Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-002781-18
datum uitspraak: 27 maart 2020
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 juli 2018 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr.) in de ontnemingszaak met nummer
13-654083-15 tegen de betrokkene
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1980,
adres: [adres ].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 239.985,78.
De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 juli 2015 – kort gezegd – veroordeeld ter zake van handelen in strijd met artikel 2 en 3 van de Opiumwet.
Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 25 juli 2018 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 226.320,03 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
13 maart 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank. Het hof sluit zich echter aan bij een groot deel van de overwegingen van de rechtbank en neemt deze, zoals hierna weergegeven, over.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 239.985,78 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting op hetzelfde bedrag vast te stellen.
De betrokkene heeft in de periode van 1 januari 2013 tot en met 17 maart 2015 onverklaarbaar vermogen gehad. Dit blijkt uit de uitgaven van de betrokkene afgezet tegen zijn bekende legale inkomsten.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft in hoger beroep verweren gevoerd die hieronder zullen worden besproken voor zover die thans nog in geschil zijn.
Oordeel van het hof
De betrokkene is in de strafzaak veroordeeld voor het opzettelijk vervoeren en aanwezig hebben van 3,02 gram cocaïne en 2,29 gram hennep. In artikel 36e, derde lid van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is bepaald dat wederrechtelijk verkregen voordeel ook kan worden ontnomen indien aannemelijk is dat andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Artikel 36e, derde lid, Sr. stelt geen eisen aan de aard of de ernst van deze andere strafbare feiten die tot het voordeel hebben geleid. Voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert het hof zich op het financieel proces-verbaal van 13 april 2016 (hierna: het Rapport Wvv). Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebruik gemaakt van een eenvoudige kasopstelling. Het betreft een abstracte berekeningsmethode, waarbij uit de vergelijking van de contante uitgaven met de legale ontvangsten wordt afgeleid tot welk bedrag de veroordeelde onverklaarbare inkomsten heeft gekregen.
Beginsaldo
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is in het Rapport Wvv het beginsaldo gesteld op een bedrag van € 500,00.
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de betrokkene op 1 januari 2013 vrijelijk kon beschikken over een contant bedrag van ongeveer € 120.000,00, hoofdzakelijk bestaande uit nog resterende aantoonbare inkomsten uit een legale onderneming ([onderneming]).
Het Rapport Wvv bevat een deugdelijke en beredeneerde schatting van het beginsaldo. Daarbij is aangenomen dat de betrokkene € 241.191,94 aan het vermogen van [onderneming] heeft onttrokken en dat dit contant door hem is ontvangen. Nagenoeg het gehele bedrag (96%) is op 30 augustus 2008 opgenomen. Vervolgens is gemotiveerd beredeneerd dat het onwaarschijnlijk is dat de betrokkene op 1 januari 2013 nog over (hiervan resterend) legaal contant geld beschikte. Daarbij is onder meer naar voren gebracht dat de betrokkene en zijn partner [naam 1] (hierna: [naam 1]), met wie hij een economische eenheid vormt, ook vóór 1 januari 2013 relatief veel contant geld uitgaven, onder meer een bedrag van € 19.116,00 per jaar aan huur, aanzienlijke uitgaven in luxewinkels als [winkels] in de P.C. Hooftstraat, en jaarlijkse stortingen in de jaren voorafgaand aan 2013 op de rekening van [naam 1], tot maximaal € 16.230,00 per jaar.
Het ligt dan op de weg van de betrokkene om zijn stelling dat hij van zijn ontvangsten uit [onderneming] jaarlijks niet meer dan € 15.000,00 tot € 20.000,00 uitgaf, dat hij zelf inkomsten ontving uit de verhuur van zijn woning, alsook uit zijn werkzaamheden als personal trainer en daarmee op 1 januari 2013 nog over € 120.000,00 beschikte, nader te onderbouwen met objectieve en verifieerbare stukken. De betrokkene heeft dit niet gedaan. Ook in hoger beroep zijn ter zake geen stukken overgelegd. Er is dan ook onvoldoende grond voor het oordeel dat het beginsaldo op 1 januari 2013 € 120.000,00 heeft bedragen. Het hof gaat daarom uit van het in het Rapport Wvv genoemde beginsaldo van € 500,00.
Werkelijk contante uitgaven
Cocaïne en hennep
De betrokkene is veroordeeld voor het opzettelijk vervoeren van 3,2 kilogram cocaïne en het opzettelijk aanwezig hebben van 2,19 gram hennep. De cocaïne werd in een Volkswagen Golf aangetroffen, waarin de betrokkene reed op het moment van zijn aanhouding en die, blijkens het rapport Wvv, op naam stond van [naam 1]. De hennep werd aangetroffen in de woning van de betrokkene. In het Rapport Wvv wordt er (gezien het risico dat de handel in verdovende middelen met zich brengt en de hoge waarde van de verdovende middelen) gemotiveerd van uitgegaan dat de betrokkene direct bij ontvangst van de cocaïne een bedrag van € 111.381,30 aan contant geld heeft betaald. Dit bedrag is meegenomen in het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de aankoopwaarden niet kunnen worden meegenomen als contante uitgaven. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de betrokkene slechts feitelijke beschikkingsmacht had over de cocaïne en hennep en geen economisch eigenaar was. De aanname van het openbaar ministerie dat direct bij ontvangst door de betrokkene voor de drugs moet zijn betaald is onjuist. Enkel de algemene ervaringsregel dat direct bij de ontvangst is betaald is op basis van de redelijke en billijke bewijslastverdeling in ontnemingszaken onvoldoende om dit bedrag in aanmerking te nemen. Het bedrag van € 111.381,30 zal daarom op de vordering in mindering moeten worden gebracht, aldus de raadsvrouw.
De cocaïne is aangetroffen in een groene rugzak op de achterbank van de auto waarin de betrokkene reed. Hij had de rugzak op weg naar de auto op zijn rug gedragen (bewijsmiddelen 1 en 2 strafvonnis). Dit levert een sterk weerlegbaar bewijsvermoeden op dat de betrokkene, mede gelet op de hoeveelheid cocaïne en de geschatte waarde daarvan, eigenaar van de cocaïne was. Nu de hennep in de woning van de betrokkene is aangetroffen, geldt daarvoor hetzelfde. Dat de betrokkene geen economisch eigenaar was, heeft hij in het geheel niet onderbouwd . Zo heeft de betrokkene niet de naam van degene genoemd die volgens hem economisch eigenaar zou zijn of andere informatie verstrekt, waardoor het mogelijk zou zijn om zijn verklaring te verifiëren. Daar komt bij dat de betrokkene pas ter terechtzitting in eerste aanleg in de strafzaak bij de rechtbank met deze verklaring is gekomen en hij daarnaast tegenstrijdig heeft verklaard over voor wie de tas bestemd was. In hoger beroep is het eerder ingenomen standpunt ook niet nader geconcretiseerd en onderbouwd. Het standpunt van de verdediging ten aanzien van de (economische) eigendom is dan ook niet aannemelijk geworden.
Vakanties
In het Rapport Wvv staat dat de betrokkene en [naam 1] in totaal € 30.595,58 aan contant geld hebben uitgegeven aan hun vakantiereizen naar Ibiza en Dubai in 2013 en 2014.
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het bedrag van € 18.221,00 voor de reis naar Dubai ten onrechte geheel aan de betrokkene wordt toegeschreven, nu hij deze reis met drie andere gezinnen heeft gemaakt, hetgeen is onderbouwd met de boekingsbevestiging.
Uit de boekingsgegevens kan worden afgeleid dat naast de betrokkene en zijn partner ook anderen aan de reis hebben deelgenomen. De boekingsbevestiging op naam van de partner van de betrokkene vermeldt echter met zoveel woorden: “Reeds door u voldaan Ontvangst per contant (Euro) (…) 18.221,00.” Dit kan bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan dat de partner van de betrokkene het genoemde bedrag contant heeft voldaan. De blote betwisting daarvan kan niet tot een ander oordeel leiden. De stelling dat de reis met drie andere gezinnen is
geboekt, wordt weerlegd door de boekingsbevestiging, die op naam van - alleen - de partner van de betrokkene is gesteld. Dat ook anderen aan de reis hebben deelgenomen, zegt niets over een verdeling van de kosten. Het had op de weg van de betrokkene gelegen om te stellen dat en hoe de reissom met andere deelnemers is verrekend. Nu hierover niets bekend is geworden, moet worden voorbijgegaan aan het standpunt van de verdediging en zal het gehele door de partner van de betrokkene contant betaalde bedrag van € 18.221,00 worden opgenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
geboekt, wordt weerlegd door de boekingsbevestiging, die op naam van - alleen - de partner van de betrokkene is gesteld. Dat ook anderen aan de reis hebben deelgenomen, zegt niets over een verdeling van de kosten. Het had op de weg van de betrokkene gelegen om te stellen dat en hoe de reissom met andere deelnemers is verrekend. Nu hierover niets bekend is geworden, moet worden voorbijgegaan aan het standpunt van de verdediging en zal het gehele door de partner van de betrokkene contant betaalde bedrag van € 18.221,00 worden opgenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Berekening
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een bedrag van € 239.985,78, heeft verkregen. Het hof ontleent deze schatting aan feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de volgende berekening.
Kasopstelling, periode 1 januari 2013 tot 17 maart 2015
Beginsaldo contant geld
€ 500,00
Contante inkomsten
+/+
Bankopnames [naam 1]
€ 1.620,00
+/+
Privéonttrekkingen [naam 2]
€ 480,83
+/+
Privéonttrekkingen [verdachte] personal Trainer
€ 29.338,71
+/+
Rente-uitkeringen [naam 3]
€ 2.452,62
+/+
Privéonttrekkingen [naam 4]
€ 8.320,00
=
Legale (contante) ontvangsten inclusief bankopnamen
€ 42.212,16
-/-
Eindsaldo contant geld
€ 12.350,00
=
Beschikbaar voor het doen van uitgaven
€ 30.362,16
Contante uitgaven
+/+
Bankstortingen
€ 7.505,00
+/+
Privéstorting in [naam 4]
€ 20.289,11
+/+
Investering in [naam 4]
€ 40.149,11
+/+
Investering in [naam 2]
€ 470,00
+/+
Investering in [verdachte] Personal Trainer
€ 1.467,25
+/+
Cocaïne en hennep
€ 111.381,30
+/+
Brandstof
€ 4.252,50
+/+
Voedingsmiddelen en maaltijdbezorging
€ 10.012,73
+/+
Luxegoederen bij winkels op de P.C. Hooftstraat te Amsterdam
€ 5.351,60
+/+
Vakanties
€ 30.595,58
+/+
Inrichting woning [adres ]
€ 23.932,70
+/+
Contante uitgaven herleid via IPhone [naam 1]
€ 3.231,00
+/+
Contante uitgaven herleid via IPhone [verdachte] en [naam 1]
€ 4.262,72
+/+
Betalingen via Surichange
€ 6.877,10
+/+
Ouderbijdrage [ouderbijdrage]
€ 380,00
+/+
Contante uitgaven volgens aangetroffen kassabonnen
€ 190,24
=
Totale contante uitgaven
€ 270.347,94
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel
€ 239.985,78
Verplichting tot betaling aan de Staat
In beslag genomen cocaïne en hennep
De raadsvrouw heeft bepleit dat, indien het hof voorbij zou gaan aan het primaire standpunt van de verdediging, dat de betrokkene geen economisch eigenaar is van de cocaïne en hennep, de aankoopwaardes van de drugs in mindering dienen te worden gebracht op de betalingsverplichting. Door de inbeslagneming moet de aankoopwaarde van de drugs als reeds aan de betrokkene ontnomen worden beschouwd, mede nu deze van overheidswege is geschied en gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. De raadsvrouw verwijst daarbij naar een uitspraak van dit hof van 21 november 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:4285).
De advocaat-generaal heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de inbeslagneming van de drugs niet met zich brengt dat de waarde van die drugs bij het vaststellen van de betalingsverplichting in mindering dient te worden gebracht. De advocaat-generaal verwijst naar een uitspraak van de Hoge Raad van 8 juli 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZD1199) en stelt dat de betrokkene zelf ervoor heeft gekozen drugs te kopen en daarmee het risico heeft genomen en aanvaard dat deze voorwerpen in beslag zouden worden genomen. Een vergelijking met verbeurdverklaarde goederen gaat niet op, nu het hier illegale voorwerpen betreft.
Voor beide opvattingen valt veel te zeggen. In beide opvattingen wordt de (geschatte) aanschafwaarde van de aangetroffen en in beslag genomen drugs als uitgave opgenomen in de kasopstelling. Waar het om gaat is of die aanschafwaarde vervolgens op de betalingsverplichting in mindering moet worden gebracht.
Daarvoor is, alles afwegende, onvoldoende reden. Wat prevaleert is dat de betrokkene ervoor heeft gekozen met het door hem verworven wederrechtelijk voordeel drugs aan te schaffen. Daarmee heeft hij het risico genomen van (beslag en) onttrekking aan het verkeer daarvan. Er is onvoldoende grond om in het geval van een kasopstelling waarin de (geschatte) aanschafprijs van de aangetroffen drugs als contante uitgave is opgenomen anders te oordelen dan in andere ontnemingszaken waarin drugs worden aangetroffen, in beslag genomen en vernietigd, waarbij geen aftrek op de betalingsverplichting wordt toegepast.
Het hof is zich ervan bewust dat dit oordeel op gespannen voet staat met een eerder oordeel van dit hof in het door de raadsvrouw aangehaalde arrest.
Redelijke termijn
De verdediging heeft gesteld dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn (als bedoeld in artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden) in eerste aanleg. Ook indien de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep als geheel wordt bekeken is de redelijke termijn overschreden. Om die reden dient een bedrag van € 5.000,00 in mindering te worden gebracht op de betalingsverplichting.
De advocaat-generaal heeft gesteld dat acht moet worden geslagen op de procedure in het geheel en dat – hoewel ook dan sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn – de overschrijding in dat geval niet behoeft te leiden tot een vermindering van de betalingsverplichting.
De op redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen op 18 juni 2015. Op die datum vond de zitting plaats in de strafzaak tegen de betrokkene, tijdens welke zitting de officier van justitie de ontnemingsvordering heeft aangekondigd. De rechtbank heeft op 25 juli 2018 in de ontnemingszaak uitspraak gedaan. Op 26 juli 2018 is namens de betrokkene hoger beroep tegen het vonnis ingesteld. Op 27 november 2019 is het onderzoek op verzoek van de verdediging geschorst. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft vervolgens op 13 maart 2020 plaatsgevonden en daarin zal heden uitspraak worden gedaan.
Gelet hierop moet worden geoordeeld dat de procedure in eerste aanleg niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden. Weliswaar is dit gedeeltelijk gecompenseerd door een voortvarende(r) behandeling in hoger beroep, maar ook als men de procedure als geheel beoordeelt en uitgaat van een redelijke termijn van ten hoogste twee jaar per instantie, resteert een overschrijding van iets minder dan een jaar. Dit moet leiden tot een vermindering van de betalingsverplichting met € 2.500,00.
Voor het overige is niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan het door de betrokkene te betalen bedrag lager zou moeten worden vastgesteld dan op het bedrag van het geschatte voordeel.
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 237.485,78.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
239.985,78 (tweehonderdnegenendertigduizend negenhonderdvijfentachtig euro en achtenzeventig cent).
239.985,78 (tweehonderdnegenendertigduizend negenhonderdvijfentachtig euro en achtenzeventig cent).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 237.485,78 (tweehonderdnegenendertigduizend negenhonderdvijfentachtig euro en achtenzeventig cent).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 237.485,78 (tweehonderdnegenendertigduizend negenhonderdvijfentachtig euro en achtenzeventig cent).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.C. Römer, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. M. Jurgens, in tegenwoordigheid van
mr. S.W.H. Bootsma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
27 maart 2020.
mrs. Boumans en Jurgens zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.