ECLI:NL:GHARL:2022:9989

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.305.182

zaaknummer rechtbank (Almelo, thans) Overijssel, locatie Almelo 34492

arrest van 22 november 2022

in de zaak van

[appellant]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld
en die bij de rechtbank optrad als eiser

hierna: [appellant]

advocaat: mr. K.C. Adam

tegen

de gemeente Hengelo,

die zetelt in Hengelo (O)

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: de gemeente

advocaat: mr. J. Schutrups

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 28 juni 2022 heeft op 4 november 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal (een verslag) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De achtergrond van het geschil

2.1.

[appellant] en zijn moeder hebben in 1990/1991 aan de gemeente grond en opstallen aan de [adres1] in [plaats1] verkocht en geleverd. [appellant] woonde daar met zijn ouders en zijn gezin, hij exploiteerde daar een stoeterij en hield vee. Afgesproken werd dat het geleverde uiterlijk op 1 januari 1993 ontruimd zou worden opgeleverd. Volgens [appellant] heeft de gemeente zich jegens hem verbonden zorg te dragen voor hervestiging van zijn bedrijf. Met betrekking tot de hervestiging aan de locatie [adres2] heeft de provincie geen verklaring van geen bezwaar afgegeven. Met betrekking tot de hervestiging aan de locatie [adres3] heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State meermalen een door de gemeente aan [appellant] verleende milieuvergunning vernietigd. De stoeterij is uiteindelijk niet op een andere locatie gevestigd. Dat verwijt [appellant] de gemeente.

2.2

[appellant] heeft de gemeente gedagvaard en aan de rechtbank te Almelo een verklaring voor recht gevraagd dat mede als gevolg van handelen en nalaten vanuit de gemeente, [appellant] een gerechtvaardigd beroep op overmacht toekomt voor wat betreft de nakoming van zijn verplichting tot ontruiming en vrije ter beschikking stelling van de verkochte gronden en opstallen en de gemeente te veroordelen medewerking te verlenen aan aanpassing van de overeenkomst in die zin dat de verplichting tot ontruiming pas ingaat nadat in definitieve vorm in de hervestiging is voorzien dan wel, indien dat niet mogelijk blijkt, de gemeente komt tot aanvullende of vervangende schadeloosstelling en indien hervestiging elders binnen de gemeente definitief niet mogelijk blijkt, de gemeente meewerkt aan ontbinding van de overeenkomst met de aanpassingen en wijzigingen welke partijen wenselijk of noodzakelijk oordelen. De rechtbank heeft in het vonnis van 5 april 2000 de vorderingen afgewezen omdat de gemeente zich slechts heeft verbonden om
medewerkingte verlenen aan de vestiging van een nieuw bedrijf aan de [adres2] en dat de gemeente daaraan heeft voldaan. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake was van onvoorziene omstandigheden omdat [appellant] zelf heeft stilgezeten althans geen initiatieven heeft ontplooid om andere locaties te zoeken.

2.3

Nadat bij appeldagvaarding van 4 juli 2000 het onderhavige hoger beroep tegen dit vonnis is ingesteld, is de procedure op 2 november 2004 ambtshalve geroyeerd.

2.4

Bij dagvaarding van 21 februari 2007 is [appellant] een andere procedure tegen de gemeente gestart. In deze procedure heeft [appellant] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en dientengevolge schuld heeft en tot de algehele schadeloosstelling van [appellant] is gehouden, met veroordeling van de gemeente tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat. In het vonnis van 19 december 2007^[1]heeft de rechtbank onder andere het volgende geoordeeld:
“(…) 6. Voor zover [appellant] zijn vordering stoelt op een verplichting van de gemeente uit een overeenkomst overweegt de rechtbank als volgt.7.1 De gemeente heeft ontkend dat een dergelijke verplichting bestaat en heeft gewezen op het vonnis van deze rechtbank van 5 april 2000. Daarin heeft de rechtbank onder andere overwogen dat de gemeente niet meer heeft gedaan dan overeen te komen dat zij haar medewerking zou verlenen aan de [adres2] en dat zij deze medewerking ook naar behoren heeft verleend. Evenmin was de gemeente volgens de rechtbank gehouden andere locaties te zoeken voor [appellant] . [appellant] heeft aangevoerd dat de gemeente zich niet op dit vonnis kan baseren omdat het geen gezag van gewijsde heeft, aangezien [appellant] hoger beroep heeft ingesteld en op dit hoger beroep nooit is beslist.7.2 (…) Het vonnis van 5 april 2000 is echter niet in kracht van gewijsde gegaan. Daarvan is alleen sprake als tegen een vonnis geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. In deze zaak is het hoger beroep echter nog aanhangig, zij het dat deze procedure kennelijk is geroyeerd dan wel op de slaaprol is geplaatst. (…)7.4 Dat betekent dat de rechtbank opnieuw dient te beoordelen of voor de gemeente een relevante verplichting uit overeenkomst bestond.8.1 De rechtbank ziet echter geen reden tot een ander oordeel dan is neergelegd in het vonnis van 5 april 2000.(…)8.5 Evenals in het vonnis van 5 april 2000, oordeelt de rechtbank nu dat de gemeente heeft voldaan aan haar verplichting haar best te doen voor de locatie [adres2] . Een verklaring van geen bezwaar is aangevraagd. Dat gedeputeerde staten deze verklaring hebben geweigerd (…), ligt buiten de macht van de gemeente. De weigering heeft formele rechtskracht gekregen en moet ook tussen partijen geacht worden zowel wat inhoud als wijze van totstandkoming betreft, rechtmatig te zijn. Beiden waren immers in staat in beroep te gaan tegen het besluit van gedeputeerde staten. (…)

8.7

De rechtbank concludeert daarom dat op de gemeente geen verplichting uit overeenkomst rustte om zorg te dragen voor hervestiging van [appellant] aan de [adres3] .

Verplichtingen uit toezeggingen9. Uit de overgelegde stukken is geen toezegging van de gemeente of haar bevoegde organen gebleken, anders dan de brief van (…), die hiervoor al is besproken. Overige toezeggingen, zoals van ene (…), heeft [appellant] niet onderbouwd. Uit de conclusie van repliek maakt de rechtbank op dat [appellant] zelf van mening is dat de toezeggingen die volgens hem zijn gedaan, de gemeente niet kunnen binden. (…)”

De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de gemeente de schade moet vergoeden die het gevolg is van de onrechtmatige besluiten (de vernietigde milieuvergunningen) van 17 november 2000, 3 juli 2001 en 20 november 2002. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de gemeente onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de schade op te maken bij staat en het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.5

Van dit vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen. In de memorie van grieven, waarvan [appellant] in deze procedure twee pagina’s heeft overgelegd, staat onder andere:
“3.1 Het komt [appellant] gelet op de huidige situatie niet meer opportuun voor op te komen tegen hetgeen die rechtbank heeft overwogen en beslist met betrekking tot de door [appellant] aangevoerde grondslagen “Verplichtingen uit overeenkomst” (rov.n 7.1 t/m 8.7 in dat vonnis) voor zover het dan en daar de overeenkomst tot hervestiging van [appellant] aan de [adres3] betreft, en “Verplichtingen uit toezeggingen” (rov. 9 in dat vonnis). (…)”2.6 Het hof heeft in zijn arrest van 21 mei 2013^[2]overwogen:
“4.2 [appellant] heeft bij memorie van grieven (sub 3.1) uitdrukkelijk verklaard niet op te komen tegen de rechtsoverwegingen 7.1 tot en met 8.7 en 9 van het bestreden vonnis. Daarmee liggen de in eerste aanleg aangevoerde grondslagen ter zake van de gestelde overeenkomst en gestelde toezeggingen, in hoger beroep niet voor. (….)”. Na dit arrest zijn op 28 januari 2014 en op 16 september 2014 arresten gewezen in deze procedure.

2.7

De gemeente heeft tussentijds cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 21 mei 2013 en 16 september 2014. De Hoge Raad heeft bij arrest van 3 juni 2016^[3]onder andere overwogen:
“ (…)3.2 [appellant] vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, schadevergoeding van de gemeente, op te maken bij staat. Deze vordering heeft hij primair gegrond op de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde overeenkomst die zijns inziens de verplichting voor de gemeente meebracht om zorg te dragen voor herhuisvesting van zijn bedrijf, en de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde bevestiging die volgens hem eenzelfde toezegging inhield.(…)3.3.2 De hiervoor in 3.2 genoemde primaire grondslag van de vordering heeft [appellant] in hoger beroep niet meer aan de orde gesteld.”Het cassatieberoep is verworpen.

2.8

In het eindarrest van 29 januari 2019 heeft het hof een bedrag aan schadevergoeding toegewezen vanwege de tot viermaal toe vernietigde milieuvergunning van [appellant] ten behoeve van de verplaatsing van zijn stoeterij.

2.9

[appellant] heeft de onderhavige geroyeerde hoger beroepsprocedure (zie 2.3) hervat. Op 25 januari 2022 heeft [appellant] een memorie van grieven genomen. In hoger beroep vordert hij, kort weergegeven:
primaira. voor recht te verklaren dat de gemeente Hengelo tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de verbintenissen tussen de gemeente Hengelo en [appellant] in het kader van de verkoop van het onroerend goed aan de [adres1] te [plaats1] en de koopovereenkomst te ontbinden;
b. de gemeente te veroordelen tot teruggave van het onroerend goed op straffe van een dwangsom;
c. de gemeente te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [appellant] , op te maken bij staat;
subsidiaira. te verklaren voor recht dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van de voornoemde verbintenissen;

b. veroordeling van de gemeente tot betaling van vervangende schadevergoeding aan [appellant] , op te maken bij staat;
meer subsidiaira. de koopovereenkomst te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden en/of redelijkheid en billijkheid;
b. de gemeente te veroordelen tot teruggave van het onroerend goed op straffe van een dwangsom;
c. de gemeente te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [appellant] , op te maken bij staat;
meest subsidiair

a. De koopovereenkomst te wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden en/of de redelijkheid en billijkheid, met dien verstande dat de koopsom wordt aangepast naar
f1.911.500 (€ 867.400,47);
b. de gemeente te veroordelen tot betaling van € 277.486,47, vermeerderd met rente, aan [appellant] .

3.De beoordeling door het hof

gezag van gewijsde

3.1

Met deze procedure beoogt [appellant] op grond van (toerekenbaar) tekortschieten dan wel op grond van onvoorziene omstandigheden de koopovereenkomst te ontbinden dan wel te wijzigen en de schade vergoed te krijgen die hij stelt te hebben geleden doordat, kort gezegd, de gemeente niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting zorg te dragen voor hervestiging van de stoeterij van [appellant] dan wel doordat zich een onvoorziene omstandigheid heeft voorgedaan.

3.2

De gemeente heeft in haar memorie van antwoord een beroep gedaan op het gezag van gewijsde, op grond waarvan de gemeente stelt dat [appellant] geen belang heeft bij de behandeling van het hoger beroep, althans zijn vorderingen moeten worden afgewezen. De gemeente heeft daartoe in de memorie van antwoord aangevoerd dat [appellant] in deze procedure vergoeding vordert van schade waarvoor [appellant] in de andere, in 2.4 tot en met 2.8 weergegeven, procedure (hierna: de andere procedure) al een vergoeding heeft ontvangen met de veroordeling van de gemeente in het arrest van het hof van 29 januari 2019. [appellant] heeft dit bestreden. Volgens hem gaat het in deze procedure over andere schade dan waarover in de andere procedure is geprocedeerd. Over de schade als gevolg van het niet nakomen van de toezegging om [appellant] te hervestigen, is nog geen uitspraak gedaan, aldus het standpunt van [appellant] ter zitting bij het hof.

3.3

Het hof stelt het volgende voorop. De gemeente beroept zich op artikel 236 juncto 253 Rv. Het antwoord op de vraag of in de andere procedure sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het onderhavige geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust.^[4]Het hof heeft mede tegen de achtergrond van deze maatstaf tijdens de zitting partijen voorgehouden dat het hof kennis heeft genomen van de uitspraken die in eerste aanleg, hoger beroep en in cassatie in de andere procedure tussen partijen zijn gedaan en heeft benoemd wat er volgens het hof in die procedures aan vorderingen voorlag en hoe daarop is beslist in de verschillende instanties. Het hof is vervolgens gebleken dat (een van) de advocaten geen althans onvoldoende kennis had(den) genomen van de uitspraken in de andere procedure. Het hof heeft de zitting daarop geschorst zodat kennis kon worden genomen van deze uitspraken. Na voortzetting van de zitting heeft de gemeente aangevoerd dat het beroep op gezag van gewijsde ook betrekking heeft op de beslissingen van de rechtbank in het vonnis van 19 december 2007 onder 7.1 tot en met 9. Omdat in de andere procedure al is beslist over de grondslagen (toerekenbare tekortkoming en toezegging) waarop de primaire en subsidiaire vorderingen in deze procedure zijn gestoeld en deze beslissingen uit het vonnis in kracht van gewijsde zijn gegaan, is het hof in deze procedure aan deze eerdere beslissingen gebonden en moeten deze vorderingen worden afgewezen, aldus de gemeente.

3.4

Volgens [appellant] heeft het hof, zo begrijpt het hof zijn standpunt, met het kennisnemen van de uitspraken in de andere procedure en het ter zitting vaststellen wat hierin is gevorderd en beslist, ambtshalve het verweer van de gemeente aangevuld. Na de schorsing heeft [appellant] zich wat betreft het beroep van de gemeente op het gezag van gewijsde echter gerefereerd aan het oordeel van het hof.

3.5

Voor zover [appellant] het standpunt dat het hof ambtshalve het verweer van de gemeente heeft aangevuld handhaaft, oordeelt het hof dat dat standpunt niet opgaat. [appellant] heeft in de memorie van grieven de uitspraken (met ECLI-nummer) die in de andere procedure zijn gedaan genoemd, en hij heeft enkele van die uitspraken bij de memorie van grieven als productie overgelegd. Dat het hof ook de uitspraken die zijn genoemd maar die niet als productie bij memorie van grieven zijn overgelegd heeft gelezen, betekent niet dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, zoals [appellant] ter zitting leek te suggereren. Het hof mocht in het kader van het beroep op gezag van gewijsde en tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde maatstaf, kennisnemen van deze (openbare) uitspraken. Het standpunt van [appellant] dat de nadere toelichting van de gemeente op het gezag van gewijsde tardief is, gaat ook niet op. Een nadere uitwerking bij de mondelinge behandeling van een in de memorie van antwoord gedaan beroep op het gezag van gewijsde is niet in strijd met de twee conclusieregel. [appellant] heeft verder twee pagina’s uit de memorie van grieven uit de andere procedure overgelegd (zie rov. 2.5) dus ook daarvan heeft het hof in dit kader kennis kunnen en mogen nemen. Ten slotte heeft [appellant] ter zitting aangevoerd dat er nog geen uitspraak is gedaan over de vraag of de gemeente schadeplichtig is omdat zij de toezegging om [appellant] te hervestigen niet is nagekomen. Het stond het hof vrij om aan [appellant] te vragen hoe dit standpunt zich verhoudt met de uitspraken in de andere procedure. Met deze gang van zaken ter zitting (die er mogelijk mede toe heeft geleid dat de gemeente het beroep op het gezag van gewijsde een bredere strekking heeft gegeven) heeft het hof niet ambtshalve het beroep van de gemeente op het gezag van gewijsde uitgebreid. Evenmin is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het ter zitting nader toegelichte beroep van de gemeente op het gezag van gewijsde zal dan ook door het hof worden beoordeeld.

3.6

Tussen partijen is – terecht – niet in geschil (zoals ter zitting is gebleken) dat in de andere procedure tussen [appellant] en de gemeente deels dezelfde geschilpunten zijn voorgelegd als in de onderhavige procedure, namelijk de vraag of de gemeente tekort is geschoten in de (volgens [appellant] ) op de gemeente rustende verplichting zorg te dragen voor hervestiging en de vraag of sprake is geweest van een toezegging. Hierover is beslist in het vonnis van 19 december 2007 (in rov. 7 tot en met 9). Dat vonnis heeft op deze onderdelen kracht van gewijsde gekregen doordat er tegen deze oordelen in de andere procedure geen hoger beroep is ingesteld. Dit betekent dat het hof in deze procedure aan die oordelen is gebonden en dat de primaire en de subsidiaire vorderingen van [appellant] – die berusten op gesteld (toerekenbaar) tekortschieten van de gemeente – dus niet kunnen worden toegewezen.

3.7

Ten overvloede oordeelt het hof dat ook wanneer er geen sprake zou zijn van gezag van gewijsde, de primaire en subsidiaire vorderingen niet toewijsbaar zijn. Het hof is namelijk met de rechtbank in zowel het vonnis van 5 april 2000 als in het vonnis van 19 december 2007 van oordeel dat op de gemeente geen verplichting uit de overeenkomst rustte om zorg te dragen voor hervestiging van het bedrijf van [appellant] . Het hof verwijst naar hetgeen in die vonnissen is overwogen en beslist en neemt dit over. Wat betreft eventueel tekortschieten door de gemeente doordat zij geen beroep heeft ingesteld tegen de weigering van gedeputeerde staten om een verklaring van geen bezwaar af te geven, oordeelt het hof, zoals de rechtbank in 2007 ook heeft gedaan, dat [appellant] zelf dit beroep had kunnen instellen en gesteld noch gebleken is dat als dit beroep (al dan niet door de gemeente) was ingesteld, dit ertoe had geleid dat alsnog een verklaring van geen bezwaar zou zijn afgegeven. Datzelfde geldt voor het verwijt dat de gemeente, anders dan toegezegd, geen voorgesprek met de gedeputeerde heeft gevoerd. Daargelaten of dit klopt – volgens de gemeente is dit wel degelijk gedaan door de wethouder – ontbreekt ook hier de onderbouwde stelling dat een dergelijk voorgesprek ertoe zou hebben geleid dat een verklaring van geen bezwaar zou zijn gegeven. Ook wat betreft de stelling dat een toezegging is gedaan, sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 19 december 2007 onder 9 en neemt dit over.

Onvoorziene omstandigheden

3.8

Partijen zijn het ook erover eens dat het hiervoor besproken gezag van gewijsde niet in de weg staat aan beoordeling van de meer subsidiaire en meest subsidiaire vorderingen. Aan die vorderingen heeft [appellant] , zo heeft hij ter zitting beaamd, alleen ten grondslag gelegd dat bij het sluiten van de koopovereenkomst in 1990 voor hem niet viel te voorzien dat er geen verklaring van geen bezwaar zou worden afgegeven door de provincie met betrekking tot de hervestiging aan de [adres2] . Partijen zijn er van uitgegaan dat die verklaring wel zou worden afgegeven zodat [appellant] zich met zijn bedrijf kon vestigen aan de [adres2] , aldus [appellant] .

3.9

Een onvoorziene omstandigheid is een omstandigheid die op het moment van totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst is gelegen en die daarin niet is verdisconteerd. Het hof stelt voorop dat de door [appellant] gestelde verplichting om voor hervestiging zorg te dragen niet in de in 1990 gesloten koopovereenkomst (door partijen destijds betiteld als “bereidverklaring”) noch in de leveringsakte uit 1991 staat. Daarnaast is door de rechtbank – en het hof is aan dat oordeel gebonden zoals hiervoor is overwogen dan wel maakt dat oordeel tot het zijne – geoordeeld dat op de gemeente niet de verplichting rustte voor hervestiging zorg te dragen.
Verder is van belang bij het aanvragen van een verklaring van geen bezwaar dat nooit op voorhand kan worden uitgesloten dat een dergelijke verklaring niet wordt afgegeven. De rechtbank heeft verder nog overwogen dat [appellant] met betrekking tot het zoeken van andere locaties zelf heeft stilgezeten en dit heeft [appellant] in hoger beroep niet gemotiveerd weersproken. Tegen de achtergrond van deze omstandigheden levert het feit dat geen verklaring van geen bezwaar is afgegeven geen onvoorziene omstandigheid op. Daarnaast is het hof van oordeel dat, zelfs als van een onvoorziene omstandigheid sprake zou zijn, deze, gelet op de genoemde feiten en omstandigheden, niet van dien aard is dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Grond voor wijziging of ontbinding van de vereenkomst is er dus niet. Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan de andere verweren van de gemeente, waaronder haar beroep op verjaring en op rechtsverwerking.

De conclusie

3.1

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[5]

3.11

Feiten of omstandigheden die een ander oordeel rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken en daarom gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant] .

4.De beslissing

Het hof:

4.1

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Almelo (thans: Overijssel, locatie Almelo) van 5 april 2000;

4.2

veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeente:

€ 5.474,- aan griffierecht

€ 8.128- aan salaris van de advocaat van de gemeente (2 procespunten x appeltarief VI);

4.3

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

4.4

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.5

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, G.R. den Dekker, M.F.A. Evers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022.