Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.299.317
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 365196)
arrest van 28 februari 2023
in de zaak van
Coöperatieve Rabobank U.A.,
gevestigd in Amsterdam
appellante
bij de rechtbank: eiseres
hierna: Rabobank
advocaat: mr. R.M. Vermaire
tegen
[geïntimeerde],
wonende in Monaco
geïntimeerde
bij de rechtbank: gedaagde
hierna: [geïntimeerde]
advocaat: mr. S.H. Wiggers
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Het verdere procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- het tussenarrest van 31 mei 2022 waarin een meervoudige mondelinge behandeling is bepaald
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 16 november 2022 is gehouden met de daarin vermelde stukken die partijen voor de zitting naar het hof hebben gestuurd
- de brief van 21 december 2022 van mr. Vermaire waarin hij melding maakt van een verschrijving op pagina 6 van het proces-verbaal van de verklaring namens Rabobank gedaan (“regres” terwijl het “verhaal” moet zijn).
1.2.
Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] in de periode dat hij (indirect) bestuurder was van Gevi Gorssel, te weten van 1 december 2011 tot 5 maart 2014.
Feiten
2.2.
De volgende feiten staan vast. Gevi Gorssel B.V. (hierna: Gevi Gorssel) exploiteerde een paardenstal. Tot 1 december 2011 was Eurocommerce Holding B.V. (hierna: ECH) enig aandeelhouder en bestuurder van Gevi Gorssel. De vader van [geïntimeerde] was indirect bestuurder van ECH. Rabobank was een van de financiers van ECH en ten gunste van haar was een stil pandrecht gevestigd op alle huidige en toekomstige vorderingen. Op 1 december 2011 bedroeg de vordering in rekening-courant van ECH op Gevi Gorssel € 38.250.000. Op diezelfde datum zijn ECH en Gevi Gorssel een overeenkomst aangegaan op grond waarvan ECH een agiostorting van € 38.250.000 heeft gedaan op haar aandelen in Gevi Gorssel, die - eveneens op die dag - is verrekend met de vordering van ECH op Gevi Gorssel. Daarnaast heeft ECH op 1 december 2011 haar aandelen in Gevi Gorssel overgedragen aan Gevi International B.V. (hierna: Gevi International) tegen een koopprijs van € 7.000.000. De koopsom is omgezet in een geldlening, af te lossen in zeven jaarlijkse termijnen van elk € 1.000.000. Ook is een sponsorovereenkomst tussen ECH en Gevi Gorssel gesloten, waarbij ECH zich verplichtte om € 7.000.000 aan Gevi Gorssel te betalen in zeven jaarlijkse termijnen van één miljoen euro. [geïntimeerde] was enig aandeelhouder en bestuurder van Gevi International. [geïntimeerde] was dus na de overdracht van de aandelen niet alleen bestuurder van Gevi International maar ook indirect bestuurder van Gevi Gorssel. Op 26 april 2012 heeft Rabobank haar pandrecht op de vorderingen van ECH op Gevi Gorssel openbaar gemaakt. Op 12 juli 2012 is ECH in staat van faillissement verklaard. Rabobank en de curatoren van ECH hebben per brief van 8 augustus 2012 op grond van de actio pauliana de agiostorting en verrekening van het bedrag van € 38.250.000 vernietigd. Nadat Rabobank en de curatoren een gerechtelijke procedure zijn gestart heeft de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, bij vonnis van 5 maart 2014 (hierna: het pauliana-vonnis [1] ) onder meer voor recht verklaard dat de curatoren van ECH de kwijtschelding door ECH van de schuld van Gevi Gorssel van € 38.250.000 in rekening-courant, de verkoop en levering van de aandelen in Gevi Gorssel door ECH aan Gevi International, de overeenkomst van geldlening tussen ECH en Gevi International en de sponsorovereenkomst tussen ECH en Gevi Gorssel rechtsgeldig buitengerechtelijk hebben vernietigd, als gevolg waarvan de vordering van ECH op Gevi Gorssel van € 38.250.000 alsmede het pandrecht van Rabobank op die vordering met terugwerkende kracht tot 1 december 2011 geacht wordt steeds te hebben bestaan, de aandelen nimmer zijn overgedragen en de geldlening en sponsorovereenkomst nooit tot stand zijn gekomen. Vanaf 5 maart 2014 is RB Management B.V. in de persoon van de heer [naam1] (hierna: [naam1] ), als bestuurder van Gevi Gorssel aangesteld.
2.3.
Bij de vaststelling van de jaarrekening van Gevi Gorssel over het boekjaar 2012 is
besloten tot het doen van een uitkering van € 5.250.000 aan Gevi International ten laste
van de agioreserve. De uitkering is in de rekening-courantverhouding tussen Gevi Gorssel
en Gevi International geboekt en op 8 november 2013 in de jaarrekening verwerkt. Op 2 juni 2014 is Gevi International in staat van faillissement verklaard. Op 15 juli 2014, dus na het pauliana-vonnis, heeft Rabobank de agiostorting van € 5.250.000 en daarmee samenhangende verrekening met een beroep op de actio pauliana buitengerechtelijk vernietigd. De bestuurder van Gevi Gorssel, [naam1] , heeft zich bij de vernietiging van de agiostorting en verrekening neergelegd.
2.4.
Bij (inmiddels onherroepelijk) arrest van 4 juni 2019 [2] heeft dit hof het vonnis van 11 mei 2016 [3] van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, tussen de curator van Gevi International en [geïntimeerde] bekrachtigd. In dat vonnis is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag in hoofdsom van € 679.887 in verband met, samengevat, onterechte boekingen in de rekening-courantverhouding tussen Gevi International en [geïntimeerde] . Het hof heeft bovendien [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 55.000 aan de curator.
2.5.
Op 13 november 2018 heeft dit hof in de procedure tussen [geïntimeerde] en Gevi Gorssel (met [naam1] als bestuurder) het vonnis van 15 april 2015 [4] van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, bekrachtigd. In deze procedure is, onder meer, voor recht verklaard dat [geïntimeerde] zijn taken als (indirect) bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld vanwege schending van de boekhoudplicht. Onder r.o. 4.10 van dat arrest stelt het hof vast dat er geen sprake was van een deugdelijke administratie bij Gevi Gorssel en dat dit overigens ook volgt uit het feit dat tussen partijen een substantieel verschil van mening bestaat omtrent de rekening-courant verhouding tussen Gevi Gorssel en Gevi International.
Desgevraagd heeft de advocaat van Rabobank ter zitting bij het hof verklaard dat naar zijn weten geen cassatie is ingesteld tegen het arrest van het hof. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken.
Geschil
2.6.
Rabobank heeft bij de rechtbank - samengevat - gevorderd dat [geïntimeerde] tot betaling wordt veroordeeld van € 5.250.000, vermeerderd met wettelijke rente en (beslag)kosten. De rechtbank heeft in haar vonnis van 24 maart 2021 [5] (hierna: het vonnis), de vorderingen van Rabobank afgewezen en haar veroordeeld in de kosten.
2.7.
In hoger beroep heeft Rabobank haar eis gewijzigd. De bedoeling van het hoger beroep is dat het vonnis wordt vernietigd en de (gewijzigde) eis van Rabobank alsnog wordt toegewezen. Hiertoe heeft Rabobank drie grieven geformuleerd. Onder 2.5 van de memorie van grieven geeft Rabobank aan, dat de door haar onder 3 tot en met 6 besproken feiten opgevat moeten worden als een (ongenummerde) grief tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Rabobank lijkt zich hiermee te richten tegen de volgens haar onvolledige vaststelling van de feiten door de rechtbank en niet zozeer tegen de feitenvaststelling zelf. Omdat het hof zelf de feiten heeft vastgesteld heeft Rabobank geen belang bij bespreking van deze (ongenummerde) grief.
2.8.
Naast de gevorderde vernietiging van het vonnis, luidt (samengevat) de gewijzigde eis in hoger beroep van Rabobank als volgt:
- voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens Rabobank heeft gehandeld, onder meer doordat hij als (indirect) bestuurder van Gevi Gorssel heeft bewerkstelligd/toegelaten dat Gevi Gorssel haar contractuele (opeisbare) verplichtingen richting Rabobank als openbaar pandhouder (en daarmee de facto schuldeiser) niet nakwam;
- [geïntimeerde] in verband met zijn onrechtmatig en schadeveroorzakend handelen jegens Rabobank te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan Rabobank ter hoogte van € 3.075.954, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2011 (het moment waarop de onrechtmatige gedragingen van [geïntimeerde] zijn aangevangen), althans vanaf de dag van dagvaarding bij de rechtbank en in alle gevallen tot de dag der algehele voldoening;
- [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure bij de rechtbank en bij het hof.
3.Het oordeel van het hof
3.1.
Het hof komt tot de conclusie dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van Gevi Gorssel een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden met als peildatum 8 augustus 2012. Rabobank zal in de gelegenheid worden gesteld om een op die datum aangepaste schadeopstelling in het geding te brengen waarop [geïntimeerde] kan reageren. In het als productie 17 door Rabobank in het geding gebrachte memo van 12 november 2021 van [naam1] (hierna: het memo van [naam1] ) is namelijk niet uitgegaan van deze ingangsdatum. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot deze beslissingen komt.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
3.2.
Aangezien [geïntimeerde] zijn woonplaats buiten Nederland heeft, te weten Monaco, is sprake van een internationaal geschil. Het hof dient ambtshalve te onderzoeken of het bevoegd is om van onderhavig geschil kennis te nemen. De vraag of het hof bevoegd is moet worden beantwoord aan de hand van de regels van Nederlands commuun internationaal bevoegdheidsrecht, die zijn neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Hier doet zich immers de situatie voor dat de oorspronkelijk verweerder geen woonplaats heeft in een EU lidstaat. De Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken schept daarom geen bevoegdheid (artikel 4). Evenmin is Monaco partij bij het Verdrag van 30 oktober 2007 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en handelszaken. Dit leidt ertoe dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van artikel 1 e.v. Rv moet worden vastgesteld (zie artikel 6 lid 1 van de Verordening 1215/2012).
3.3.
Rabobank heeft, onweersproken, gesteld dat [geïntimeerde] zijn gewone verblijfplaats in [plaats1] heeft. Dit blijkt volgens Rabobank onder meer uit een brief van [geïntimeerde] van 11 maart 2019 waarin hij als “p/a” een adres in [plaats1] vermeldt en uit de kadastergegevens waaruit volgt dat op dat adres in [plaats1] het woonhuis op naam van [geïntimeerde] staat. Daarnaast kan het hof volgens Rabobank rechtsmacht ontlenen aan artikel 6, aanhef en onder e Rv nu het gaat om verbintenissen uit onrechtmatige daad, waarbij het schade brengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan.
3.4.
Het hof stelt vast dat uit de overgelegde producties in voldoende mate de conclusie kan worden getrokken dat [geïntimeerde] zijn gewone verblijfplaats in Nederland ( [plaats1] ) heeft. Daarmee is de Nederlandse rechter op grond van artikel 2 Rv (absoluut) bevoegd om van onderhavig geschil kennis te nemen. Daarnaast heeft Rabobank terecht aangevoerd dat ook artikel 6, aanhef en onder e Rv rechtsmacht schept voor de Nederlandse rechter. Nu het gestelde schade brengend feit zich heeft voorgedaan in [plaats1] is de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, (relatief) bevoegd en daarmee het hof Arnhem-Leeuwarden.
3.5.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] geen bezwaren heeft geuit tegen de toepassing van Nederlands recht.
Eiswijziging
3.6.
[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging in hoger beroep van Rabobank, omdat dit volgens [geïntimeerde] in strijd is met de goede procesorde. Hij voert daartoe aan dat
Rabobank, naast een wijziging van het gevorderde bedrag, de feitelijke grondslag van haar vordering heeft gewijzigd. Rabobank vordert, anders dan bij de rechtbank, niet meer de vergoeding van de schade die zij zou hebben geleden als gevolg van de agio-uitkering die Gevi Gorssel aan Gevi International heeft gedaan, maar vergoeding van de schade die zij zou hebben geleden als gevolg van het laten ontstaan door [geïntimeerde] van een rekening-courantverhouding tussen Gevi Gorssel en Gevi International. [geïntimeerde] beschouwt dit als een nieuw geschil en daarmee een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat, terwijl bovendien deze vordering is verjaard. Ook levert het een onnodige vertraging van de procedure op. En materieel is deze vordering al een keer tegen [geïntimeerde] ingesteld, namelijk door de na het pauliana-vonnis aangestelde bestuurder van Gevi Gorssel, [naam1] . Daarnaast beschikt [geïntimeerde] niet over voldoende stukken om zich deugdelijk te kunnen verweren tegen het feitenrelaas van Rabobank, met name tegen de inhoud van het memo van [naam1] , met betrekking tot de rekening-courant verhouding tussen Gevi Gorssel en Gevi International. Ondanks verzoeken daartoe heeft [naam1] geweigerd om aan [geïntimeerde] een kopie van de door hem beheerde administratie van Gevi Gorssel te verstrekken.
3.7.
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 130 Rv – gelezen in verbinding met artikel 353 Rv – de oorspronkelijk eiser in hoger beroep zijn in eerste aanleg ingestelde vordering kan veranderen of vermeerderen. Deze functie van het hoger beroep biedt partijen de gelegenheid tot een volledige, feitelijke en juridische herkansing van de zaak. De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Nu Rabobank haar eis heeft gewijzigd bij memorie van grieven, dus tijdig, dient uitsluitend beoordeeld te worden of de eiswijziging in strijd komt met de eisen van een goede procesorde.
3.8.
Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Naast het feit dat het Rabobank in beginsel is toegestaan om in hoger beroep haar grondslag te wijzigen, kan, zoals Rabobank ook heeft gesteld, het debat over de agio-uitkering als een sluitstuk worden gezien van de handelingen die zij [geïntimeerde] in hoger beroep in meer detail verwijt ten aanzien van de rekening-courant tussen Gevi Gorssel en Gevi International. Van een nieuw geschil is dan ook geen sprake. Er is uitsluitend sprake van een aanvulling van de feiten die ten grondslag liggen aan de vordering tot schadevergoeding, hetgeen is toegestaan. [geïntimeerde] wordt evenmin onevenredig in zijn processuele belangen geschaad doordat, naar hij aanvoert, [naam1] niet aan zijn verzoeken voldoet om de administratie van Gevi Gorssel tot zijn beschikking te kunnen krijgen. Anders dan [geïntimeerde] beweert, volgt uit de e-mailwisseling tussen 24 januari 2022 en 17 februari 2022 (productie 21 [geïntimeerde] ), dat [geïntimeerde] wel degelijk gelegenheid is geboden om de administratie in te zien, maar dat – desgevraagd bij de zitting in hoger beroep – hij dit niet heeft gedaan omdat de voorwaarden volgens hem niet aanvaardbaar zijn. Waarom het niet aanvaardbaar is dat een vergoeding wordt betaald voor het ter beschikking stellen van een medewerker die aanwezig zal zijn als [geïntimeerde] de stukken inziet, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Ook heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd waarom hij niet is ingegaan op de uitnodiging van [naam1] om gezamenlijk een “protocolletje” op te stellen om de mappen in te zien en op welke wijze hij door deze voorwaarde in zijn processuele belangen zou worden geschaad. Het is immers [geïntimeerde] die niet is ingegaan op de uitnodiging van [naam1] om naar een praktische oplossing te zoeken om [geïntimeerde] toegang te verlenen tot de administratie van Gevi Gorssel. Van een ontoelaatbare vertraging van de procedure door Rabobank is geen sprake. Het bezwaar tegen de eiswijziging wordt dan ook verworpen.
Verjaring
3.9.
Volgens [geïntimeerde] is de (in hoger beroep gewijzigde) vordering van Rabobank verjaard. Rabobank is tussen 5 maart 2014 en 15 juli 2014 bekend geraakt met de relevante feiten, zodat de vordering die zij op basis van die feiten tegen [geïntimeerde] had kunnen instellen op 15 juli 2019 is verjaard. De brief van 25 februari 2019 van de Rabobank heeft volgens [geïntimeerde] uitsluitend betrekking op de vordering ten aanzien van de door Rabobank gestelde schade als gevolg van de agio-uitkering en gaat niet over de thans in hoger beroep gevorderde schade als gevolg van het laten oplopen van de rekening-courantvordering van Gevi Gorssel op Gevi International. Dit volgt volgens [geïntimeerde] uit paragraaf 4.2 van die brief. Rabobank stelt zich op het standpunt dat zij met de brief van 25 februari 2019 [geïntimeerde] ruim binnen de verjaringstermijn van vijf jaar aansprakelijk heeft gesteld en daarmee haar vordering tijdig heeft gestuit. Rabobank wijst in het bijzonder op de paragrafen 2.6, 2.7 en 5.1 in samenhang gelezen.
3.10.
Het hof oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Beide partijen beschouwen 5 maart 2014 dan wel 15 juli 2014 als mogelijk aanvangsmoment van de verjaringstermijn. Uitgaande van deze data zou een stuiting bij brief van 25 februari 2019 tijdig zijn. Beide partijen zien in de brief van 25 februari 2019 aanknopingspunten die hun - tegenstrijdige - standpunten zouden ondersteunen. Dit betekent dat het hof de brief zal moeten uitleggen. Hierbij is van belang welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de inhoud van de brief mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij spelen telkens alle omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen redelijkheid en billijkheid met zich brengen, een rol.
3.11.
Het hof is van oordeel dat het voor [geïntimeerde] op grond van de brief van 25 februari 2019 in voldoende mate duidelijk was dat hij er rekening mee moest houden dat hij zich zou moeten verweren tegen een schadevordering van Rabobank op grond van onrechtmatige daad in relatie tot het verloop van de rekening-courant tussen Gevi Gorssel en Gevi International. Dat in de brief, onder meer in 3.1 en 4.1, de onrechtmatige gedraging van [geïntimeerde] gerelateerd wordt aan de agio-uitkering doet daaraan niet af. In paragraaf 2.6 van de brief vermeldt Rabobank immers dat zij [geïntimeerde] als indirect bestuurder van Gevi Gorssel aansprakelijk zal houden voor de in 2.4 en 2.5 beschreven handelingen van [geïntimeerde] inzake de rekening-courantverhouding tussen Gevi Gorssel en Gevi International. Hierin ligt besloten dat [geïntimeerde] zich niet alleen zou moeten kunnen verweren tegen bezwaren over de agio-uitkering maar ook tegen het verloop van de rekening-courantverhouding, waarvan de agio-uitkering er één is. Het doen oplopen van de rekening-courant was onmiskenbaar een toen al door Rabobank aan [geïntimeerde] gemaakt verwijt. Onder 5.1 vermeldt Rabobank onder het kopje “stuiting” dat zij door middel van deze brief de mogelijke verjaring van haar vorderingen uit onrechtmatige daad stuit en dat zij zich ondubbelzinnig haar recht op schadevergoeding voorbehoudt. De conclusie van het voorgaande is dan ook dat Rabobank haar vordering uit onrechtmatige daad - ook zoals gevorderd in hoger beroep - tijdig heeft gestuit.
Grondslag vordering Rabobank/bevoegdheid
3.12.
Rabobank stelt dat zij in haar hoedanigheid van openbaar pandhouder bevoegd is om verhaal te nemen op het vermogen van [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van Gevi Gorssel. Onder verwijzing naar artikel 3:246 lid 1 en 2 BW en jurisprudentie van de Hoge Raad, in het bijzonder het Neo-River arrest [6] , stelt Rabobank dat zij als (openbaar) pandhouder de mogelijkheid heeft haar schade ex artikel 6:162 BW te verhalen op personen, hier [geïntimeerde] , die bij de verhaalsbenadeling zijn betrokken. Rabobank stelt dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Gevi Gorssel haar verplichtingen jegens Rabobank als pandhouder niet is nagekomen. Nadat Rabobank haar pandrecht op 26 april 2012 aan Gevi Gorssel bekend had gemaakt, heeft [geïntimeerde] Gevi Gorssel volledig leeggetrokken, waardoor de vorderingen van Rabobank als pandhouder van ECH niet meer konden worden betaald. Dit volgt volgens Rabobank uit het onder 2.5 genoemde arrest van 13 november 2018 van dit hof en uit het memo van [naam1] (productie 17). [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd/toegelaten dat gelden die toekwamen aan Gevi Gorssel, zoals verkoopopbrengsten van paarden, dekgelden, prijzengelden en andere inkomsten, geboekt werden naar Gevi International dan wel naar [geïntimeerde] in privé en dat met de door Gevi International dan wel [geïntimeerde] ontvangen inkomsten van Gevi Gorssel vrijwel alleen maar betalingen voor Gevi International en/of [geïntimeerde] in privé werden verricht, zonder dat daartoe een rechtsgrond aanwezig was. [geïntimeerde] heeft hierdoor de verhaalsmogelijkheden van Rabobank moedwillig gefrustreerd door bedragen aan Gevi Gorssel te onttrekken en heeft tenslotte door een niet bestaande agio-uitkering van € 5.250.000 aan Gevi International te doen, getracht dit te verhullen. Ook overigens, stelt Rabobank, komt haar gelet op het Ontvanger/Roelofsen-arrest, op grond van artikel 6:162 BW een rechtstreekste actie op [geïntimeerde] toe. [geïntimeerde] heeft als (indirect) bestuurder van Gevi Gorssel bewerkstelligd dat Gevi Gorssel geen verhaal meer aan Rabobank bood. [geïntimeerde] is aansprakelijk voor de schade van Rabobank omdat zijn handelen als bestuurder ten opzichte van Rabobank in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.13.
[geïntimeerde] bestrijdt dat Rabobank als pandhouder bevoegd is om verhaal te nemen op zijn vermogen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, in het bijzonder het Neo-River arrest volgt, volgens [geïntimeerde] , niet dat de pandhouder uit dien hoofde verhaal kan nemen op het vermogen van [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] doelt de Hoge Raad in r.o. 3.5.2 van het Neo-River arrest uitsluitend op benadelende handelingen van de pandgever, in dit geval ECH. Indien de pandgever niet betrokken is bij de verhaalsbenadeling maar deze uitsluitend plaatsvindt op het niveau van de schuldenaar onder de verpande vordering, in dit geval Gevi Gorssel, dan komt aldus [geïntimeerde] de pandhouder geen bevoegdheid toe om zich te beroepen op artikel 6:162 BW. Een dergelijke bevoegdheid komt alleen ECH als schuldeiser toe. Daarnaast voert [geïntimeerde] aan dat Rabobank geen beroep op artikel 6:162 BW toekomt omdat niet aan alle vereisten voor een geslaagd beroep op dit artikel is voldaan. [geïntimeerde] valt immers geen persoonlijk ernstig verwijt ten opzichte van Rabobank te maken en bovendien heeft Rabobank geen schade geleden als gevolg van het handelen van [geïntimeerde] . Met name van belang is dat niet voldaan wordt aan het relativiteitsvereiste (artikel 6:163 BW). De in het Ontvanger/Roelofsen-arrest vervatte norm strekt, volgens [geïntimeerde] , niet ter bescherming van de belangen van schuldeisers/pandhouders van schuldeisers van de vennootschap. De pandhouder is uitsluitend bevoegd tot het innen van de vordering en het uitoefenen van bepaalde verhaalsbevoegdheden. Voor het overige blijft de pandgever, ECH, de schuldeiser van de verpande vordering. Ten onrechte stelt Rabobank zichzelf als pandhouder gelijk aan schuldeiser ECH en heeft zij dus geen “eigen” vordering op [geïntimeerde] . Onder verwijzing naar het ABP/Poot-arrest [7] voert [geïntimeerde] tevens aan dat de schade die Rabobank als pandhouder lijdt als gevolg van het onbetaald blijven van de verpande vordering, slechts afgeleide schade is.
3.14.
Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat op 26 april 2012 Rabobank haar pandrecht op de vorderingen van ECH aan Gevi Gorssel openbaar heeft gemaakt, zodat Gevi Gorssel alleen nog aan Rabobank bevrijdend kan betalen. Evenzeer staat vast dat ECH nog een vordering op Gevi Gorssel heeft.
Naar het oordeel van het hof kan Rabobank als openbaar pandhouder een vordering op grond van artikel 6:162 BW instellen indien [geïntimeerde] , als (indirect) bestuurder van Gevi Gorssel een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van handelingen waardoor Rabobank is belemmerd in het uitoefenen van haar rechten als openbaar pandhouder. Op grond van artikel 3:246 lid 1 BW komt Rabobank immers de bevoegdheid toe tot inning van de vordering op Gevi Gorssel. Die bevoegdheid omvat ook het zoeken van verhaal op het vermogen van Gevi Gorssel. [8] Als dan [geïntimeerde] als indirect bestuurder van Gevi Gorssel een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat het vermogen van Gevi Gorssel aan dat verhaal wordt onttrokken terwijl hij bekend is met de positie van Rabobank als pandhouder, dan handelt hij jegens Rabobank onrechtmatig. Aan het relativiteitsvereiste is daarmee voldaan. [geïntimeerde] heeft op zich gelijk dat hier geen situatie aan de orde is als bedoeld aan het slot van r.o. 3.5.2 van het Neo River-arrest, waarbij het gaat om een schuldeiser die in samenwerking met derden zijn bevoegdheden onrechtmatig aanwendt ten nadele van de pandhouder. Maar dat laat onverlet dat in situaties als hier aan de orde sprake kan zijn van een onrechtmatige daad van de (indirect) bestuurder van de schuldenaar van de vordering jegens de pandhouder. Daarvoor is dan wel nodig dan hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] persoonlijk een dergelijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en acht daartoe het volgende redengevend.
Persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen
3.15.
Na de overdracht van de door ECH in Gevi Gorssel gehouden aandelen aan Gevi International op 1 december 2011 (vernietigd in het pauliana-vonnis) werd Gevi International, waarvan [geïntimeerde] enig aandeelhouder/bestuurder was, naast aandeelhouder ook bestuurder van Gevi Gorssel. Na het faillissement van ECH op 12 juli 2012 hebben de curatoren van ECH gezamenlijk met Rabobank op 8 augustus 2012 een brief aan Gevi Gorssel en Gevi International gestuurd waarin zij de kwijtschelding van de door Gevi Gorssel aan ECH te betalen schuld van € 38.250.000 met een beroep op de actio pauliana buitengerechtelijk hebben vernietigd. Bij brief van 27 augustus 2012 hebben de curatoren en Rabobank niet alleen genoemde kwijtschelding maar ook het “gehele samenstel aan rechtshandelingen” en dus ook andere op 1 december 2011 verrichte rechtshandelingen buitengerechtelijk vernietigd. Hieronder valt ook de wijze waarop ECH en Gevi International de koopprijs van € 7.000.000 voor de aandelen van Gevi Gorssel hadden geregeld, namelijk door middel van een geldlening af te lossen in zeven jaarlijkse termijnen van € 1.000.000. In het pauliana-vonnis is onder meer voor recht verklaard dat de kwijtschelding van de schuld van Gevi Gorssel aan ECH, de aandelenoverdracht van ECH aan Gevi International en de daaraan gekoppelde lening inzake de koopprijs van de aandelen van 1 december 2011 terecht door de curatoren (en Rabobank) buitengerechtelijk waren vernietigd. Nadat de activa van Gevi Gorssel te gelde waren gemaakt bleef van de aan Rabobank verpande vordering nog een bedrag van ruim € 23 miljoen onbetaald.
3.16.
In de periode vanaf 1 december 2011 tot en met 5 maart 2014 was [geïntimeerde] (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van Gevi Gorssel en Gevi International. Door de vernietiging herleefde de schuld van Gevi Gorssel aan ECH van ruim € 38 miljoen en was Gevi International nooit aandeelhouder van Gevi Gorssel geworden. Na zijn aanstelling als bestuurder van Gevi Gorssel is [naam1] tot een aantal ontdekkingen gekomen. Ondanks dat Gevi International en Gevi Gorssel twee aparte vennootschappen waren, bleken zij gebruik te maken van één bankrekening op naam van Gevi International, door Rabobank als “hutspotrekening” geduid. Gevi Gorssel beschikte niet over een eigen bankrekening. Ook ontbrak een deugdelijk gescheiden administratie. Dat [geïntimeerde] daarmee niet heeft voldaan aan zijn boekhoudplicht is evident en is ook overigens reeds vastgesteld in de procedure tussen Gevi Gorssel (nadat [naam1] bestuurder daarvan was geworden) en [geïntimeerde] (zie onder 2.5).
3.17.
In de periode dat [geïntimeerde] (indirect) bestuurder was van Gevi Gorssel werden vrijwel alle kosten van Gevi International ten laste van Gevi Gorssel geboekt. Gelden die toekwamen aan Gevi Gorssel, zoals verkoopopbrengsten van paarden, dekgelden, prijzengelden en andere inkomsten, werden geboekt naar Gevi International dan wel naar [geïntimeerde] in privé (zie over de privé-onttrekkingen het arrest genoemd onder 2.4). Om dit nader in beeld te brengen heeft Rabobank aan [naam1] , in zijn hoedanigheid van bestuurder van Gevi Gorssel, gevraagd nader onderzoek te doen naar de administratie van Gevi Gorssel. De resultaten hiervan heeft [naam1] samengevat in het onder 2.9 genoemde memo. Volgens Rabobank blijkt uit dit memo dat een groot aantal boekingen van betalingen die thuishoorden bij Gevi International ten laste van Gevi Gorssel in de rekening-courantverhouding tussen Gevi International en Gevi Gorssel zijn gebracht. Ook bleek dat op 8 november 2013 bij de vaststelling van de jaarrekening van Gevi Gorssel over 2012 een agio-besluit is genomen tot het doen van een uitkering van € 5.250.000 aan Gevi International. Deze uitkering is in de rekening-courant verhouding tussen Gevi Gorssel en Gevi International geboekt. Door deze aanspraak van Gevi International op Gevi Gorssel kon Gevi International de door haar verrichte onttrekkingen (op papier) verrekenen en resulteerde op de balans per 31 december 2012 een rekening-courantschuld van Gevi International aan Gevi Gorssel ter hoogte van
€ 23.319. Door de bevestiging van de (buitengerechtelijke) vernietiging in het pauliana-vonnis was er met terugwerkende kracht per 1 december 2011 geen agioreserve in Gevi Gorssel aanwezig. Rabobank heeft de agiostorting van € 5.250.000 en daarmee samenhangende verrekening per brief van 15 juli 2014 met een beroep op de pauliana vernietigd. De bestuurder van Gevi Gorssel, [naam1] , heeft diezelfde dag verklaard dat Gevi Gorssel zich bij de vernietiging van de agiostorting en verrekening neerlegde.
3.18.
[geïntimeerde] heeft de hiervoor (op hoofdlijnen) geschetste handelingen, namelijk - samengevat - het boeken van vermogensbestanddelen door Gevi International die aan Gevi Gorssel toekwamen door die in de rekening-courant verhouding tussen Gevi International en Gevi Gorssel op te nemen, als zodanig grotendeels niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. In het bijzonder is onbetwist gebleven dat voor Gevi Gorssel bestemde verkoopopbrengsten van paarden, dekgelden, prijzengelden en andere inkomsten zijn weggesluisd naar Gevi International dan wel naar [geïntimeerde] in privé. Het verweer van [geïntimeerde] heeft zich geconcentreerd op zijn stelling dat aan Rabobank als pandhouder geen bevoegdheid toekomt om een onrechtmatige daadvordering in te stellen. Dit verweer heeft het hof hiervoor afgewezen. Ook heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd tegen de hoogte van sommige onttrekkingen en de reden waarom de betaalstromen tussen Gevi International en Gevi Gorssel hebben plaatsgevonden zoals door [naam1] vastgelegd (zie hieronder nader). Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] met dit samenstel van handelingen heeft bewerkstelligd/toegelaten dat Gevi Gorssel haar verplichtingen jegens Rabobank niet kon nakomen. Daarvan valt [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt te maken. Door het wegsluizen van het vermogen van Gevi Gorssel zonder dat daartoe voldoende grondslag bestond heeft [geïntimeerde] niet met de belangen van Rabobank rekening gehouden, kon hij voorzien dat Rabobank daardoor zou worden benadeeld, en heeft hij daardoor onrechtmatig jegens Rabobank gehandeld, hetgeen hem kan worden toegerekend en ernstig verwijtbaar is. De verwijzing door [geïntimeerde] naar het ABP/Poot-arrest kan het hof niet volgen omdat geen sprake is van aandeelhoudersschade waar dat arrest over gaat. Voor zover bedoeld is dat de schuldeiser van de vordering (ECH) hier schade lijdt als het vermogen van haar schuldenaar wordt leeg getrokken, is dat op zich correct, maar laat dat onverlet dat ook Rabobank als pandhouder schade lijdt doordat haar zekerheidspositie wordt uitgehold.
[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat het bestaan van de hutspotrekening kan worden verklaard door de destijds voorgenomen fusie tussen Gevi Gorssel en Gevi International, hetgeen Rabobank heeft betwist. Naar het oordeel van het hof is deze stelling onvoldoende onderbouwd. De enkele verwijzing naar twee facturen van een advocaat van in totaal ongeveer € 2.000 (bijlage 14 en 16 bij productie 17 Rabobank) is, zonder nadere toelichting, daartoe niet voldoende. Zo is bijvoorbeeld geen van de kennelijk opgestelde stukken zoals vermeld op de facturen van de desbetreffende advocaat overgelegd. Maar ook al zou er een voornemen tot een fusie zijn geweest, dan legitimeert dat de betrokken (indirect) bestuurder nog niet om vooruitlopend daarop geen onderscheid meer te maken tussen de vermogens en betaalstromen van de betrokken vennootschappen.
3.19.
Ook het verweer van [geïntimeerde] dat uit het door Rabobank als productie 18 overgelegde overwaarde-arrangement tussen Rabobank en FGH, in samenhang gelezen met de daarachter gevoegde e-mail van 2 november 2022 van de curator van ECH, eveneens zou volgen dat Rabobank geen vordering heeft op [geïntimeerde] , volgt het hof niet. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit productie 18 dat toen het faillissement van ECH werd uitgesproken FGH een vordering van € 213 miljoen en Rabobank een vordering van € 68 miljoen op ECH had. Van deze totale vordering staat volgens de curator op 2 november 2022 € 104 miljoen open en [geïntimeerde] acht het denkbaar dat de vordering van € 68 miljoen van Rabobank inmiddels is voldaan uit de voor die vordering gevestigde zekerheden. In het geval dat [geïntimeerde] gedurende 2011 tot 2013 met de positie van Rabobank rekening had moeten houden, dan bedroeg de vordering van Rabobank op ECH € 68 miljoen en is eerst na de fusie in 2018 met FGH de vordering veel groter geworden. Mogelijk komt Rabobank in onderhavige procedure op voor het belang van FGH wat zij in 2018 heeft overgenomen. Bovendien betekent het overwaarde-arrangement dat Rabobank zich ook kan verhalen op de zekerheden die destijds ten gunste van FGH zijn gevestigd, aldus [geïntimeerde] .
3.20.
Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat Rabobank een vordering op grond van artikel 6:162 BW jegens [geïntimeerde] kan instellen. Rabobank heeft toegelicht dat het overwaarde-arrangement reeds aanwezig was vóór de fusie in 2018, hetgeen ook volgt uit het overgelegde en in 2009 getekende overwaarde-arrangement. [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd in hoeverre zijn gedrag anders zou zijn geweest indien de (geconsolideerde) vordering van Rabobank niet € 104 miljoen (voor de verhaalsacties € 281 miljoen) maar € 68 miljoen was. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht welk verschil dit voor zijn handelen zou hebben gemaakt. Evenmin heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd, dat Rabobank thans geen geverifieerde geconsolideerde vordering van € 104 miljoen op ECH zou hebben, hetgeen de curator in zijn e-mail van 2 november 2022 immers heeft bevestigd.
Ingangsdatum verwijtbaar handelen en schade
3.21.
Het hof heeft ter zitting nader aan de orde gesteld vanaf welke datum Rabobank meent dat zij schade als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] heeft geleden. Rabobank heeft hierbij gewezen op de terugwerkende kracht van het beroep op vernietiging op grond van een pauliana-actie, welke vernietiging is bekrachtigd in het pauliana-vonnis waardoor de op 1 december 2011 verrichte rechtshandelingen zijn vernietigd en geacht worden nooit te hebben plaatsgevonden. Volgens haar heeft [geïntimeerde] vanaf 1 december 2011 tot 5 maart 2014 alleen maar keuzes gemaakt die tot gevolg hadden dat Gevi Gorssel steeds meer werd leeggehaald. Indien het hof tot het oordeel komt dat het gaat om een onrechtmatige daadvordering dan betekent dit volgens Rabobank dat [geïntimeerde] vanaf het moment van de openbaarmaking van het pandrecht op 26 april 2012 met de belangen van Rabobank rekening had moeten houden en moet die datum dan ook als aanvangsmoment van haar schade worden beschouwd. Volgens [geïntimeerde] hoefde hij tot 5 maart 2014 er niet vanuit te gaan dat Gevi Gorssel nog een schuld had die aan Rabobank was verpand.
3.22.
Het hof stelt onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.14 voorop dat Rabobank de schade kan vorderen die zij lijdt als gevolg van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde]
jegens Rabobank. Omdat [geïntimeerde] vóór de openbaarmaking van het pandrecht niet bekend was met de positie van Rabobank kan zij, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, in die periode niet onrechtmatig jegens Rabobank hebben gehandeld. Voor zover Rabobank doelt op een onrechtmatige daad
jegens ECHheeft zij dat niet onderbouwd in het licht van het feit dat [geïntimeerde] en ECH beiden uitgingen van de rechtsgeldigheid van de rechtshandelingen van 1 december 2011, nog daargelaten de vraag hoe een onrechtmatige daad jegens ECH zou kunnen doorwerken in de verhouding tussen Rabobank en [geïntimeerde] . Het hof volgt Rabobank verder niet in haar onvoldoende onderbouwde stelling dat de mededeling tot openbaarmaking van het pandrecht op 26 april 2012 als ingangsdatum van het onrechtmatig handelen en daarmee van de schade van Rabobank kan worden genomen. Voor zover Rabobank bedoelt dat voor [geïntimeerde] evident en voorzienbaar was dat de rechtshandelingen van 1 december 2011 later vernietigd zouden worden en hij zijn handelingen daarop toen al had moeten aanpassen ontbreekt een voldoende onderbouwing voor die verstrekkende stelling. Eerst op 8 augustus 2012 hebben de curatoren van ECH en Rabobank in een gezamenlijke brief de agiostorting en verrekening van het bedrag van € 38.250.000 op grond van de actio pauliana vernietigd en Gevi Gorssel gesommeerd om de aan Rabobank verpande vordering van € 38.250.000 aan Rabobank te voldoen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] eerst vanaf dat moment met de mogelijkheid rekening had moeten houden dat deze vernietiging stand zou kunnen houden en hij er dus voor had moeten zorgen dat er bij Gevi Gorssel voldoende verhaalsmogelijkheden bleven bestaan. Door vanaf dat moment niet met een mogelijke vernietiging rekening te houden maar wel te bewerkstelligen/toe te staan dat allerlei (omvangrijke) posten in de rekening-courant bij Gevi International ten nadele van Gevi Gorssel werden geboekt, valt [geïntimeerde] vanaf dat moment een persoonlijk ernstig verwijt te maken en heeft Rabobank daardoor schade geleden. Niet alleen heeft [geïntimeerde] vanaf dat moment toegestaan dat verkoopopbrengsten van paarden die Gevi Gorssel in eigendom had, dekgelden en prijzengelden op de rekening van Gevi International werden bijschrijven, ook heeft [geïntimeerde] toegestaan dat met inkomsten van Gevi Gorssel kosten van Gevi International werden betaald. Alle posten die vanaf 8 augustus 2012 ten onrechte in de rekening-courant ten laste van Gevi Gorssel zijn geboekt, zijn dan ook als schade van Rabobank te beschouwen.
jegens Rabobank. Omdat [geïntimeerde] vóór de openbaarmaking van het pandrecht niet bekend was met de positie van Rabobank kan zij, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, in die periode niet onrechtmatig jegens Rabobank hebben gehandeld. Voor zover Rabobank doelt op een onrechtmatige daad
jegens ECHheeft zij dat niet onderbouwd in het licht van het feit dat [geïntimeerde] en ECH beiden uitgingen van de rechtsgeldigheid van de rechtshandelingen van 1 december 2011, nog daargelaten de vraag hoe een onrechtmatige daad jegens ECH zou kunnen doorwerken in de verhouding tussen Rabobank en [geïntimeerde] . Het hof volgt Rabobank verder niet in haar onvoldoende onderbouwde stelling dat de mededeling tot openbaarmaking van het pandrecht op 26 april 2012 als ingangsdatum van het onrechtmatig handelen en daarmee van de schade van Rabobank kan worden genomen. Voor zover Rabobank bedoelt dat voor [geïntimeerde] evident en voorzienbaar was dat de rechtshandelingen van 1 december 2011 later vernietigd zouden worden en hij zijn handelingen daarop toen al had moeten aanpassen ontbreekt een voldoende onderbouwing voor die verstrekkende stelling. Eerst op 8 augustus 2012 hebben de curatoren van ECH en Rabobank in een gezamenlijke brief de agiostorting en verrekening van het bedrag van € 38.250.000 op grond van de actio pauliana vernietigd en Gevi Gorssel gesommeerd om de aan Rabobank verpande vordering van € 38.250.000 aan Rabobank te voldoen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] eerst vanaf dat moment met de mogelijkheid rekening had moeten houden dat deze vernietiging stand zou kunnen houden en hij er dus voor had moeten zorgen dat er bij Gevi Gorssel voldoende verhaalsmogelijkheden bleven bestaan. Door vanaf dat moment niet met een mogelijke vernietiging rekening te houden maar wel te bewerkstelligen/toe te staan dat allerlei (omvangrijke) posten in de rekening-courant bij Gevi International ten nadele van Gevi Gorssel werden geboekt, valt [geïntimeerde] vanaf dat moment een persoonlijk ernstig verwijt te maken en heeft Rabobank daardoor schade geleden. Niet alleen heeft [geïntimeerde] vanaf dat moment toegestaan dat verkoopopbrengsten van paarden die Gevi Gorssel in eigendom had, dekgelden en prijzengelden op de rekening van Gevi International werden bijschrijven, ook heeft [geïntimeerde] toegestaan dat met inkomsten van Gevi Gorssel kosten van Gevi International werden betaald. Alle posten die vanaf 8 augustus 2012 ten onrechte in de rekening-courant ten laste van Gevi Gorssel zijn geboekt, zijn dan ook als schade van Rabobank te beschouwen.
Schade
3.23.
Rabobank vordert, na eiswijziging, een bedrag van € 3.0754.954 aan schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] . Uit het memo van [naam1] blijkt dat de rekening-courant vordering van Gevi Gorssel op Gevi International ultimo 2011 € 600.000 bedroeg. Gedurende 2012 tot en maart 2014 heeft Gevi Gorssel een deel van haar assets verkocht, waarvan de opbrengsten zijn ontvangen op de (hutspot)rekening van Gevi International naast andere door Gevi Gorssel naar Gevi International overgeboekte gelden. Ultimo 2012 bedroeg de rekening-courant vordering van Gevi Gorssel op Gevi International € 5.273.139. Door het doen van een agio-uitkering van € 5.250.000 leek de rekening-courant vordering van Gevi Gorssel op Gevi International in de balans 2012 ultimo 2012 slechts een bedrag van € 23.139 te bedragen. Na de brief van 15 juli 2014 (zie onder 2.3) heeft [naam1] deze post gecorrigeerd naar € 5.273.139. Volgens [naam1] dient deze vordering nog te worden gecorrigeerd met een bedrag van € 988.345, waardoor de werkelijke rekening-courant vordering eind 2012 € 6.261.484 bedroeg. In 2013 en 2014 is de rekening-courant verder opgelopen om op 5 maart 2014 te eindigen op € 6.596.746. Nadat Gevi International het saldo van € 3.520.792 dat op een rekening bij de Commerzbank stond aan Gevi Gorssel had afgedragen, resteerde een vordering van Gevi Gorssel op Gevi International van € 3.075.954. Rabobank stelt dat de verpande vordering de enige vordering is op Gevi Gorssel, waardoor haar schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] € 3.075.954 bedraagt.
3.24.
Volgens [geïntimeerde] geeft [naam1] in zijn memo de rekening-courant verhouding onvolledig en onjuist weer en is het bovendien een partijverklaring. Verder voert [geïntimeerde] aan dat Gevi International nauwelijks eigen activiteiten exploiteerde en Gevi Gorssel bovendien een zeer verlieslatende onderneming was. Na 1 december 2011 werden de verliezen niet meer door ECH aangezuiverd, was Gevi Gorssel genoodzaakt paarden te verkopen en deed Gevi International substantiële uitgaven voor Gevi Gorssel. Evenmin is sprake van onttrekkingen door [geïntimeerde] zelf uit het vermogen van Gevi Gorssel of Gevi International. [geïntimeerde] is weliswaar nog een bedrag van € 697.887 aan de curator verschuldigd van Gevi International, wil dat graag betalen maar kan dit niet vanwege de beslagen van Rabobank.
In ieder geval dient volgens [geïntimeerde] op het door [naam1] genoemde bedrag van € 5.273.139 één miljoen euro in mindering te worden gebracht. Toen de aandelen in Gevi Gorssel aan Gevi International op 1 december 2011 werden verkocht was onderdeel van de toen gemaakte afspraken dat ECH jaarlijks een sponsorbijdrage van één miljoen euro aan Gevi Gorssel zou doen. Op 6 februari 2012 heeft Gevi International deze sponsorbijdrage ook daadwerkelijk ontvangen. Dit bedrag is in de rekening-courant verhouding als vordering van Gevi Gorssel op Gevi International opgenomen, hetgeen kenbaar is uit het grootboek van Gevi Gorssel (productie 16 [geïntimeerde] ). Door het pauliana-vonnis is met de aandelentransactie ook de sponsorovereenkomst vernietigd, zodat deze post moet worden gecorrigeerd in de rekening-courant tussen Gevi Gorssel en Gevi International. Gevi International heeft overigens dit bedrag ook niet zelf behouden omdat zij in 2012 ook eenzelfde bedrag aan ECH heeft betaald bij wijze van aflossing van de lening voor de koopsom van de aandelen. Ook die transactie is vernietigd waardoor Gevi International dus ook geen voordeel heeft genoten, aldus [geïntimeerde] .
3.25.
Het hof oordeelt als volgt. Juist is dat het memo van [naam1] (voormalig registeraccountant) in opdracht van Rabobank is opgesteld. Dat doet echter niets af aan het feit dat [naam1] (via zijn vennootschap) als bestuurder van Gevi Gorssel op 5 maart 2014 is aangesteld en daarmee ook alle (boekhoudkundige) verantwoordelijkheden droeg als bestuurder van Gevi Gorssel. Voor de thans door [geïntimeerde] voorgestelde correcties op het vertrekpunt van [naam1] , te weten de door [geïntimeerde] zelf vastgestelde omvang van de vordering in rekening-courant van € 5.273.139 (na correctie van de agio-uitdeling: € 23.139) van Gevi Gorssel op Gevi International per 31 december 2012, zie het hof geen aanknopingspunten nu [geïntimeerde] zijn standpunt hierover in het licht van zijn eigen eerdere vaststelling van de rekening-courant vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Dit bedrag staat derhalve vast. Uit het memo van [naam1] volgt dat [geïntimeerde] in de hier relevante periode boekingen in de rekening-courant heeft toegestaan met betrekking tot kosten van Gevi International die ten onrechte ten laste van Gevi Gorssel zijn gebracht. [naam1] heeft ter ondersteuning van deze bevindingen 104 bijlagen gevoegd, die in het geding zijn gebracht.
Conclusie
3.26.
Het hof heeft tijdens de zitting partijen scenario’s voorgehouden voor de vaststelling van de omvang van de schade van Rabobank indien het hof tot de conclusie komt dat [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij voor de schade van Rabobank aansprakelijk is. Uit het voorgaande volgt dat het hof tot dit oordeel komt, zij het dat voor dit verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] als ingangsdatum 8 augustus 2012 heeft te gelden. Uit de reacties van partijen tijdens de zitting leidt het hof af, dat de voorkeur bestaat om Rabobank in de gelegenheid te stellen een aangepaste schadeopstelling in het geding te brengen waardoor een vergelijking kan worden gemaakt tussen de huidige toestand van Rabobank en de toestand waarin Rabobank zou hebben verkeerd indien het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] in genoemde periode niet zou hebben plaatsgevonden.
3.27.
Rabobank zal deze aangepaste berekening bij akte in het geding kunnen brengen. Vervolgens zal [geïntimeerde] de gelegenheid krijgen daarop te reageren. [geïntimeerde] kan zich daarbij niet verschuilen achter het argument dat hij niet meer beschikt over de administratie omdat, zoals het hof hiervoor reeds heeft geoordeeld, aan [geïntimeerde] een redelijke mogelijkheid is geboden door [naam1] om de administratie in te zien en door dat niet te doen, deze keuze voor risico van [geïntimeerde] dient te komen. Van een schending van het
equality of arms-beginsel is in zo’n situatie geen sprake.
equality of arms-beginsel is in zo’n situatie geen sprake.
3.28.
Het hof wijst partijen erop dat de mogelijkheid bestaat dat het hof na de aktewisseling tot de conclusie kan komen dat er aanleiding bestaat om opnieuw een zitting te gelasten om de aktes met partijen te bespreken. Ook wijst het hof partijen erop dat zij uitsluitend nog aktes kunnen nemen over de hoogte van de door Rabobank gevorderde schade met als ingangsdatum 8 augustus 2012. Nadere standpunten zal het hof buiten beschouwing laten
Overig
3.29.
Tijdens de zitting bij het hof heeft [geïntimeerde] (mondeling) nog verzocht het te wijzen arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit verzoek is tardief omdat hij dit voor het eerst tijdens de zitting heeft gedaan waardoor het in strijd komt met de twee-conclusieleer. Ook overigens heeft [geïntimeerde] dit verzoek in onvoldoende mate onderbouwd. De enkele verwijzing naar de gevolgen voor het gezin van [geïntimeerde] zonder nadere toelichting is onvoldoende. Het hof gaat dus aan dit verzoek voorbij.
4.De beslissing
Het hof:
stelt Rabobank in de gelegenheid om op de roldatum 28 maart 2023 bij akte een (aangepaste) schadeopstelling in het geding te brengen waarbij als ingangsdatum van de door Rabobank geleden schade van 8 augustus 2012 wordt uitgegaan;
stelt vervolgens [geïntimeerde] in de gelegenheid om op de akte van Rabobank binnen eenzelfde termijn te reageren;
iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, L. Janse en J.G.B. Pikkemaat, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.