Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/284197 / HZ ZA 15-224
Vonnis van 11 mei 2016
in de zaak van
SYBE JOHANNES DE VRIES
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEVI INTERNATIONAL B.V.,
kantoorhoudende te Zwolle,
eiser,
advocaat mr. S.J. de Vries te Zwolle,
tegen
[gedaagde],
verblijvende aan het adres [verblijfadres] ,
gedaagde,
advocaten mr. A.J. Beljaars-Vink en mr. N.W.M. van den Heuvel te Breda.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 december 2015
- het proces-verbaal van comparitie van 31 maart 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Gevi International B.V. (hierna: Gevi International) is op 2 juni 2014 failliet verklaard met de benoeming van de curator als zodanig.
2.2.
[gedaagde] is bestuurder en enig aandeelhouder van Gevi International.
2.3.
In de jaarrekening 2012 van Gevi International is een rekening-courantvordering van deze vennootschap op [gedaagde] opgenomen, welke vordering per
31 december 2012 op € 501.212,-- is gesteld, tegen een rente van 5% per jaar.
31 december 2012 op € 501.212,-- is gesteld, tegen een rente van 5% per jaar.
Deze jaarrekening is op 27 januari 2014 vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders en vervolgens op 29 januari 2014 gepubliceerd.
2.4.
De curator heeft bij brief van 27 maart 2015 (productie 16 van de curator) de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Gevi International van
3 april 2013 en van 13 februari 2014, de gestelde dividenduitkering van € 300.000,--, de aangifte dividendbelasting van 24 februari 2014 en de betaling van de dividendbelasting op
5 maart 2014 buitengerechtelijk vernietigd en [gedaagde] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 745.355,--, vermeerderd met rente.
heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
3 april 2013 en van 13 februari 2014, de gestelde dividenduitkering van € 300.000,--, de aangifte dividendbelasting van 24 februari 2014 en de betaling van de dividendbelasting op
5 maart 2014 buitengerechtelijk vernietigd en [gedaagde] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 745.355,--, vermeerderd met rente.
heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
2.5.
De curator heeft op 20 april 2015 ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag (op zijn woning) alsmede conservatoir derdenbeslag (onder de ABN AMRO Bank) gelegd.
3.De vordering
3.1.
De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. [gedaagde] zal veroordelen om aan de curator te voldoen een bedrag van € 748.130,--,
althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de rente van
5 %, althans de wettelijke rente vanaf 1 januari 2015, althans 22 april 2015 tot aan de dag van algehele betaling,
5 %, althans de wettelijke rente vanaf 1 januari 2015, althans 22 april 2015 tot aan de dag van algehele betaling,
b. Indien en voor zover [gedaagde] zijn stelling handhaaft dat er een dividenduitkering van
€ 300.000,-- heeft plaatsgevonden en de rechtbank oordeelt dat hiervan sprake is geweest:
- voor recht zal verklaren dat de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van 3 april 2013 en van 13 februari 2014, de dividenduitkering van € 300.000,--, de aangifte dividendbelasting van 24 februari 2014 en de betaling van de dividendbelasting op 5 maart 2014 nietig althans rechtsgeldig vernietigd zijn, dat het dividend derhalve onverschuldigd is betaald en dat dit door [gedaagde] dient te worden terugbetaald, althans
- voor recht zal verklaren dat [gedaagde] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, althans op grond van artikel 2:216 lid 3 BW gehouden is het bedrag van € 300.000,-- terug te betalen aan de curator,
c. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief de kosten van beslaglegging en de nakosten.
€ 300.000,-- heeft plaatsgevonden en de rechtbank oordeelt dat hiervan sprake is geweest:
- voor recht zal verklaren dat de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van 3 april 2013 en van 13 februari 2014, de dividenduitkering van € 300.000,--, de aangifte dividendbelasting van 24 februari 2014 en de betaling van de dividendbelasting op 5 maart 2014 nietig althans rechtsgeldig vernietigd zijn, dat het dividend derhalve onverschuldigd is betaald en dat dit door [gedaagde] dient te worden terugbetaald, althans
- voor recht zal verklaren dat [gedaagde] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, althans op grond van artikel 2:216 lid 3 BW gehouden is het bedrag van € 300.000,-- terug te betalen aan de curator,
c. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief de kosten van beslaglegging en de nakosten.
3.2.
De curator legt aan zijn vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de volgende stellingen ten grondslag.
In 2014 zijn de volgende mutaties geweest in de rekening-courant verhouding tussen Gevi International en [gedaagde] :
- drie bedragen uit februari 2014 ad in totaal € 9.968,-- ter zake van een privé reis van [gedaagde] naar Curaçao,
- een bedrag van € 55.500,-- ter zake van op 5 maart 2014 door de vennootschap afgedragen dividendbelasting,
- een bedrag van € 127.301,--, zijnde het saldo van een op naam van [gedaagde] staande bankrekening bij de ABN AMRO Bank (NL46 ABNA 0640496164), welke rekening uitsluitend werd gebruikt voor Gevi International.
- drie bedragen uit februari 2014 ad in totaal € 9.968,-- ter zake van een privé reis van [gedaagde] naar Curaçao,
- een bedrag van € 55.500,-- ter zake van op 5 maart 2014 door de vennootschap afgedragen dividendbelasting,
- een bedrag van € 127.301,--, zijnde het saldo van een op naam van [gedaagde] staande bankrekening bij de ABN AMRO Bank (NL46 ABNA 0640496164), welke rekening uitsluitend werd gebruikt voor Gevi International.
De rente over het per 31 december 2012 uit hoofde van de rekening-courantverhouding door [gedaagde] aan Gevi International verschuldigde bedrag bedraagt tot en met 31 december 2014
€ 51.374,--.
€ 51.374,--.
De curator heeft met [gedaagde] dan wel diens advocaat gecorrespondeerd en overige werkzaamheden verricht, waaronder het voeren van overleg en het bestuderen van stukken. Op grond van het rapport BGK-integraal 2013 geldt voor deze vermogensschade het forfaitaire bedrag van € 2.775,-- over de eerste € 200.000,--. De curator beperkt zijn vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten tot € 2.775,--.
Namens [gedaagde] is aan de curator medegedeeld dat Gevi International aan hem een dividend van € 300.000,-- heeft uitgekeerd. Die betaling blijkt nergens uit.
Op de overige stellingen van de curator zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
Op de overige stellingen van de curator zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
4.Het verweer
4.1.
[gedaagde] concludeert dat de rechtbank de curator niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van de curator in de kosten van dit geding inclusief nakosten, te betalen binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van deze termijn tot aan de dag van algehele voldoening, met bepaling dat het vonnis ter zake van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is.
4.2.
Op het verweer van [gedaagde] zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
De curator heeft ter comparitie gesteld dat het uit de jaarrekening van Gevi International van 2012 blijkende bedrag van € 501.212,-- dat [gedaagde] volgens de curator uit hoofde van de rekening-courantverhouding met Gevi International per 31 december 2012 verschuldigd is, als volgt is opgebouwd: stand per 1 januari 2012 € 240.078,--, vermeerderd met saldo van opnames en aflossingen ad € 361.134,-- en verminderd met de aflossing van een langlopende schuld van € 100.000,--.
5.2.
Volgens [gedaagde] moet op dat saldo een bedrag van € 200.000,-- in mindering worden gebracht. Dit bedrag is in februari 2012 in contanten door hem opgenomen van de zakelijke rekening van Gevi International. Dit bedrag is opgenomen om de ruiters van Gevi International startgerechtigd te krijgen en om reis- en verblijfkosten in verband met deelname aan (buitenlandse) concoursen te betalen. Voormeld bedrag is opgenomen ten behoeve van Gevi International en dit bedrag is door de accountant, die de jaarrekening heeft opgemaakt, abusievelijk verkeerd verwerkt, aldus nog steeds [gedaagde] .
5.3.
De curator heeft bij gelegenheid van de comparitie betwist dat het door [gedaagde] genoemde bedrag van € 200.000,-- is verwerkt in het in de jaarrekening genoemde bedrag van € 361.134,-- als saldo van de opnames en aflossingen in 2012. Dat blijkt ook niet uit de stukken. Het is wel waar dat een kasopname op 8 februari 2012 ten bedrage van
€ 200.000,-- is opgenomen in de als productie 6 door de curator overgelegde grootboekkaart van Gevi International nummer 142170, rekening-courant GCH [gedaagde] jr, maar dit is niet de grootboekkaart die ten grondslag lag aan de vaststelling van het saldo in de gepubliceerde jaarrekening 2012. Deze versie van de grootboekkaarten is immers pas na de vaststelling en de publicatie van die jaarrekening opgemaakt. De curator heeft te dien aanzien gesteld en [gedaagde] heeft niet weersproken dat de gepubliceerde jaarrekening 2012 is samengesteld door Nijhof, de voormalige accountant, dat het grootboek van de rekening-courant verhouding van Nijhof niet beschikbaar is en dat het grootboek, die als productie 6 is overgelegd, is opgesteld door De Jong & Laan, die pas achteraf, in maart 2014, als administrateur is aangesteld. Deze grootboekkaart kan, althans voor het jaar 2012, dan ook hooguit een reconstructie zijn en kan niet ten grondslag hebben gelegen aan de vaststelling van het rekening-courantsaldo van 2012 bij gelegenheid van de presentatie van de jaarrekening 2012 door de directie (zijnde [gedaagde] ) en de vaststelling daarvan door de AVA (zijnde [gedaagde] ) in januari 2014. De grootboekkaart 2012 van De Jong & Laan sluit ook niet aan bij de in de jaarrekening vermelde saldi per 31 december 2011 (€ 240.078,--) en
31 december 2012 (€ 501.212,--), noch bij het saldo van opnames en aflossingen in 2012 ad € 361.134,--.
€ 200.000,-- is opgenomen in de als productie 6 door de curator overgelegde grootboekkaart van Gevi International nummer 142170, rekening-courant GCH [gedaagde] jr, maar dit is niet de grootboekkaart die ten grondslag lag aan de vaststelling van het saldo in de gepubliceerde jaarrekening 2012. Deze versie van de grootboekkaarten is immers pas na de vaststelling en de publicatie van die jaarrekening opgemaakt. De curator heeft te dien aanzien gesteld en [gedaagde] heeft niet weersproken dat de gepubliceerde jaarrekening 2012 is samengesteld door Nijhof, de voormalige accountant, dat het grootboek van de rekening-courant verhouding van Nijhof niet beschikbaar is en dat het grootboek, die als productie 6 is overgelegd, is opgesteld door De Jong & Laan, die pas achteraf, in maart 2014, als administrateur is aangesteld. Deze grootboekkaart kan, althans voor het jaar 2012, dan ook hooguit een reconstructie zijn en kan niet ten grondslag hebben gelegen aan de vaststelling van het rekening-courantsaldo van 2012 bij gelegenheid van de presentatie van de jaarrekening 2012 door de directie (zijnde [gedaagde] ) en de vaststelling daarvan door de AVA (zijnde [gedaagde] ) in januari 2014. De grootboekkaart 2012 van De Jong & Laan sluit ook niet aan bij de in de jaarrekening vermelde saldi per 31 december 2011 (€ 240.078,--) en
31 december 2012 (€ 501.212,--), noch bij het saldo van opnames en aflossingen in 2012 ad € 361.134,--.
5.4.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat met die productie 6 van de curator geenszins is komen vast te staan dat de kasopname op 8 februari 2012 ten bedrage van € 200.000,-- door Gevi International in de rekening-courant met [gedaagde] is verwerkt, laat staan dat deze opname ten onrechte als een debet-post is geboekt. De vraag is of dit nader moet worden uitgezocht en of op dit onderdeel aan een van beide partijen bewijs moet worden opgedragen.
5.5.
Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat het gaat om een rekening-courant die werd bijgehouden door de vennootschap (Gevi International) en dat een dergelijke rekening op grond van artikel 6:140 lid 2 BW jaarlijks moet worden afgesloten onder mededeling van het op dat moment verschuldigde saldo aan de wederpartij ( [gedaagde] ) met opgave van nog niet eerder meegedeelde posten, opdat de samenstelling van het saldo door de wederpartij kan worden gecontroleerd. Op grond van het derde lid van dat wetsartikel dient de wederpartij ( [gedaagde] ) binnen redelijke tijd te protesteren indien hij het daar niet mee eens is en heeft het uitblijven van tijdig protest tegen het meegedeelde saldo het rechtsgevolg dat dit saldo als tussen partijen vastgesteld geldt. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] voorafgaand aan het faillissement van Gevi International op 2 juni 2014 en de opeising van het saldo door de curator heeft geprotesteerd tegen de vaststelling van het saldo van de rekening-courant, welke vaststelling in elk geval besloten ligt in de vaststelling van de jaarrekening 2012 op 27 januari 2014 door [gedaagde] in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder op voordracht van [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Gevi International. [gedaagde] heeft daarmee niet tijdig geprotesteerd. Door het uitblijven van tijdig protest heeft het saldo als tussen partijen vastgesteld te gelden. Op deze vaststelling zijn de bepalingen van titel 15 van boek 7 BW van toepassing, zodat deze vaststelling alleen kan worden vernietigd indien de gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Er zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot vernietiging zouden moeten leiden.
5.6.
Op grond van het vorenstaande gaat de rechtbank uit van een opeisbare rekening-courantschuld van € 501.212,-- per 31 december 2012. De vraag is of, afgezien van de rente, daarna nog bedragen in die rekening moeten worden bijgeboekt of afgeboekt. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
5.7.
[gedaagde] heeft gesteld dat de door hem in februari 2014 opgenomen gelden ad in totaal € 9.968,-- zijn besteed aan een zakelijk reis naar Curaçao met het oog op sponsoring van de stal Eurocommerce. Hiertegenover heeft de curator onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat het een privé reis van [gedaagde] betrof. Dit betekent dat er - anders dan de curator heeft gesteld - geen deugdelijke grond is om het saldo van de rekening-courant te verhogen met voormeld bedrag.
5.8.
[gedaagde] heeft ter comparitie erkend dat het bedrag dat op de (op zijn naam staande) rekening bij de ABN AMRO Bank staat (€ 127.301,--) uitsluitend als bedrijfskapitaal van Gevi International moet worden aangemerkt. Voormeld bedrag behoort dan ook toe aan Gevi International, zodat [gedaagde] dit bedrag aan de curator zal moeten afdragen. Hieraan doet niet af dat de FIOD conservatoir beslag heeft gelegd op bedoelde bankrekening ter zake van een vordering op [gedaagde] . Dit is immers een omstandigheid die voor rekening en risico van [gedaagde] komt. De vordering van Gevi International op [gedaagde] uit hoofde van de rekening-courant dient dan ook met een bedrag van € 127.301,-- te worden verhoogd.
5.9.
De curator heeft ter gelegenheid van de comparitie na antwoord aangevoerd dat daar waar in de dagvaarding wordt gesproken over de door [gedaagde] gestelde dividenduitkering van € 300.000,-- moet worden gelezen € 370.000, -- alsmede dat in de dagvaarding waar het gaat over het besluit van 13 februari 2014 moet worden gelezen de besluiten van 13 en 16 februari 2014.
5.10.
[gedaagde] heeft zijn aanvankelijke stelling dat Gevi International een dividenduitkering van € 370.000,-- heeft gedaan ter comparitie niet langer gehandhaafd. [gedaagde] heeft gesteld dat de betaling van het dividend bij Gevi International klaar staat en dat dit nog moet worden geboekt. Dit betekent dat van daadwerkelijke betaling van dividend aan [gedaagde] (nog) geen sprake is geweest. De door Gevi International op 24 februari 2014 bij de Belastingdienst gedane aangifte dividendbelasting en de daarop volgende afdracht (door Gevi International) van de over een dividenduitkering van € 370.000,-- verschuldigde belasting (€ 55.500,--) maken dit niet anders. Gesteld noch gebleken is dat de aangifte dividendbelasting niet meer zou kunnen worden teruggebracht tot nihil (omdat het dividend niet is uitgekeerd).
Mocht dit anders zijn, dan betekent dit nog niet dat het door Gevi International ter zake afgedragen bedrag van € 55.500,-- door [gedaagde] zou moeten terugbetaald aan de curator. De curator heeft immers niet gesteld dat [gedaagde] ter zake van bedoelde afdracht, waarvoor hij als bestuurder van Gevi International opdracht heeft gegeven, een ernstig persoonlijk verwijt treft, zodat interne aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW niet aan de orde is en er geen deugdelijke grondslag aanwezig is om [gedaagde] te veroordelen tot schadevergoeding ter hoogte van voormeld bedrag.
Mocht dit anders zijn, dan betekent dit nog niet dat het door Gevi International ter zake afgedragen bedrag van € 55.500,-- door [gedaagde] zou moeten terugbetaald aan de curator. De curator heeft immers niet gesteld dat [gedaagde] ter zake van bedoelde afdracht, waarvoor hij als bestuurder van Gevi International opdracht heeft gegeven, een ernstig persoonlijk verwijt treft, zodat interne aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW niet aan de orde is en er geen deugdelijke grondslag aanwezig is om [gedaagde] te veroordelen tot schadevergoeding ter hoogte van voormeld bedrag.
5.11.
Ter zake van het (nog niet uitgekeerde) dividend van € 370.000,-- heeft [gedaagde]
aangevoerd dat dit in mindering moet worden gebracht op het door de curator gevorderde saldo uit hoofde van de rekening-courant. Gelet op dit beroep van [gedaagde] op verrekening zal de rechtbank nog ingaan op de stellingen van de curator dat de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Gevi International (hierna: de AVA) van 3 april 2013 en van 13 en 16 februari 2014 nietig zijn.
aangevoerd dat dit in mindering moet worden gebracht op het door de curator gevorderde saldo uit hoofde van de rekening-courant. Gelet op dit beroep van [gedaagde] op verrekening zal de rechtbank nog ingaan op de stellingen van de curator dat de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Gevi International (hierna: de AVA) van 3 april 2013 en van 13 en 16 februari 2014 nietig zijn.
5.12.
In het besluit van de AVA van 3 april 2013 (bijlage bij productie 10 van de curator), waarnaar de curator heeft verwezen, staat dat de winst over 2012 dividendgerechtigd is en dat de uitbetaling fiscaal zal plaatsvinden in 2013. Uit het besluit blijkt niet hoe hoog de dividenduitkering zal zijn. Aan dit besluit zal verder voorbij worden gegaan, temeer nu [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat het dividend van € 370.000,-- betrekking heeft op het jaar 2013.
5.13.
[gedaagde] heeft ten aanzien van de dividenduitkeringen verwezen naar een besluit van de AVA van 13 februari 2014 (productie 5 van [gedaagde] ) tot het doen van een dividenduitkering van € 32.500,-- (exclusief dividendbelasting) en een besluit van de AVA van 16 februari 2014 (productie 6 van [gedaagde] ) om ter aanvulling op voormeld besluit een dividenduitkering van € 337.500,-- (exclusief dividendbelasting) te doen.
5.14. De curator heeft ten aanzien van beide besluiten het volgende aangevoerd.
De jaarrekening over 2013 was ten tijde van voormelde besluiten nog niet vastgesteld.
Op 1 december 2011 zijn de aandelen van Gevi Gorssel B.V. (die een gerenommeerde springstal exploiteerde) door Eurocommerce Holding B.V. (hierna: EC Holding) geleverd aan Gevi International. Daardoor bedroeg het resultaat van Gevi International in 2012 ruim € 1,2 miljoen tegen € 154.879,-- het jaar ervoor. De curatoren in het faillissement van EC Holding hebben op 27 augustus 2012 de buitengerechtelijke vernietiging van de aandelenoverdracht ingeroepen. Indien deze buitengerechtelijke vernietiging in rechte stand zou houden, zou de winst over 2012 in één keer verdampen. In de periode waarin de besluiten werden genomen hing het vonnis in de procedure (tussen onder meer de curatoren in het faillissement van EC Holding en onder meer Gevi International) boven het hoofd van Gevi International. Het spreekt voor zich dat een AVA (in dit geval [gedaagde] ) of een bestuur ( [gedaagde] ) in zo’n situatie geen dividend behoort uit te keren en dat degene die de uitkering ontvangt ( [gedaagde] ) redelijkerwijze behoorde te voorzien dat Gevi International na uitkering van dividend niet kon voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zoals omschreven in artikel 2:216 lid 3 BW. Door het vonnis van de rechtbank Gelderland van
5 maart 2014, waarin werd geoordeeld dat de buitengerechtelijke vernietiging rechtsgeldig was, werd het resultaat van Gevi International over 2012 € 276.999,-- negatief. Na dit vonnis was het faillissement van Gevi International onafwendbaar.
De dividendbesluiten zijn in strijd met artikel 2:216 BW en derhalve nietig.
De dividendbesluiten zijn door [gedaagde] als bestuurder en aandeelhouder vóór de faillietverklaring onverplicht verricht en waarvan hij wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Nu deze rechtshandelingen binnen één jaar voor het faillissement zijn verricht is sprake van een rechtsvermoeden ten aanzien van de veronderstelde wetenschap van benadeling aan beide zijden.
5.14. De curator heeft ten aanzien van beide besluiten het volgende aangevoerd.
De jaarrekening over 2013 was ten tijde van voormelde besluiten nog niet vastgesteld.
Op 1 december 2011 zijn de aandelen van Gevi Gorssel B.V. (die een gerenommeerde springstal exploiteerde) door Eurocommerce Holding B.V. (hierna: EC Holding) geleverd aan Gevi International. Daardoor bedroeg het resultaat van Gevi International in 2012 ruim € 1,2 miljoen tegen € 154.879,-- het jaar ervoor. De curatoren in het faillissement van EC Holding hebben op 27 augustus 2012 de buitengerechtelijke vernietiging van de aandelenoverdracht ingeroepen. Indien deze buitengerechtelijke vernietiging in rechte stand zou houden, zou de winst over 2012 in één keer verdampen. In de periode waarin de besluiten werden genomen hing het vonnis in de procedure (tussen onder meer de curatoren in het faillissement van EC Holding en onder meer Gevi International) boven het hoofd van Gevi International. Het spreekt voor zich dat een AVA (in dit geval [gedaagde] ) of een bestuur ( [gedaagde] ) in zo’n situatie geen dividend behoort uit te keren en dat degene die de uitkering ontvangt ( [gedaagde] ) redelijkerwijze behoorde te voorzien dat Gevi International na uitkering van dividend niet kon voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zoals omschreven in artikel 2:216 lid 3 BW. Door het vonnis van de rechtbank Gelderland van
5 maart 2014, waarin werd geoordeeld dat de buitengerechtelijke vernietiging rechtsgeldig was, werd het resultaat van Gevi International over 2012 € 276.999,-- negatief. Na dit vonnis was het faillissement van Gevi International onafwendbaar.
De dividendbesluiten zijn in strijd met artikel 2:216 BW en derhalve nietig.
De dividendbesluiten zijn door [gedaagde] als bestuurder en aandeelhouder vóór de faillietverklaring onverplicht verricht en waarvan hij wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Nu deze rechtshandelingen binnen één jaar voor het faillissement zijn verricht is sprake van een rechtsvermoeden ten aanzien van de veronderstelde wetenschap van benadeling aan beide zijden.
5.15.
De rechtbank oordeelt als volgt.
Op grond van artikel 34 lid 1 van de statuten van Gevi International staat de winst ter vrije beschikking van de algemene vergadering en kan de vennootschap - op grond van lid 2 van dit artikel - aan aandeelhouders slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden. In lid 3 van dit artikel wordt bepaald dat eventuele uitkering van winst eerst geschiedt na vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.
Op grond van artikel 34 lid 1 van de statuten van Gevi International staat de winst ter vrije beschikking van de algemene vergadering en kan de vennootschap - op grond van lid 2 van dit artikel - aan aandeelhouders slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden. In lid 3 van dit artikel wordt bepaald dat eventuele uitkering van winst eerst geschiedt na vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.
5.16.
Vast staat dat ten tijde van de dividendbesluiten van 13 en 16 februari 2014 de jaarrekening van Gevi International over 2013 nog niet was vastgesteld, zodat niet is voldaan aan voormelde eis van artikel 34 lid 3 van de statuten.
5.17.
Op grond van artikel 34 lid 4 van de statuten kan de algemene vergadering, indien en voor zover is voldaan aan het bepaalde in lid 2, mits op voorstel van de directie, besluiten tot uitkering van een interim-dividend op rekening van het over het betrokken boekjaar te verwachten dividend.
5.18.
De dividendbesluiten van 13 en 16 februari 2014, die zijn gedaan op voorstel van de directie ( [gedaagde] ), dienen naar hun aard dan ook te worden aangemerkt als besluiten tot het
doenvan interim-dividenduitkeringen, ook al wordt het woord interim daarbij niet gebruikt.
Naar de kennelijke strekking moeten deze besluiten tevens worden geacht te zijn goedgekeurd door de directie ( [gedaagde] ). In deze besluiten wordt immers tevens het besluit genomen
totuitkering. [gedaagde] is immers zowel enig aandeelhouder als enig bestuurder van Gevi International en hij is niet juridisch geschoold.
doenvan interim-dividenduitkeringen, ook al wordt het woord interim daarbij niet gebruikt.
Naar de kennelijke strekking moeten deze besluiten tevens worden geacht te zijn goedgekeurd door de directie ( [gedaagde] ). In deze besluiten wordt immers tevens het besluit genomen
totuitkering. [gedaagde] is immers zowel enig aandeelhouder als enig bestuurder van Gevi International en hij is niet juridisch geschoold.
5.19.
Bij besluitvorming over dividenduitkeringen als bedoeld in artikel 2:216 BW moeten bestuurders en aandeelhouders zich afvragen welke gevolgen een voorgenomen uitkering heeft voor de schuldeisers van de vennootschap. Niet valt in te zien waarom dit anders zou zijn in het geval waarin wordt besloten tot het doen van interim-dividenduitkeringen. Hierbij is de situatie ten tijde van de besluitvorming bepalend. Deze uitkeringstest brengt met zich dat [gedaagde] (die zowel enig aandeelhouder als enig bestuurder van Gevi International is) moet nagaan of zich sinds het vaststellen van de laatste jaarrekening gebeurtenissen hebben voorgedaan, die een risico vormen voor de continuïteit van de onderneming. Het enkele feit dat Gevi International het boekjaar 2012 heeft afgesloten met een positief resultaat van ruim € 1,2 miljoen is dus niet alles beslissend en evenmin dat Gevi International ten tijde van de besluitvorming haar handelscrediteuren kon betalen.
5.20.
Uit de jaarrekening van Gevi International over 2012 (productie 5 van de curator) kan worden afgeleid dat het positieve resultaat uit 2012 geheel kan worden toegeschreven aan het resultaat van Gevi Gorssel B.V. en dat zonder dit resultaat Gevi International 2012 zou hebben afgesloten met een verlies van € 276.999,--. Ook 2011 zou, zonder het resultaat van Gevi Gorssel B.V., met verlies (in plaats van winst) zijn afgesloten. [gedaagde] wist dus, althans had behoren te begrijpen dat de winstgevendheid van Gevi International geheel afhankelijk was van de resultaten van de door Gevi Gorssel B.V. geëxploiteerde paardenstal. De winstpotentie van Gevi International werd ernstig bedreigd door het feit dat de curatoren in het faillissement van EC Holding bij brief van 27 augustus 2012 de overdracht van de aandelen in Gevi Gorssel B.V. aan Gevi International buitengerechtelijk hebben vernietigd, stellende dat er paulianeus is gehandeld. De curatoren in het faillissement van EC Holding hebben vervolgens in 2012 jegens onder meer Gevi International een procedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt, teneinde te doen vaststellen of bedoelde buitengerechtelijke vernietiging van de aandelentransactie rechtsgeldig is. De uitkomst van bedoelde procedure was derhalve van eminent belang voor de toekomst van Gevi International. Ten tijde van het nemen van de dividendbesluiten van 13 en 16 februari 2014 stond de zaak in bedoelde procedure voor vonnis. Door zonder de uitkomst van het vonnis af te wachten in hoedanigheid van enig aandeelhouder te besluiten tot het doen van interim- dividenduitkeringen van in totaal € 370.000,-- en deze besluiten als enig bestuurder goed te keuren, heeft [gedaagde] niet gehandeld zoals van een redelijk handelend bestuurder in soortgelijke omstandigheden had mogen worden verwacht. [gedaagde] had ten minste de uitkomst van deze procedure kunnen en moeten afwachten. De dividendbesluiten zijn daardoor nietig. Het vonnis in bedoelde zaak is op 5 maart 2014 uitgesproken en de uitkomst daarvan was dat de aandelentransactie met recht door de curatoren van EC Holding buitengerechtelijk is vernietigd. Mede onder deze omstandigheden komt [gedaagde] niet de bevoegdheid toe om zich jegens de curator ter zake van bedoelde interim-dividendbesluiten op verrekening te beroepen. Dit wordt niet anders doordat het vonnis van 5 maart 2014 nog niet onherroepelijk is.
Dit betekent dat er geen deugdelijke grondslag is om de vordering van de curator te verminderen met een bedrag van € 370.000,--.
Dit betekent dat er geen deugdelijke grondslag is om de vordering van de curator te verminderen met een bedrag van € 370.000,--.
5.21.
[gedaagde] heeft geen verweer gevoerd tegen het feit dat in de jaarrekening van Gevi International van 2012 is opgenomen dat hij over de schuld in rekening-courant een rente van 5% per jaar is verschuldigd.
Over het per 31 december 2012 verschuldigde saldo ad € 501.212,-- is [gedaagde] ook na
31 december 2012 een rente van 5% per jaar verschuldigd. Gesteld noch gebleken is immers dat tussen Gevi International en [gedaagde] na 2012 ter zake afwijkende afspraken zijn gemaakt. Dit betekent dat de door [gedaagde] verschuldigde rente over de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014 kan worden gesteld op het door de curator berekende bedrag van € 51.374,--.
31 december 2012 een rente van 5% per jaar verschuldigd. Gesteld noch gebleken is immers dat tussen Gevi International en [gedaagde] na 2012 ter zake afwijkende afspraken zijn gemaakt. Dit betekent dat de door [gedaagde] verschuldigde rente over de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014 kan worden gesteld op het door de curator berekende bedrag van € 51.374,--.
5.22.
Gesteld noch gebleken is dat tussen Gevi International en [gedaagde] vergoeding van samengestelde interest is overeengekomen. Dit betekent dat [gedaagde] (naast het hiervoor onder 5.21 vermelde bedrag aan rente) zal worden veroordeeld om over het bedrag van
€ 501.212,-- een rente van 5% per jaar te betalen vanaf 1 januari 2015 tot aan de dag der algehele vergoeding.
€ 501.212,-- een rente van 5% per jaar te betalen vanaf 1 januari 2015 tot aan de dag der algehele vergoeding.
Over het te betalen bedrag van € 127.301,-- is [gedaagde] de rente van 5% ook verschuldigd met ingang van 1 januari 2015 nu [gedaagde] ter zake geen verweer heeft gevoerd.
5.23.
De vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De curator heeft onvoldoende gesteld om de door hem gestelde werkzaamheden te kwalificeren als buitengerechtelijke kosten. De vergoeding voor bedoelde werkzaamheden (waaronder begrepen de door de curator bij brief van 27 maart 2015 ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de in die brief omschreven rechtshandelingen) wordt geacht begrepen te zijn in de proceskostenveroordeling.
5.24.
De curator vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 516,29 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,00).
5.25.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 88,84
- griffierecht € 1.533,00
- salaris advocaat €
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 6.781,84
5.26.
[gedaagde] heeft ter comparitie verzocht om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.
Indien de curator het vonnis executeert en [gedaagde] in hoger beroep gelijk zou krijgen, bestaat het risico dat [gedaagde] achterblijft met een concurrente vordering op de boedel. Het belang van de curator weegt hier niet tegen op, nu de vordering van de curator is gesecureerd door de door hem gelegde beslagen en op de boedelrekening een saldo staat van ruim € 500.000,--.
Indien de curator het vonnis executeert en [gedaagde] in hoger beroep gelijk zou krijgen, bestaat het risico dat [gedaagde] achterblijft met een concurrente vordering op de boedel. Het belang van de curator weegt hier niet tegen op, nu de vordering van de curator is gesecureerd door de door hem gelegde beslagen en op de boedelrekening een saldo staat van ruim € 500.000,--.
5.27.
Dit verzoek wordt niet gehonoreerd. De omstandigheid dat executie van een toewijzend vonnis tot gevolg zou kunnen hebben dat bij een andere uitslag in hoger beroep de geëxecuteerde achterblijft met een concurrente vordering op de boedel, staat slechts in uitzonderlijke omstandigheden eraan in de weg om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Het belang van de curator om - zo nodig door middel van verkoop van de woning van [gedaagde] en/of incassering van de vordering van [gedaagde] op de ABN AMRO Bank - een zo hoog mogelijk actief ten behoeve van de schuldeisers van Gevi International te realiseren (waarbij het aan de curator is om te beoordelen op welk moment de woning tegen de hoogste mogelijke opbrengst kan worden verkocht) weegt in deze dan ook zwaarder dan het belang van [gedaagde] bij handhaving van de status quo totdat in hoger beroep zal zijn beslist.
Bovendien mag worden aangenomen dat de curator indien hij tot verkoop van aan de aan [gedaagde] toebehorende woning en/of incassering van voormelde vordering, zal overgaan, de opbrengst daarvan zal storten op een geblokkeerde rekening en bedoelde gelden niet eerder zal aanwenden voor de verdeling onder de schuldeisers van Gevi International nadat dit vonnis onherroepelijk is geworden. Daarbij komt dat op de boedelrekening thans een saldo staat van ruim € 500.000,--. Bij deze stand van zaken is ten aanzien van de curator geen sprake van een restitutierisico.
Bovendien mag worden aangenomen dat de curator indien hij tot verkoop van aan de aan [gedaagde] toebehorende woning en/of incassering van voormelde vordering, zal overgaan, de opbrengst daarvan zal storten op een geblokkeerde rekening en bedoelde gelden niet eerder zal aanwenden voor de verdeling onder de schuldeisers van Gevi International nadat dit vonnis onherroepelijk is geworden. Daarbij komt dat op de boedelrekening thans een saldo staat van ruim € 500.000,--. Bij deze stand van zaken is ten aanzien van de curator geen sprake van een restitutierisico.
5.28.
In het licht van het vorenstaande is er - anders dan [gedaagde] heeft verzocht - onvoldoende aanleiding om ten aanzien van de curator aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden om voorafgaand voldoende zekerheid te stellen door middel van een bankgarantie, dan wel een andere vorm van zekerheid.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 679.887,00 (zeshonderdnegenenzeventig duizendachthonderdzevenentachtig euro), vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar over een bedrag van € 628.513,-- met ingang van 1 januari 2015 tot de dag van volledige betaling,
6.2.
veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.096,29,
6.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 6.781,84,
6.4.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
6.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks, mr. N.W. Huijgen en mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2016.
Th/DB/NH/PB