit blijkt waarom het horen van die getuige van belang is voor zijn beslissing daarover.”^[6]

Ten slotte wijst het hof op het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2020, dat onder meer inhoudt:

“2.3.1 Op grond van artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, EVRM heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016.)

2.3.2 Deze rechtspraak is ook van betekenis in de ontnemingsprocedure indien en voor zover een in het verband van de ontnemingsprocedure te nemen beslissing inhoudt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan. (Vgl. HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2023.).”^[7]

Oordeel hof

Het hof heeft de onderzoekswensen beoordeeld aan de hand van het hiervoor weergegeven juridische kader en komt tot de volgende beslissingen.

ad 1:

Het hof stelt voorop dat gedurende de procedure in hoger beroep in de hoofdzaak AVR banden van de verhoren van [getuige 3] aan het dossier zijn toegevoegd en dat de raadsvrouw daar
- na overdracht van het dossier door haar voorganger mr. Baggen - de beschikking over heeft gekregen. Vervolgens heeft de raadsvrouw op 15 juni 2021 te kennen gegeven dat van een aantal verhoren (13 mei 2014, 19 mei 2014, 27 mei 2014, 8 juli 2014 en 12 februari 2015) de opnames ontbreken, en dat de opname van 18 september 2018 niet te openen is.

Bij aanvullend proces-verbaal van verbalisant [onderzoeksleider 1] van 20 september 2021 is als reactie op het bericht van de raadsvrouw meegedeeld dat de ontbrekende (opnames van) verhoren alsnog en zo spoedig mogelijk verstrekt zullen worden aan de raadsvrouw. Daarnaast is ten aanzien van het niet te openen bestand van 18 september 2018, door de verbalisant verklaard:
“Mevr. Mr. H.M.G. Peters stelt in de brief dat een aan haar verstrekt verhoor gedateerd 18 september 2018 niet geopend kan worden. Hiertoe heb ik onderzoek gedaan en kan in het onderzoek [onderzoeksnaam 2] in onze geautomatiseerde systemen geen verhoor van 18 september 2018 vinden. Vermoedelijk is dit verhoor abusievelijk op de geluidsdrager blijven staan of gezet. Mij ,tactisch teamleider, van het onderzoek [onderzoeksnaam 2] is niets bekend over een verhoor op 18 september 2018.”

Het hof stelt verder vast dat de raadsvrouw in een mailbericht van 8 november 2021 heeft geschreven:
“De eerder ontbrekende auditief geregistreerde verhoren van [getuige 3] heeft de verdediging inmiddels, enkele weken geleden, ontvangen.”En:
“(…) gezien de aan de verdediging verstrekte auditief geregistreerde verhoren van [getuige 3] niet compleet waren, pas recent zijn gecompleteerd”.

Ter terechtzitting van het hof op 31 maart 2023 is het voorgaande aan de raadsvrouw voorgehouden en is opgemerkt dat het hof op grond van dit berichtenverkeer in de veronderstelling verkeert dat alle audioverhoren - voor zover beschikbaar - aan de verdediging zijn verstrekt. Ook de advocaat-generaal heeft benadrukt dat alle bestaande opnames van verhoren van [getuige 3] aan de verdediging zijn verstrekt.

De raadsvrouw is vervolgens ter terechtzitting niet op dit verzoek teruggekomen, waaruit het hof afleidt dat deze onderzoekswens van tafel is.

Ad 2:

Het hof stelt voorop dat de raadsvrouw bij appelschriftuur reeds heeft verzocht om de onderzoeksleiders [onderzoeksleider 1] en [onderzoeksleider 2] als getuigen te horen en dat dit verzoek bij tussenarrest d.d. 2 juli 2019 is afgewezen. Daarbij is door het hof overwogen:
“Ter regiezitting van 23 november 2017, gehouden in de hoofdzaak, is dit verzoek reeds door mr. Baggen ingediend en door het hof afgewezen op grond van het ontbreken van de noodzaak daartoe, mede gelet op de zwaardere motiveringseisen die het horen van verbalisanten vereist, waaraan niet was en is voldaan. Zoals opgenomen in het proces-verbaal van die zitting is de verdediging in de gelegenheid gesteld om schriftelijke vragen aan de betreffende verbalisanten te stellen, van welke gelegenheid door mr. Baggen gebruik is gemaakt. Deze schriftelijke vraagstelling en de beantwoording daarvan door [onderzoeksleider 1] en [onderzoeksleider 2] is neergelegd in de processen-verbaal van 1 oktober 2018 respectievelijk 29 december 2018. Zij maken deel uit van het dossier, waarover de raadsvrouw zou dienen te beschikken. Het hof wijst deze verzoeken dan ook af.

De raadsvrouw kan alsnog kennis nemen van deze processen-verbaal. Indien dit haar

aanleiding geeft tot het stellen van aanvullende vragen kan de raadsvrouw zich - conform

het aanbod van de advocaat-generaal op dit punt - tot het openbaar ministerie wenden

teneinde deze in te dienen en aanvullend te doen beantwoorden.”

Uit het dossier blijkt dat de raadsvrouw gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om aanvullende vragen te stellen aan de verbalisanten.

Naar aanleiding van deze vragen heeft verbalisant [onderzoeksleider 1] , als tactisch teamleider van het onderzoek [onderzoeksnaam 2] , een aanvullend proces-verbaal d.d. 20 september 2021 opgesteld. Hij heeft de onder 1 t/m 10 gestelde vragen - voor zover mogelijk - beantwoord, waarbij hij bij een aantal vragen heeft aangegeven dat hij iets niet kan beantwoorden/dat hem iets niet bekend is.

Verbalisant [onderzoeksleider 2] , onderzoeksleider met betrekking tot het financieel onderzoek binnen [onderzoeksnaam 2] , heeft op een 31 januari 2022 een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt waarin hij heeft aangegeven de 10 gestelde vragen niet te kunnen beantwoorden omdat hij niet bij de betreffende verhoren van [getuige 3] aanwezig is geweest.

Het hof is van oordeel dat op voornoemde wijze voldoende uitvoering is gegeven aan de beslissing uit het tussenarrest d.d. 2 juli 2019. Het hof acht het niet noodzakelijk dat er nog nadere vragen aan verbalisanten [onderzoeksleider 1] en [onderzoeksleider 2] worden gesteld, zoals waarom zij bepaalde dingen niet hebben kunnen beantwoorden. Dit verzoek wordt afgewezen.

Ad 3:

Het hof stelt voorop dat - anders dan de raadsvrouw heeft aangegeven - het voorleggen van vragen aan de verhorend verbalisanten geen onderzoekswens betreft die naar aanleiding van de regiezitting op 18 juni 2019 door het hof is toegewezen.

Het hof stelt verder vast dat de raadsvrouw dit (aanvullende) verzoek, om de vragen die aan [onderzoeksleider 1] en [onderzoeksleider 2] zijn gesteld, ook aan de verhorend verbalisanten te stellen, al rechtstreeks bij de indiening van vragen aan [onderzoeksleider 1] en [onderzoeksleider 2] , zijn voorgelegd. Verbalisant [onderzoeksleider 1] heeft hier ook op gereageerd, inhoudende:
“Mr. H.M.G. Peters vraagt indien mijn collega [onderzoeksleider 2] of ik een of meer vragen niet kan beantwoorden, deze vragen voor te leggen aan de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] . Hierop kan ik antwoorden dat de verbalisant [verbalisant 1] al enkele jaren met pensioen is en verbalisant [verbalisant 2] vanwege een medische reden niet in staat mag worden geacht de vragen op redelijk termijn te beantwoorden.”

Vervolgens heeft de raadsvrouw ditzelfde verzoek op 1 oktober 2021 aan het hof en de advocaat-generaal kenbaar gemaakt, waar de advocaat-generaal op 29 oktober 2021 op heeft gereageerd dat hij de relevantie van het verzoek niet ziet en dat het verzoek wat hem betreft moet worden afgewezen. Dit standpunt is later op verschillende momenten door de advocaat-generaal herhaald.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat er geen noodzaak bestaat om vragen te stellen aan andere verbalisanten dan [onderzoeksleider 1] en [onderzoeksleider 2] , en evenmin om na te gaan of verbalisant [verbalisant 2] thans (wel) in staat is om vragen te beantwoorden. De beantwoording van de nadere vragen over de verhoren van [getuige 3] is niet relevant voor de vraagpunten waarover in deze ontnemingsprocedure op basis van een kasopstelling moet worden beslist. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.

Ad 4:

Anders dan de raadsvrouw heeft aangevoerd is inzicht in de aan [getuige 3] opgelegde ontnemingsmaatregel niet noodzakelijk voor de op de kasopstelling gebaseerde ontnemingsprocedure tegen betrokkene. Van belang is dat betrokkene bepaalde uitgaven heeft gedaan, niet of hij bepaalde vorderingen op anderen (zoals [getuige 3] ) heeft. Daarnaast is de stelling dat de verdediging “wenst na te kunnen gaan of het OM informatie voor de verdediging heeft achter gehouden”, zo gissend en onbepaald, dat dit evenmin aanleiding kan zijn tot toewijzing van dit verzoek. Het hof wijst het verzoek dan ook af.

Ad 5:

Ter terechtzitting van het hof op 31 maart 2023 is aan de orde gekomen dat er tussen de advocaat-generaal en de raadsvrouw kort voor de zitting een mailwisseling heeft plaatsgevonden, als gevolg waarvan de vragen van de verdediging op dit punt zijn opgehelderd. Dit verzoek is daarmee afgehandeld.

Ad 6:

Het hof stelt ten aanzien van dit - niet bij appelschriftuur gedane - verzoek tot verstrekking van Swiftgegevens voorop dat de advocaat-generaal bij herhaling heeft aangegeven dat het openbaar ministerie niet beschikt over de bedoelde Swift-gegevens.

Het hof ziet in hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, tegen de achtergrond van hetgeen hierna op p. 24 zal worden beslist, geen noodzaak alsnog nader onderzoek naar Swift-gegevens te gelasten en evenmin om onderzoek uit te voeren naar bepaalde beslissingen die destijds gedurende het onderzoek zijn gemaakt (waarom iets wel of niet is onderzocht). Nu de informatie uit de pingberichten niet voor het bewijs zal worden gebruikt, ontbreekt het belang en de noodzaak tot nader onderzoek op dit punt.

Ad 7:

Dit verzoek is blijkens opgave van de verdediging niet langer aan de orde.

Ad 8:

Het verzoek tot het horen van [getuige 3] is door de raadsvrouw reeds bij appelschriftuur ingediend en op de regiezitting d.d. 18 juni 2019 behandeld. Bij tussenarrest van 2 juli 2019 heeft het hof als volgt op dit verzoek beslist:

“De raadsvrouw heeft bij appelschriftuur verzocht om [getuige 3] als getuige te horen.

Het hof stelt vast dat [getuige 3] op 1 maart 2017, tijdens de procedure in eerste aanleg

zowel in de hoofdzaak als in de ontnemingszaak, onder ede gehoord is door de rechter-commissaris in strafzaken in de rechtbank Noord-Nederland.

Het hof stelt voorts vast dat het dossier in de hoofdzaak, met uitzondering van het Rapport

berekening ontneming wederrechtelijk voordeel, identiek is aan het ontnemingsdossier.

De hoofdzaak en de ontnemingszaak werden in eerste aanleg door een andere advocaat

behandeld. Bij overdracht van de zaak aan mr. Baggen voor de hoofdzaak en mr. Peters voor de ontnemingszaak is de afstemming tussen de beide raadslieden waar het gaat om aanvulling van het mr. Peters ter beschikking staande ontnemingsdossier, met al hetgeen in de hoofdzaak is voorgevallen, niet volledig geweest. Mr. Peters is tijdens de regiezitting van het hof in de gelegenheid gesteld om kennis te nemen van de inhoud van het hiervoor genoemde verhoor van [getuige 3] . Zij heeft nadien gepersisteerd bij dit verzoek.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen, mede nu is gebleken dat [getuige 3] niet bereid en/of niet in staat is om te verklaren over de financiële betrokkenheid van veroordeelde bij het cocaïnetransport, de

belangrijkste pijler waarop de ontnemingsvordering rust.

Het hof wijst het verzoek af. Nu [getuige 3] reeds bij de rechter-commissaris is gehoord is het noodzaakcriterium van toepassing. Het hof ziet noch in de onderbouwing van het

verzoek door de raadsvrouw noch anderszins de noodzaak tot het (opnieuw) horen van

[getuige 3] , daarbij tevens in aanmerking nemende dat de raadsvrouw - zoals gebleken is -

kennis kan nemen van de tot het dossier behorende en dus ook tot haar beschikking staande

audioverhoren van [getuige 3] .”

Hetgeen gedurende de procedure in hoger beroep naar voren is gebracht en uit het nadere onderzoek naar voren is gekomen, leidt niet tot een ander oordeel over het verzoek om [getuige 3] opnieuw te horen. De raadsvrouw geeft een ontoereikende onderbouwing waarom er nu wél een noodzaak bestaat hem opnieuw als getuige te horen. Feit is dat er reeds in verschillende stadia van de procedure uitgebreid onderzoek is gedaan naar de betrouwbaarheid van [getuige 3] en dat [getuige 3] door de rechter-commissaris is gehoord in de onderhavige ontnemingszaak, in aanwezigheid van de verdediging. Dat er (vrijwel) geen vragen van financiële aard zijn gesteld, neemt niet weg dat die gelegenheid er wel is geweest. Ten tijde van het verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris beschikte de verdediging over het gehele dossier, inclusief het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel, waarvan de onderzoeksresultaten en uitkomst in een politieverhoor op 8 april 2016 aan betrokkene en zijn toenmalige raadsman zijn voorgehouden. Dat rapport is nu nog steeds de grondslag van de vordering. Het hof acht zich op basis daarvan voldoende voorgelicht om zich een afgewogen oordeel omtrent de ontnemingsvordering te kunnen vormen.

In het bijzonder merkt het hof nog op dat de vraag die volgens de raadsvrouw aan [getuige 3] zou moeten worden voorgelegd, namelijk of betrokkene terecht als financier is aangemerkt, geen vraag is die in de onderhavige ontnemingszaak nog voorligt. Zoals hiervoor aangegeven is betrokkene onherroepelijk veroordeeld voor zijn betrokkenheid bij de invoer van (ongeveer) [type] kilo cocaïne en heeft zijn rol - blijkens het door het hof bevestigde vonnis - bestaan uit die van “organisator en financier”. Dit staat derhalve vast.

De vraag hoeveel geld daarmee gepaard is gegaan, is wel relevant voor de ontnemingszaak, maar is reeds bij de politie aan [getuige 3] voorgelegd. [getuige 3] heeft deze vraag evenwel niet specifiek kunnen beantwoorden. Immers heeft hij als antwoord op de vraag wat betrokkene dan zou hebben verdiend, ‘nee’ geantwoord:

‘
V: Hoeveel geld heeft de aankoop en transport van de cocaïne [verdachte] gekost? A: Nee.’(p. 6785)

Ook de raadsvrouw zelf heeft dit opgevat als een ontkenning van die specifieke wetenschap (pleitnotities inhoudelijke behandeling, onderdeel 40: “De verdediging houdt het er in de ontnemingsprocedure dan ook op dat [getuige 3] op de vraag naar de verdiensten dus ook echt het antwoord niet weet!”).

Het hof acht het gezien al het voorgaande niet noodzakelijk dat [getuige 3] opnieuw omtrent dit onderwerp wordt gehoord. Hetzelfde geldt voor de opgeworpen vragen omtrent het al dan niet bestaan van een deal tussen [getuige 3] en justitie. De advocaat-generaal heeft de vragen hierover voldoende opgehelderd. Daar komt nog bij dat [getuige 3] bij gelegenheid van zijn verhoor door de rechter-commissaris op 1 maart 2017 de vraag van de raadsman van betrokkene of hij bijzondere afspraken heeft gemaakt met het Openbaar Ministerie ontkennend heeft geantwoord. Hij verklaarde toen onder meer: “Ik heb geen afspraken met het Openbaar Ministerie gemaakt” en “Er is geen deal gesloten”.

Aldus blijft het hof bij de eerder genomen beslissing en wordt het verzoek tot het (wederom) horen van [getuige 3] als getuige afgewezen. Daardoor wordt betrokkene, alles als geheel afwegende, niet geschaad in zijn recht op een eerlijk proces.

Ad 9:

Het verzoek tot het horen van drie bij name genoemde Colombianen is door de raadsvrouw reeds bij appelschriftuur ingediend en door het hof bij tussenarrest van 2 juli 2019 afgewezen. Het hof stelt vast dat van de zijde van het openbaar ministerie herhaaldelijk is aangegeven dat deze Colombianen - blijkens een bezoek van de Nederlandse politie aan [plaats 1] - volgens de Colombiaanse politieautoriteiten geen relevante informatie hebben verstrekt. De betreffende personen zijn (kennelijk) niet gehoord en hebben derhalve belastende noch ontlastende informatie verschaft.

Gelet hierop, alsmede op het feit dat het hof - zoals hieronder uiteen zal worden gezet - de pingberichten niet zal gebruiken voor het bewijs (zie hieromtrent de overweging op p. 24), ontbreekt het belang en de noodzaak om deze personen alsnog als getuigen te horen. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.

Ad 10 t/m 16:

De onder 10 tot en met 16 vermelde onderzoekswensen hebben betrekking op vermoedens van de verdediging dat de criminele burgerinfiltrant A4110 die centraal staat in het onderzoek [onderzoeksnaam 3] , ook in het onderzoek [onderzoeksnaam 2] zou zijn ingezet.

Het hof stelt vast dat er naar aanleiding van eerdere verzoeken van de verdediging op dit punt, door de advocaat-generaal navraag is gedaan bij [rechercheofficier van justitie] bij het parket Noord-Nederland. Door hem is er in algemene zin op gewezen dat mocht in het onderzoek een criminele burgerinfiltrant zijn ingezet, dit zou zijn vermeld in het dossier. Uit het feit dat dit niet in het dossier is vermeld, kan worden afgeleid dat er geen criminele burgerinfiltrant is ingezet. Daarnaast heeft [rechercheofficier van justitie] op specifieke vragen geantwoord:

“- Heeft de genoemde A‐4110 in het onderzoek [onderzoeksnaam 3] in zijn bij de rechter‐commissaris afgelegde verklaring gesproken over de zaak ‘ [onderzoeksnaam 2] ’?

A‐4110 heeft op 21 mei 2021 als getuige bij de Rechter‐Commissaris (in relatie tot [verdachte] ) alleen het volgende verklaard: “Op vragen van mr. Biesmans antwoord ik als volgt. U vraagt mij wanneer ik voor het eerst over [persoon 2] heb gehoord. Ik wist dat het een kennis was van mijn kennis [verdachte] . Toen heb ik hem gezien in de auto. Dat is lang geleden, een jaar of 5. De eerste keer dat ik [persoon 2] in combinatie met [persoon 3] zag was bij het Van der Valk in [plaats 2] op 6 augustus 2019. [persoon 3] bracht mij bij [persoon 2] en vertelde dat [persoon 2] geld hebben moest“. Hij heeft niet over het onderzoek [onderzoeksnaam 2] verklaard;

‐ Heeft de genoemde A‐4110 in die verklaring aangegeven dat hij in het onderzoek ‘ [onderzoeksnaam 2] ’ een rol heeft gespeeld als burgerinfiltrant?

A‐4110 heeft in zijn verklaring niet aangegeven dat hij in [onderzoeksnaam 2] een rol heeft gespeeld als burgerinfiltrant (hetgeen al logischerwijs voortvloeit uit het antwoord op de eerste vraag).”

Uit het voorgaande blijkt dat voor de suggestie van de verdediging dat A4110 in het onderzoek [onderzoeksnaam 2] een rol heeft gespeeld geen enkel aanknopingspunt bestaat. Het hof ziet geen enkele aanleiding om op basis van berichten van andere procespartijen uit een ander onderzoek en een krantenbericht, een dergelijke niet-specifieke zoektocht naar informatie te starten. Deze verzoeken worden daarom als niet-noodzakelijk afgewezen.

Ad 17:

Ook het onder 17 geformuleerde verzoek - om alle door [getuige 3] afgelegde verklaringen, volledig, woordelijk te laten uitwerken - wordt afgewezen. Het hof wijst er in dit kader op dat de verdediging (alsmede de advocaat-generaal en het hof) de beschikking heeft over alle opnames van de verklaringen van [getuige 3] (zie ad 1), naast de processen-verbaal die daarvan zijn opgemaakt. De noodzaak om daarnaast ook nog alle verhoren, volledig woordelijk te laten uitwerken, ziet het hof niet.

Ad 18:

Het verzoek om een proces-verbaal van bevindingen op te laten maken wordt onder verwijzing naar hetgeen onder ad 9 is vermeld, afgewezen. Het belang en de noodzaak van dit onderzoek ontbreekt.

Ad 19:

Het verzoek om kennis te nemen van alle OVC-gesprekken, ook die niet in de processtukken zijn opgenomen, moet worden gezien tegen de achtergrond van de eerder onder 10 t/m 16 genoemde onderzoekswensen en heeft naar het oordeel van het hof veel weg van een zogenoemde ‘phishing expedition’. Het hof acht nader onderzoek in het kader van dit verzoek niet noodzakelijk en wijst het af.

Conclusie:

Alle verzoeken tot nader onderzoek worden afgewezen. Het hof acht zich op grond van het dossier zoals dat zich uiteindelijk in hoger beroep heeft gevormd, alsmede het onderzoek ter terechtzitting, voldoende voorgelicht om op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te kunnen beslissen.

Ten overvloede merkt het hof op dat zowel de advocaat-generaal als het hof in de fase tussen de regiezitting en de inhoudelijke behandeling welwillend zijn geweest in het uitvoeren van onderzoek en het beantwoorden van bij de verdediging levende vragen. Die fase van nader onderzoek kan echter niet oneindig worden doorgezet. Het hof is ervan overtuigd dat alles wat onderzocht moest worden, onderzocht ís. De vermoedens en het ter terechtzitting uitgesproken onderbuikgevoel van de raadsvrouw dat informatie is achtergehouden, deelt het hof niet. Er is gedegen en betrouwbaar onderzoek gedaan, dat heeft geleid tot een uitgebreid en volledig dossier. Op basis van dat dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan en zal het hof inhoudelijk oordelen over de ontnemingsvordering.

Vordering

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 5.742.209. Dat bedrag is door middel van een conclusie van eis d.d. 5 september 2016, ingediend door de OvJ, verhoogd tot € 15.117.209.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 15.117.209 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 11.225.960.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de vordering, voor zover die ziet op voordeel dat vóór 1 juli 2011 wederrechtelijk is verkregen (de inhoud van de kluizen en de uitgaven aan ‘luxe goederen’) en op grond van het derde lid van artikel 36e Sr is berekend, dient te worden afgewezen.

De verdediging heeft subsidiair verweer gevoerd ten aanzien van de hoogte van het berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij heeft zij de ontnemingsvordering opgesplitst in drie hoofdonderdelen, te weten de inhoud van de kluizen, de vermeend gedane uitgaven aan ‘luxe” goederen en de vermeend gedane investering in het drugstransport.

Ten aanzien van de inhoud van de kluizen (contante geldbedragen van in totaal
€ 3.027.220) is door de verdediging niet betwist dat dit geld aan betrokkene toebehoorde.

Ten aanzien van de vermeend gedane uitgaven aan ‘luxe’ goederen heeft de verdediging wel verweer gevoerd. Dit verweer houdt kort gezegd in dat de uitgaven aan deze goederen niet (allemaal) kloppen, hetgeen ertoe dient te leiden dat het aan dit onderdeel toegekende saldo naar beneden moet worden bijgesteld.

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat betrokkene zich in de ontnemingsperiode heeft bezig gehouden met het omwisselen van andere valuta, waarmee hij ongeveer 4 miljoen euro zou hebben verdiend. Dit zou volgens de verdediging de optelsom zijn van hetgeen in de kluizen is aangetroffen en hetgeen betrokkene zou hebben uitgegeven aan “luxe” goederen en de financiering van het drugstransport.

Ten aanzien van de (vermeend) gedane investering in het drugstransport heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat er geen, althans onvoldoende, aanwijzingen zijn dat betrokkene bij het drugstransport, althans de financiering daarvan, is betrokken en dat de door [getuige 3] afgelegde, andersluidende verklaringen niet betrouwbaar zijn.

Subsidiair heeft de verdediging zich met betrekking tot het drugstransport op het standpunt gesteld dat de ingevoerde drugs niet zijn betaald, waardoor geen sprake is van contante uitgaven noch van wederrechtelijk verkregen voordeel, dan wel dat de berekening van de vermeende uitgaven voor het drugstransport niet correct is.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Grondslag van de ontnemingsvordering

Zoals hiervoor is weergegeven heeft de verdediging zich primair op het standpunt gesteld dat de vordering, voor zover die ziet op voordeel dat vóór 1 juli 2011 wederrechtelijk is verkregen (de inhoud van de kluizen en de uitgaven aan ‘luxe goederen’) en op grond van het derde lid van artikel 36e Sr is berekend, dient te worden afgewezen.

Het hof stelt vast dat dit verweer ook in eerste aanleg is gevoerd en dat de rechtbank daaromtrent heeft overwogen:

“5.2.1. Op grond van artikel 36e, derde lid, Sr kan op vordering van het openbaar ministerie bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

5.2.2. Tot 1 juli 2011 was - voor zover in dit verband van belang - slechts ontneming mogelijk op grond van artikel 36e, derde lid, Sr indien tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld en indien, gelet op dat onderzoek, aannemelijk was geworden dat het feit waarvoor de betrokkene was veroordeeld of andere strafbare feiten ertoe hadden geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel had verkregen. De inwerkingtreding van artikel 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm, waarin het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, is vervallen, houdt derhalve een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Hieruit volgt dat indien de misdrijven waarvoor de betrokkene is veroordeeld, zijn begaan vóór 1 juli 2011 en niet is gebleken dat jegens de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, artikel 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm buiten toepassing moet blijven. De rechtbank verwijst in dit kader naar het - ook door de verdediging aangehaalde - arrest van de Hoge Raad van 29 november 2016 (ECLI:NL:2016:2714).

5.2.3. Veroordeelde is onder meer veroordeeld voor de invoer van cocaïne. Dit is een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Dit feit is gepleegd na 1 juli 2011.

5.2.4. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat in dit geval toepassing kan worden gegeven aan het derde lid van artikel 36e Sr in zijn huidige vorm, indien aannemelijk is dat of de bewezenverklaarde invoer van cocaïne of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

5.2.5. Naar het oordeel van de rechtbank is op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen aannemelijk dat andere strafbare feiten dan de bewezenverklaarde invoer van cocaïne er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Daartoe overweegt de rechtbank dat op grond van de eenvoudige kasopstelling die is neergelegd in de ontnemingsrapportage en de aanvullende ontnemingsrapportage aannemelijk is dat veroordeelde in de ontnemingsperiode de beschikking heeft gehad over zeer grote contante geldbedragen. Gelet op de omstandigheid

dat veroordeelde blijkens de ontnemingsrapportage aan het begin van de ontnemingsperiode niet beschikte over (een significante som) contant geld en hij in deze periode geen aannemelijke, verifieerbare, legale bron van contante inkomsten had, acht de rechtbank aannemelijk dat een groot deel van het contante geld dat veroordeelde in de ontnemingsperiode voorhanden heeft gehad afkomstig was van misdrijf, zoals ook al in de hoofdzaak is overwogen.

5.2.6. Gelet op het voorgaande, zal de rechtbank de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseren op het derde lid van artikel 36e Sr. Dit betekent dat de rechtbank de verdediging niet volgt in haar betoog dat de vordering moet worden afgewezen voor zover deze ziet op voordeel dat vóór 1 juli 2011 wederrechtelijk is verkregen en op grond van het derde lid van artikel 36e Sr is berekend.”

Het hof acht deze overweging - die in lijn is met het standpunt van de advocaat-generaal in hoger beroep - juist en neemt die over.

Het hof heeft daarbij gelet op meer recente rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt en constateert dat ook die rechtspraak niet in de weg staat aan toepassing van artikel 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm, nu het in de zaak met parketnummer 18/730190-15 onder 1 bewezenverklaarde feit, gepleegd is in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 16 oktober 2013. Dit is een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en dit feit is gepleegd na 1 juli 2011. Dit feit biedt de grondslag voor toepassing van het derde lid van artikel 36e, derde lid, Sr in de huidige vorm, en staat los van het in de zaak met parketnummer 18/750021-14 bewezenverklaarde medeplegen van gewoontewitwassen (bestaande uit de onderdelen I, II, IIIa en IIIb en IV), gepleegd in de periode van 1 november 2009 tot en met 22 mei 2014). Daarbij overweegt het hof nog dat het onder parketnummer 18/750021-14 bewezen verklaarde witwassen naar zijn aard niet een misdrijf is dat zelfstandig voordeel oplevert, en dus ook niet kan worden gezien als feit dat zelfstandig heeft kunnen leiden tot enig wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat dit ten aanzien van betrokkenheid bij invoer van – en handel in harddrugs anders ligt, behoeft geen betoog.

Gezien het voorgaande wordt het verweer dat de vordering moet worden afgewezen voor zover die ziet op voordeel dat vóór 1 juli 2011 is verkregen, verworpen.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit andere (onbekend gebleven) strafbare feiten is in de onderhavige zaak berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling. De berekening is gedaan over de periode 23 oktober 2008 (einde detentie betrokkene) tot en met 22 mei 2014 (einddatum bewezenverklaarde feiten hoofdzaak).

Een eenvoudige kasopstelling ziet er als volgt uit:

Beginsaldo contant geld

+ Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen

-/- Eindsaldo contant geld

Beschikbaar voor het doen van uitgaven

-/- Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen

Verschil (= wederrechtelijk verkregen voordeel)

Het beginsaldo betreft het bedrag in contanten dat betrokkene (legaal) tot zijn beschikking had om uitgaven te doen aan het begin van de onderzochte periode. De ontvangsten betreffen het geld dat betrokkene gedurende de onderzochte periode contant tot zijn beschikking heeft gekregen. Hieronder vallen ook de contante opnamen van de bankrekeningen. Gezien het doel van de kasopstelling moeten alleen de legale contante ontvangsten meegenomen worden. Het eindsaldo is het bedrag in contanten dat betrokkene tot zijn beschikking had aan het einde van de onderzochte periode. De uitkomst van de formule is het saldo “beschikbaar voor het doen van uitgaven”. Deze uitkomst kan negatief zijn, bijvoorbeeld wanneer het aangetroffen bedrag bij de doorzoeking hoger is dan het beginsaldo plus de contante ontvangsten. De laatste component “contante uitgaven” betreft alle contante uitgaven die gedaan zijn in de onderzochte periode. Geldstortingen op een bankrekening worden gezien als contante uitgaven. Het bedrag aan werkelijke contante uitgaven wordt vervolgens afgetrokken van het bedrag dat (legaal) beschikbaar was voor het doen van uitgaven. Indien het verschil negatief is, moet sprake zijn van onbekende ontvangsten. Een negatieve kas is immers fysiek niet mogelijk; men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van een andere, onbekende ontvangstenbron. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is dan minimaal gelijk aan deze ontvangsten.

Beschikbaar voor het doen van uitgaven:

De ontnemingsrapportage van 8 april 2016^[8]houdt als berekening van het saldo “beschikbaar voor het doen van uitgaven” in:

Beginsaldo contant geld € 0

+ Legale contante ontvangsten, incl. bankopnamen € 313.210

-/- Eindsaldo contant geld € 3.027.220

----------------

Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 2.714.010 -

Het bedrag van € 3.027.220 is te herleiden naar het contante geld dat in de ondergrondse kluizen is aangetroffen. Betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld voor het voorhanden hebben van (onder andere) een bedrag van € 3.027.220, welk feit door betrokkene is erkend. Zoals gezegd heeft de verdediging in hoger beroep niet betwist dat dit geld van betrokkene was.

Wel heeft de verdediging aangevoerd dat betrokkene in het verleden geld heeft verdiend met het omwisselen van geld en dat hij daarmee ongeveer 4 miljoen euro zou hebben verdiend. Dit geld lag deels in de kluizen en is deels gebruikt voor het doen van luxe uitgaven (zie hierna), zo heeft de raadsvrouw aangevoerd.

Het hof stelt vast dat dit verweer overeenkomt met het verweer in de hoofdzaak waarbij de criminele herkomst van het geld dat in de kluizen is aangetroffen en waarmee de na te noemen uitgaven zijn gedaan, is betwist. Het hof heeft dat verweer in de hoofdzaak verworpen en geoordeeld dat - zoals dit in bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad wordt verwoord - het niet anders kan zijn dan dat het aangetroffen geld, goud, het horloge en het geld waarmee de ten laste gelegde betalingen/uitgaven zijn gedaan onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig is en dat de betrokkene hiervan op de hoogte was.

Overeenkomstig de overweging in dat arrest stelt het hof vast dat betrokkene pas in hoger beroep met deze verklaring gekomen en dat zijn verklaring niet concreet en verifieerbaar is. Betrokkene heeft zijn verklaring omtrent zijn gestelde inkomsten niet met stukken onderbouwd en heeft geen namen willen noemen van personen die zijn verklaring zouden kunnen bevestigen. Het hof verwijst hierbij naar het nadere onderzoek dat door de politie naar aanleiding van voornoemde verklaring van betrokkene is verricht.^[9]Hieruit blijkt dat betrokkene geen inzicht heeft gegeven in de wijze waarop de omwisseling van buitenlandse valuta naar euro’s heeft plaatsgevonden, waardoor verificatie van hoe vaak deze omwisselingen hebben plaatsgevonden, waar deze hebben plaatsgevonden en wie daarbij betrokken zijn geweest, niet mogelijk is gebleken. Ook is niet duidelijk hoe groot de verdiensten zijn geweest met zijn overige handel. Betrokkene heeft tijdens het verhoor geen mogelijkheden aangedragen om zijn inkomsten te kunnen verifiëren.

Daar komt nog bij dat het hof met de rechtbank en de advocaat-generaal van oordeel is dat het zeer onaannemelijk is dat betrokkene op deze manier 4 miljoen zou hebben verdiend omdat hij in dat geval - uitgaande van de door hem genoemde commissie van 4% - andere valuta ter waarde van 100 miljoen euro zou hebben moeten wisselen. Om op deze wijze het in de ontnemingsrapportage en de aanvullende ontnemingsrapportage berekende contante geldbedrag van ruim 15 miljoen euro te verdienen, zou betrokkene zelfs buitenlandse valuta ter waarde van 375 miljoen euro hebben moeten wisselen. Het behoeft geen betoog dat dit de aannemelijkheidstoets niet haalt.

Het verweer dat betrokkene het geld dat in de kluizen is aangetroffen en waarmee de uitgaven zijn gedaan die hierna nog aan de orde komen, heeft verdiend met het omwisselen van geld, wordt gezien het voorgaande verworpen. Het hof acht het aannemelijk dat dit geld is verdiend met (onbekend gebleven) strafbare feiten.

Alles in ogenschouw nemend is het hof van oordeel dat de berekening uit het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel op het punt van de legale ontvangsten en het eindsaldo contant geld, dat samen het bedrag van € 2.714.010 heeft opgeleverd, juist is en goed is onderbouwd. Het hof neemt die berekening over.

Aldus wordt geconcludeerd dat het saldo “beschikbaar voor het doen van uitgaven” in de onderzoeksperiode
- € 2.714.010was.

Werkelijke uitgaven – “luxe” goederen

In de ontnemingsrapportage is berekend dat betrokkene in de periode van 23 oktober 2008 tot en met 22 mei 2014 contante uitgaven heeft gedaan aan o.a. auto’s, onroerend goed, luxe goederen, inclusief bankstortingen tot een bedrag van € 3.028.199.

Het hof stelt vast dat de bezwaren die de verdediging ten aanzien van een aantal concrete contante uitgaven heeft geuit, overeenkomen met hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd. De rechtbank heeft al deze verweren verworpen, kort gezegd omdat de betreffende onderdelen van de ontnemingsrapportage door de verdediging telkens onvoldoende gemotiveerd zijn betwist (p. 18 t/m 21 van de beslissing).

Het hof is van oordeel dat dat oordeel juist is, neemt de overwegingen waarop dat oordeel rust over, en vult die als volgt aan:

a. Maserati [kenteken 1] :

De overweging van de rechtbank op p. 18 van de beslissing luidt
: “Gelet op de inhoud van de ontnemingsrapportage^[10], in onderling verband en samenhang beschouwd met de inhoud van de daarin genoemde processen-verbaal “Zaaksdossier ZD-002-04”^[11]en “AH-361-00”^[12], is de rechtbank van oordeel dat de verdediging dit onderdeel van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingsrapportage onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De enkele, niet nader uitgewerkte en niet met documenten, getuigenverklaringen of anderszins onderbouwde, stelling van veroordeelde dat hij deze auto niet heeft gekocht maar heeft gehuurd voor € 25.000, acht de rechtbank in dit kader onvoldoende.”

Het hof acht deze overweging juist en neemt die over. Het hof voegt daar nog aan toe dat het feit dat de Maserati niet op naam van betrokkene stond, niet in de weg staat aan het meenemen van deze auto in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De kern is immers – zoals door de advocaat-generaal terecht is aangevoerd - dat er naar het oordeel van het hof sprake was van een schijnconstructie. Dit blijkt ook uit de inmiddels onherroepelijke ontnemingsbeslissing in de zaak van [getuige 7] .^[13]

Aston Martin Vanquish Volante:

De overweging van de rechtbank op p. 18 en 19 van de beslissing luidt:
“Gelet op de inhoud van de ontnemingsrapportage^[14], in onderling verband en samenhang beschouwd met de inhoud van de daarin genoemde processen-verbaal “Zaaksdossier ZD-002-08”^[15]en “AH-361-00”^[16]is de rechtbank van oordeel dat de verdediging dit onderdeel van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingsrapportage onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De enkele, niet nader uitgewerkte en niet met documenten, getuigenverklaringen of anderszins onderbouwde, stelling van veroordeelde dat niet hij maar [getuige 7] deze auto heeft gekocht, acht de rechtbank in dit kader onvoldoende. Dit betekent dat dit verweer geen verdere bespreking behoeft.”

Het hof acht ook deze overweging juist en neemt die over. De verdediging heeft onvoldoende ingebracht tegen de bevindingen in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel, inhoudende dat ook hier sprake was een schijnconstructie. Het is juist dat de auto op naam van [getuige 7] stond, echter laat dat onverlet dat betrokkene een bedrag van 4 ton heeft betaald aan het bedrijf van [getuige 7] ten behoeve van de aankoop en invoer van die auto. Die uitgave is relevant voor de kasopstelling en wordt daarin meegenomen.

Mini Cooper [kenteken 2] :

De overweging van de rechtbank op p. 19 van de beslissing luidt:
“Gelet op de inhoud van de ontnemingsrapportage^[17], in onderling verband en samenhang beschouwd met de inhoud van de daarin genoemde processen-verbaal “Zaaksdossier ZD-002-05”^[18]en “AH-361-00”^[19], is de rechtbank van oordeel dat de verdediging dit onderdeel van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingsrapportage onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De enkele, niet nader uitgewerkte en niet met documenten, getuigenverklaringen of anderszins onderbouwde, stelling van veroordeelde dat hij deze auto heeft gekocht voor € 25.000, acht de rechtbank in dit kader onvoldoende. Dit betekent dat dit verweer geen verdere bespreking behoeft.”