ECLI:NL:GHARL:2022:5644

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.308.756

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, zaaknr. 8919705 HA VERZ 20-71)

beschikking van 4 juli 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Autoschade Zutphen B.V.,

gevestigd te Zutphen,

verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster, verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna: ASZ,

advocaat: mr. J.W. Janssens,

tegen

[verweerster] ,

wonende te [woonplaats1] ,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna: [verweerster] ,

advocaat: mr. J.D. Uding.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter Zutphen (rechtbank Gelderland, locatie Zutphen) van 2 maart 2021.

2.2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties) van ASZ, ter griffie ontvangen op 1 juni 2021;

- het verweerschrift met producties van [verweerster] ;
- de brief van de raadsman van ASZ van 15 oktober 2021 met producties 14 en 15;

- de brief van de raadsman van [verweerster] van 24 maart 2022 met productie D;

- de op 6 april 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald.

2.3

ASZ heeft in haar hoger beroepschrift (gelijktijdig in drie parallelle zaken tussen haar en [naam1] en/of [verweerster] ) - zakelijk weergegeven - verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) de verzoeken van [verweerster] alsnog af te wijzen en haar te veroordelen tot terugbetaling van het aan haar uitbetaalde loon c.a. en de transitievergoeding, met haar veroordeling in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

2.4

Subsidiair, voor het geval het hof zou oordelen dat [verweerster] een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft veroorzaakt, heeft [verweerster] op haar beurt – zakelijk weergegeven - verzocht om een transitievergoeding en toekenning van een billijke vergoeding ter hoogte van de door de kantonrechter toegewezen bedragen aan loon c.a. Voorts bestrijdt zij de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg.

3.De feiten

In hoger beroep staan de volgende feiten vast.

3.1

[verweerster] , geboren in 1988, is op 1 augustus 2018 bij ASZ in dienst getreden in de

functie van [functie1] . In deze functie was zij onder meer belast

met het voeren van de administratie en het verrichten van calculatiewerkzaamheden.

Laatstelijk werkte zij tegen een brutoloon van € 2.351,22 bruto per maand, exclusief

vakantietoeslag.

3.2

ASZ is een autoschadeherstelbedrijf. De partner van [verweerster] , [naam1] (hierna:

[naam1] ), werkte hier als [functie2] . Per 1 augustus 2018 heeft een groep autoschadeherstelbedrijven ASZ overgenomen. Van deze groep ondernemingen zijn [naam2] en [naam3] (hierna: [naam2] en [naam3] ) via hun persoonlijke holdings aandeelhouders en bestuurders.

3.3

In het najaar van 2020 hebben [naam2] en [naam3] Hoffmann Bedrijfsrecherche BV te Almere ingeschakeld (hierna: Hoffmann). Op 20 oktober 2020 zijn [verweerster] en haar partner [naam1] gehoord door onderzoekers van Hoffmann.

3.4

In het verslag van [verweerster] is onder meer opgenomen:

“
Ik ben sinds augustus 2017 of 2018 werkzaam voor Autoschade Zutphen. (...) Mijn

werkzaamheden bestaan uit het opnemen van de telefoon tot het helpen van klanten. (...)

Mijn leidinggevende is [naam1] en [naam2] .

(...)

Wat mijn werkzaamheden zijn bij een contante betaling? Ik ontvang de betaling, print de

factuur uit en dan stuur ik deze naar de administratie. Het contante geld stop ik in de kluis

en eens in de zoveel tijd wordt het geld door [naam2] opgehaald. Ja, op de factuur schrijf ik

dat de rekening contant betaald is.

Wie er toegang tot de kluis hebben? Ik, [naam1] en [naam2] , denk ik.

Of er werkzaamheden worden uitgevoerd zonder factuur, dus zonder btw? Het gebeurt niet

regelmatig, echt sporadisch. De jongens werken weleens over en die worden van dat geld

betaald.

Zoals ik al vertelde worden de overuren van de medewerkers daarvan betaald. Ja, van de

ongeregistreerde ‘zwarte’ betalingen. Nee, [naam2] is hiervan niet op de hoogte. Nee, de

overuren worden niet met het salaris uitbetaald maar contant. Het contante geld dat niet in

de boeken wordt geregistreerd wordt in de kluis gelegd. Dit gebruiken wij voor de overuren

en om wat op vrijdagmiddag lekkers te halen.

Er wordt weleens een klus links en rechts gedaan, zonder dat deze werkzaamheden en

betalingen in de boeken worden opgenomen. De jongens in de werkplaats hebben achter ook

weleens een eigen klantje. Wat over de betalingen met de jongens in de werkplaats is

afgesproken? Dat regelen zij verder zelf.

U vraagt of ik contant geld uit de kluis heb gepakt. Ja, ik heb dit jaar ook geld uit de kluis

gepakt. Ik pakte het geld in overleg met [naam1] . Ja, altijd in overleg met [naam1] . U vraagt of ik

een schatting wil geven hoeveel geld ik in overleg met [naam1] mocht pakken. Dat vind ik een

hele lastige. Dat weet ik zo niet. U vraagt hoe vaak ik geld heb weggenomen. Dat is ook een

hele lastige. U vraagt nogmaals hoeveel geld ik uit de kluis voor mijzelf heb gepakt. Ik heb

zelf denk ik € 600,- tot € 800,- dit jaar voor mijzelf uit de kluis gepakt. Ik mocht dit ook

pakken van [naam1] . (...) Dit was al van vroeger uit. Het was altijd een familiebedrijf. Ik ben in de tijd van [naam4] , de vorige eigenaar, gekomen en na een paar maanden werd het

overgenomen door [naam2] . Het was een beetje de normale bedrijfsvoering zoals het bij

[naam4] al gebeurde. Wat de bedrijfsvoering was? Dat er een zwart klusje werd gedaan en

de opbrengsten in eigen zak terecht kwamen. [naam4] wist ervan in die tijd. Net na de

overname hebben wij het een tijdje niet gedaan. Enige tijd na de overname weer wel. Vraag

mij nu niet hoeveel tijd daar tussen zat. Het gebeurde op allerlei verschillende manieren. Er

werd weleens een zwart klusje aangenomen. Er wordt dan een bedrag afgesproken. Net als

normaal, zeg maar. De opbrengsten gaan dan niet met de normale opbrengsten mee maar

het geld werd ongeregistreerd in de kluis gelegd. Klopt, er werd wel een schadedossier

aangemaakt. Waarom er wel een dossier wordt aangemaakt? De arbeidsuren worden erop

geboekt. De jongens van het schadeherstel weten niet altijd dat het een zwarte klus is. Zoals

ik al vertelde werd weleens een kratje bier gehaald van het ongeregistreerde geld en werden

de overuren betaald.

(...)

Er werd weleens een auto na het werk opgehaald en dan ben ik er ook.

Ik wil het niet recht praten maar of zo. Het had niet zo gemoeten. De compensatie maak je jezelf soms wijs. Het klopt gewoon niet wat ik heb gedaan.

(...)

Nee, ik heb altijd alleen geld gepakt uit de kluis als ik het met [naam1] overlegd had. (...)

Wie bepaalde dat de herstelopbrengsten in de kluis terecht kwamen? [naam1] bepaalde dat. Als

[naam1] dat vertelde wist ik wat ik moest doen. Ik wist dan dat er geen factuur moest worden

opgemaakt. Mensen vroegen zelf of het herstel zwart kon. Het gebeurde uitsluitend bij

herstelwerkzaamheden waar geen nieuwe materialen voor besteld hoefde te worden. Als een

klant aan mij vroeg of de werkzaamheden zwart konden worden uitgevoerd overlegde ik dit

altijd met [naam1] . Dat bepaal ik zelf niet.

(...)

Wanneer ik voor het laatste geld voor mijzelf uit de kluis heb gepakt? Van de week heb ik

nog geld voor mijzelf heb gepakt. Nee, dat was vorige week (...) Dat was € 50,-. Ja. ik had

dit overlegd met [naam1] . Ik overleg altijd met [naam1] . Waar ik het geld voor heb gebruikt? Ik heb

een pakketje op de post gedaan en de rest van het geld gebruikt voor privédoeleinden. Ja,

dat was een privé pakketje. U vraagt wat ik met het overige geld heb gedaan dat ik heb

meegenomen uit de kluis? Opgegaan aan privédoeleinden. (...)

U vraagt of nog andere medewerkers op de hoogte zijn dat dat wij, [naam1] en ik,

werkzaamheden zwart (laten) uitvoeren en voor privédoeleinden gebruiken. Nee, daar is

niemand van op de hoogte. De medewerkers hebben soms zelf weleens een klusje.

Hoe ik het zelf zou noemen wat ik heb gedaan? Ik zou het stelen noemen.

(…)

Omstreeks 12.15 uur werd dit gespreksverslag geprint, waarna mevrouw [verweerster] het verslag las. Nadat mevrouw [verweerster] kennis had genomen van de inhoud van het verslag, werden in samenspraak met mevrouw [verweerster] aanpassingen doorgevoerd.

Omstreeks 12.40 uur werd het definitieve gespreksverslag geprint, waarna mevrouw [verweerster] het verslag ondertekende voor akkoord. Onze medewerkers ondertekenden het gespreksverslag voor gelezen. Vervolgens werd een exemplaar van het ondertekende gespreksverslag aan mevrouw [verweerster] overhandigd.”

3.5

Op 20 oktober 2020 zijn [verweerster] en [naam1] door ASZ op staande voet ontslagen.

3.6

Bij brief van 21 oktober 2020 heeft [naam2] aan [verweerster] onder meer geschreven:

“(...) Aan dit ontslag ligt het volgende ten grondslag.

U weet, dat er onderzoek is gepleegd door Hoffmann Bedrijfsrecherche. (...) Daaruit komt

onder meer het volgende naar voren.

(…)

U gebruikt contant geld dat niet in de boeken wordt geregistreerd om overuren te voldoen.

Daarvoor heeft u geen toestemming.

U heeft contant geld uit de kluis gepakt. Dat heeft u dit jaar ook gedaan. (...) U denkt dat u

ongeveer € 600 tot f 800 dit jaar voor u zelf uit de kluis pakte. U vertelt dat dit al vanuit

vroeger was. Enige tijd na de overname van Autoschade Zutphen heeft u ook uit de kas /

kluis geld gepakt ten behoeve van u zelf en voor privé gebruik. U erkent dat het niet is zoals

het hoort om geld uit de kluis te pakken.

De opbrengsten van zwarte klussen gaan niet met de normale opbrengsten mee maar het

geld zou ongeregistreerd in de kluis worden gelegd. Ook is er geen registratie van de

overuren.

Ook worden betalingen van klanten in de kas gemist. (...)

Ook blijkt dat klanten minder betaalden dan de daadwerkelijke kosten. (...)

Van bepaalde herstelwerkzaamheden zijn geen betalingen of facturen aangetroffen (...).

U heeft geld dat niet aan u toebehoort gestolen althans niet aan de werkgever afgedragen.

(...)

Voorstaande feiten vormen zowel in onderlinge samenhang bezien als ook ieder voor zich

voor ons een dringende reden voor ontslag.

(…)”.

3.7

Op 2 maart 2022 heeft de kantonrechter in een (dagvaardings-)procedure tussen enerzijds ASZ als eiseres in conventie/gedaagde in reconventie en anderzijds [verweerster] en [naam1] als gedaagden in conventie en eisers in reconventie (8956125 CV EXPL 21-27) een tussenvonnis gewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet komen vast te staan dat [naam1] in zijn werkzaamheden voor zijn onderneming [naam5] aan Autoschade Zutphen schade heeft berokkend, zodat deze vordering (sub 1) ten bedrage van € 77.752,48 in een later (eind-)vonnis volledig zal worden afgewezen. Voor zover aanspraak is gemaakt op vergoeding wegens te weinig factureren aan de klanten voor een bedrag van € 73.942,- (vordering 2) heeft de kantonrechter een deskundigenbericht gelast. In dat verband is het oordeel over de vorderingen 3 (kosten onderzoek Hoffman) en 4 (kosten onderzoek A.A.S.) aangehouden. Nu [naam1] heeft erkend dat hij een bedrag van € 2.000,- contant uit de kas heeft opgenomen dat door hem niet is verantwoord, zal in een later (eind)vonnis deze vordering (5) worden toegewezen met de wettelijke rente als aldaar zal worden vermeld. Hetzelfde geldt voor [verweerster] ten bedrage van € 800,- (vordering 6), aldus overweegt de kantonrechter.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verweerster] heeft de kantonrechter verzocht (voor zover in hoger beroep nog van belang):

primair:

III. het ontslag op staande voet te vernietigen;

IV. ASZ te verplichten [verweerster] binnen 24 uur bij wijze van voorlopige voorziening na betekening van de te wijzen beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig geëindigd is, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat ASZ in gebreke blijft aan deze beslissing te voldoen;

V. ASZ te veroordelen bij wijze van voorlopige voorziening tot betaling van het salaris van [verweerster] van € 2.351,22 bruto vanaf I oktober 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata;

subsidiair:

VI. ASZ te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van de billijke vergoeding ter hoogte van
€ 60.943,62 bruto;
VII. de gefixeerde schadevergoeding ter grootte van € 2.539,32 bruto;
VIII. de transitievergoeding ter grootte van € 1.930,66 bruto;
IX. de wettelijke rente over de vergoedingen onder VI, VII en VIII vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

X. ASZ te gebieden een rectificatie te doen uitgaan als opgesteld in het verzoekschrift:

XI. ASZ te veroordelen in de kosten van de procedure.

4.2

ASZ heeft afwijzing van de verzoeken bepleit. Zij heeft op haar beurt de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden indien wordt geoordeeld dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft – zakelijk weergegeven - in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) het ontslag op staande voet vernietigd, de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 mei 2021 en ASZ veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van het salaris c.a. vanaf 1 oktober 2020 tot 1 mei 2021, met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 15%. Voorts is ASZ veroordeeld aan [verweerster] te betalen de transitievergoeding van € 2.330,03 bruto, met compensatie van de proceskosten en afwijzing van het meer of anders door [verweerster] verzochte (waaronder de billijke vergoeding).

5.De beoordeling in hoger beroep

Samenvatting van het geschil en van het oordeel van het gerechtshof

5.1

Het hoger beroep slaagt (grotendeels).

5.2

De vraag die in hoger beroep centraal staat is of [verweerster] terecht op staande voet is ontslagen – zoals ASZ heeft gesteld – dan wel met de kantonrechter en [verweerster] moet worden geoordeeld dat het ontslag geen stand kon houden en de door de kantonrechter uitgesproken vernietiging daarvan in stand blijft. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat het ontslag op staande voet aan [verweerster] terecht is gegeven en dat [verweerster] het loon over de periode van 20 oktober 2020 tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 1 mei 2021 moet terugbetalen. Haar aanspraak op de transitievergoeding blijft evenwel intact. Overige verzoeken zijn niet toewijsbaar. Het hof zal hierna deze beslissingen motiveren en toelichten.

Omvang geschil

5.3

Dat de arbeidsovereenkomst van partijen inmiddels tot een einde is gekomen staat tussen partijen vast, nu geen van partijen is opgekomen tegen de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2021.

Ook de in eerste aanleg door [verweerster] verzochte billijke vergoeding ten laste van ASZ ligt in hoger beroep niet voor nu [verweerster] in de afwijzing daarvan door de kantonrechter uitdrukkelijk heeft berust (verweerschrift in appel sub 4), met uitzondering van de situatie dat het ontslag op staande voet alsnog terecht zou zijn verleend, in welk geval [verweerster] alsnog aanspraak maakt op een billijke vergoeding. Evenmin ligt voor een billijke vergoeding ten laste van [verweerster] – hoewel de processtukken wel soms die indruk wekken – nu ASZ daarop in elk geval in eerste aanleg noch in hoger beroep aanspraak heeft gemaakt. De aanspraak van ASZ op grond van artikel 7:677 lid 2 jo. lid 3 BW (aanleiding geven tot ontslag op staande voet en aanspraak op gefixeerde schadevergoeding) komt aan de orde in de derde procedure tussen partijen (zaaknummer hof 200.295.042).

De grieven

5.4

ASZ heeft drie gronden tegen de bestreden beschikking van de kantonrechter aangevoerd, door haar aangeduid als grieven. Het hof zal deze terminologie volgen.

5.5

Bij de behandeling van grief 1 heeft ASZ geen belang nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld. De bezwaren van ASZ richten zich overigens niet, zoals het hof begrijpt, tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, maar tegen de daaruit getrokken conclusies. Dat zal hierna aan de orde komen.

5.6

Grief 2 valt uiteen in twee subgrieven tegen verschillende rechtsoverwegingen (4.3.1 en 4.3.2). Met grief 3 wordt opgekomen tegen de overwegingen en de conclusie van de kantonrechter (rov. 4.4 - 4.6) dat het ontslag op staande voet niet op goede gronden is gegeven en daarom zal worden vernietigd, en de daaraan verbonden financiële gevolgen. Voor zover wordt geklaagd over rechtsoverweging 4.4.4 waarin de kantonrechter oordeelt dat van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] geen sprake is, gaat het hof daaraan voorbij nu daaraan rechtens geen gevolgen zijn verbonden zoals hiervoor is overwogen, een en ander behoudens voor zover dit bezwaar ziet op de toewijzing van de transitievergoeding (rov. 4.6.1 van de bestreden beschikking). In rechtsoverweging 4.5 oordeelt de kantonrechter over de aanspraak op loon c.a. Rechtsoverweging 4.6 ziet op de beoordeling van de billijke vergoeding en de transitievergoeding.

5.7

Indien en voor zover in hoger beroep wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet ten onrechte werd vernietigd, stelt ASZ zich op het standpunt dat [verweerster] krachtens artikel 7:628 BW jo. 7:680a BW na 20 oktober 2020 geen recht had op het loon c.a., alsook geen recht had op de transitievergoeding nu zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Indien en voor zover in hoger beroep wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet op goede gronden werd vernietigd, stelt ASZ zich op het standpunt dat het loon van [verweerster] gematigd dient te worden voor wat betreft de periode waarover het loon verschuldigd is, althans voor wat betreft het percentage van het doorbetaalde loon over die periode. De transitievergoeding dient dan ook gematigd te worden naar nihil althans tot meer dan 50%. Vanaf 1 mei 2021 bestond in elk geval geen aanspraak meer op loon omdat de arbeidsovereenkomst per 1 mei is ontbonden. Ook de wettelijke verhoging dient te worden gematigd tot nihil, aldus ASZ.

Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te bespreken.

Verhoor

5.8

Het hof stelt daarbij het volgende voorop. ASZ heeft een beroep gedaan op de door [verweerster] (en [naam1] ) ten overstaan van medewerkers van Hoffmann afgelegde verklaringen. [verweerster] heeft haar verklaring ondertekend, maar [naam1] niet, zoals hij heeft gesteld en de kantonrechter als feit heeft vastgesteld (rechtsoverweging 2.4 slot van de bestreden beschikking). [verweerster] (en ook [naam1] ) heeft ook in hoger beroep aangegeven dat zij het verhoor als zeer intimiderend heeft ervaren en zij aan grote druk is blootgesteld. Het zou voor een juiste waardering van beide verslagen goed zijn indien alsnog een letterlijke transcriptie van het gesprek zou worden overgelegd of er geluidsopnamen door ASZ in het geding worden gebracht, zodat kan worden beoordeeld in hoeverre de verslagen een waarachtig beeld vormen van de gevoerde gesprekken, zo heeft [verweerster] aangevoerd.

5.9

Wat daarvan zij – ASZ heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat er geen rapport is, alleen de overgelegde verklaringen – [verweerster] heeft ook in hoger beroep de inhoud van beide verklaringen niet op concrete punten bestreden. Het hof gaat daarmee, met de kantonrechter (rechtsoverweging 4.1 van de bestreden beschikking), uit van de juistheid van deze verslagen.

Ontslag op staande voet

5.1

Ingevolge artikel 7:677, lid 1 BW is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die

reden aan de wederpartij. Vooropgesteld wordt dat een ontslag op staande voet een uiterste middel is en dat het slechts mag worden gegeven als van de werkgever op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben (HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:596). Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vergelijk HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BV9532).

5.11

In de ontslagaanzegging van ASZ zijn meerdere gronden opgenomen en gesteld is dat deze ook ieder voor zich voldoende dringende reden voor een ontslag op staande voet opleveren. Een van die gronden is dat [verweerster] (voor privédoeleinden) zonder toestemming geld uit de kas, dat toebehoort aan de werkgever, weggenomen heeft, althans het contant ontvangen geld niet of niet volledig heeft afgedragen. In de verklaring van [verweerster] zoals deze door Hoffmann is genoteerd is opgenomen: “
U vraagt of ik contant geld uit de kluis heb gepakt. Ja, ik heb dit jaar ook geld uit de kluis gepakt. Ik pakte het geld in overleg met [naam1] . Ja, altijd in overleg met [naam1] . U vraagt of ik een schatting wil geven hoeveel geld ik in overleg met [naam1] mocht pakken. Dat vind ik een hele lastige. Dat weet ik zo niet. U vraagt hoe vaak ik geld heb weggenomen. Dat is ook een hele lastige. U vraagt nogmaals hoeveel geld ik uit de kluis voor mijzelf heb gepakt. Ik heb zelf denk ik € 600,- tot € 800,- dit jaar voor mijzelf uit de kluis gepakt. (…) Wanneer ik voor het laatste geld voor mijzelf uit de kluis heb gepakt? Van de week heb ik nog geld voor mijzelf heb gepakt. Nee, dat was vorige week (...) Dat was € 50,-. Ja. ik had dit overlegd met [naam1] . Ik overleg altijd met [naam1] . Waar ik het geld voor heb gebruikt? Ik heb een pakketje op de post gedaan en de rest van het geld gebruikt voor privédoeleinden. Ja, dat was een privé pakketje. U vraagt wat ik met het overige geld heb gedaan dat ik heb meegenomen uit de kluis? Opgegaan aan privédoeleinden. (...)”.

Hoewel [verweerster] de omstandigheden waaronder deze verklaring is afgelegd heeft bestreden zoals hiervoor is overwogen, heeft zij de feitelijke juistheid van dit deel van de verklaring niet bestreden. Niet in eerste aanleg en ook niet in hoger beroep. Het hof gaat er daarom gelet op deze erkenning vanuit dat [naam1] zich een bedrag van tenminste € 600,- heeft toegeëigend, geld van ASZ.

Dringende reden

5.12

In het tweede lid van artikel 7:678 BW is bepaald: “
Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden: (….) d. wanneer hij(de werknemer, hof)
zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; (…)”. Dat hier van diefstal/verduistering althans het wederrechtelijk toe-eigenen van gelden van de werkgever sprake was, staat vast. [verweerster] heeft dit in haar voormelde verklaring zelf ook erkend.

5.13

Dat [verweerster] geen rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de cultuur binnen ASZ, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, gaat niet op. Hoe het ook zij, zij heeft erkend dat zij zowel voor als na de overname van het bedrijf bekend was met en heeft meegewerkt aan de zwarte transacties van [naam1] . In de heden tevens gegeven beschikking inzake [naam1] heeft het hof geoordeeld dat diens handelen ontoelaatbaar is geweest en is de vernietiging van het ontslag op staande voet als onterecht beoordeeld. Dat [verweerster] altijd in overleg met of na toestemming van [naam1] heeft gehandeld, kan haar daarom ook niet baten. Het was [verweerster] , zoals zij zelf heeft verklaard, ook duidelijk dat het niet klopte wat zij had gedaan. Dat zij niet alleen in dienst was van ASZ maar ook de levenspartner was van [naam1] , maakt dit niet anders. Ook dan is haar handelen niet toelaatbaar. Van enige dwang is niet gebleken.

Omstandigheden van het geval

5.14

Het hof dient, zoals hiervoor in 5.10 is overwogen, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te nemen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

5.15

De aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt zijn in dit geval evident; het gaat om het wederrechtelijk toe-eigenen van gelden van de werkgever door [verweerster] . Welk bedrag dit exact is geweest kan in het midden blijven nu het erkende bedrag van € 600,- tot € 800,- reeds meer dan voldoende is voor het aannemen van een dringende reden. De persoonlijke omstandigheden van [verweerster] maken het oordeel niet anders. [verweerster] is sinds 1 augustus 2018 in dienst bij Autoschade Zutphen. Haar leeftijd (thans 34 jaar oud) staat niet in de weg aan het vinden van ander werk. Haar zwangerschap, waarop in eerste aanleg beroep is gedaan, is inmiddels na de geboorte van haar kind tot een einde gekomen, zoals zij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard. In zoverre is er geen belemmering meer voor het elders verrichten van betaalde arbeid.

Dat ASZ heeft rondbazuind dat zij en [naam1] hun werkgever hebben bestolen, betekent niet dat daarmee alle mogelijkheden zijn afgesneden. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat [naam1] vanaf 1 juni 2021 elders in een vergelijkbare functie werkzaam is. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft zij verklaard dat ook zij inmiddels sedert juni 2021 elders werk heeft gevonden.

5.16

De door [verweerster] aangevoerde andere persoonlijke omstandigheden (zoals inkomensverlies, geen uitkering, beslagen en financiële problemen als gevolg daarvan) zijn niet anders dan bij elk ontslag op staande voet. Daarmee is, alles overziende, sprake van een dringende reden die voldoende is voor het ontslag op staande voet.

Of [verweerster] zich wel of niet schuldig gemaakt heeft aan de andere in de ontslagbrief verweten gedragingen kan bij deze stand van zaken daarmee in het midden blijven.

Onverwijld

5.17

In het verhoor door Hoffmann heeft [verweerster] erkend dat zij zich gelden van ASZ heeft toegeëigend. Het is niet gebleken dat ASZ al eerder op de hoogte was van deze feiten. ASZ heeft haar diezelfde middag op staande voet ontslagen en dit ontslag kort daarop schriftelijk bevestigd. Daarmee is naar het oordeel van het hof, en anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, in elk geval in zoverre het ontslag op staande voet onverwijld verleend.

Tussenconclusie

5.18

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de kantonrechter het ontslag op staande voet van [verweerster] ten onrechte heeft vernietigd. Dit oordeel kan daarom in zoverre niet in stand blijven.

5.19

Nu de overeenkomst inmiddels al door ontbinding is geëindigd met ingang van 1 mei 2021 ziet het hof dan ook geen aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 7:683 lid 6 BW bepaalde, alsnog een datum voor beëindiging vast te stellen.

Aanspraak op loon

5.2

Vanaf de datum van ontslag tot aan de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is aan [verweerster] loon c.a. toegewezen. [verweerster] heeft evenwel geen werkzaamheden verricht. Het hof ziet in de lijn van de vaste rechtspraak waarbij het risico van het niet werken na een (terecht) ontslag op staande voet voor rekening van de werknemer komt, geen aanleiding voor een afwijking op grond van de omstandigheden van het geval, zodat [verweerster] geen aanspraak kan maken op loon vanaf de datum van het ontslag op staande voet. Hetgeen [verweerster] wordt verweten, ook door het hof, kan immers niet als een gering feit worden aangemerkt. Het hof overweegt in dat verband nog het navolgende.

5.21

Het is aan de werkgever om in hoger beroep de toepassing in te roepen van artikel 7:627 BW (oud) (‘geen arbeid, geen loon, tenzij’). Vervolgens rust op de werknemer de stelplicht met betrekking tot omstandigheden die meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid – ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet – in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209, Wilco). Zowel de periode tussen de datum van het ontslag op staande voet tot de vernietiging door de kantonrechter als de periode vanaf de vernietigingsbeschikking komen voor rekening en risico van de werknemer, zo oordeelde de Hoge Raad in bedoelde uitspraak. Overwogen wordt:
“
Periode 1

In deze periode is het ontslag op staande voet verleend (naar in hoger beroep is geoordeeld: rechtsgeldig) en is er nog geen rechterlijk oordeel waaruit volgt dat de werkgever de werknemer weer tot het werk moet toelaten. Uitgangspunt is dan dat de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever dient te komen. Dit is in overeenstemming met de tekst en strekking van art. 7:677 lid 1 BW in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW (de vereisten voor een geldig ontslag op staande voet). Daaruit volgt immers dat gedragingen of eigenschappen van de werknemer meebrengen dat vanaf de ontslagdatum voortzetting (hoe kort ook) van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kon worden gevergd.

Periode 2

Voor deze periode geldt ten opzichte van periode 1 de bijzonderheid dat de werkgever op grond van het oordeel van de rechter in eerste aanleg verplicht was de werknemer tot het werk toe te laten. Op zichzelf verandert dit feit niets aan de uiteindelijke uitkomst van de procedure, die inhoudt dat de werkgever goede grond had om de werknemer met onmiddellijke ingang de toegang tot het werk te ontzeggen. Het voor risico van de werkgever laten komen van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, zou ten voordele strekken van de uiteindelijk in het ongelijk gestelde werknemer. Tegen de achtergrond van de maatstaf van art. 7:678 lid 1 BW voor het ontslag op staande voet, valt niet zonder meer in te zien waarom dit in diens verhouding tot de werkgever redelijk zou zijn. Daarom kan ook voor periode 2 hetzelfde uitgangspunt worden gehanteerd als voor periode 1.”

5.22

De omstandigheid dat de voormelde artikelen inmiddels zijn gewijzigd, leidt niet tot een ander oordeel. Met de nieuwe tekst van artikel 7:628 lid 1 BW (geen arbeid, wel loon, tenzij) en het vervallen van artikel 7:627 BW is geen inhoudelijke wijziging beoogd van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer, zo volgt uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 87-89 (MvT)). Benadrukt is dat de cassatierechtspraak rond de risicoregeling onder het nieuwe recht onverkort van kracht blijft.

Het hof ziet daarom aanleiding om de loonaanspraak van [verweerster] vanaf de datum van het ontslag op staande voet alsnog af te wijzen. Hetgeen ASZ inmiddels heeft betaald, dient te worden terugbetaald.

Transitievergoeding

5.23

Artikel 673 lid 7 aanhef en sub c BW bepaalt: ‘
De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst:

(…) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.’

Het hof stelt voorop dat het bestaan van een dringende reden voor een ontslag op staande voet niet zonder meer betekent dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484 (Dräger)). In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2013/14, 33818,7), is op p. 131 het volgende vermeld: “
Wat betreft de vraag over een dringende reden in combinatie met geen verwijtbaarheid van de werknemer en het wel/niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding, luidt het antwoord dat in die situatie uiteraard een transitievergoeding verschuldigd is.”. Uit het voorgaande volgt dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding.

5.24

Hetgeen [verweerster] wordt verweten is naar het oordeel van het hof op zichzelf ernstig verwijtbaar. Diefstal is door de regering zelfs als voorbeeld van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werknemer genoemd in het kader van artikel 7:673 lid 7 sub c BW.

Echter, dat in dit geval de werknemer eerder is gewaarschuwd dan wel duidelijke instructies heeft gekregen hoe te handelen is niet gebleken. Vast staat dat ASZ [naam1] volledige vrijheid heeft gegeven de bedrijfsvoering te doen zoals het hem goed dunkte en aldus niet voorkomen dat hij de bedrijfsvoering zou continueren, zoals deze in de tijd dat zijn vader eigenaar van ASZ was, plaatsvond. Die betekende dat ook zijn aansturing van [verweerster] ongewijzigd is gebleven. [naam2] noch [naam3] hebben [verweerster] terzake van haar werkzaamheden van ASZ duidelijk geïnstrueerd. Weliswaar heeft [verweerster] ook een eigen verantwoordelijkheid, zoals hiervoor is benadrukt, maar dit brengt nog niet zonder meer met zich dat de andere omstandigheden van het geval buiten beschouwing dienen te blijven. Bij het oordeel over de vraag of de gedragingen van de werknemer ernstig verwijtbaar zijn, dienen de feiten en omstandigheden in aanmerking te worden genomen die werknemer heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn standpunt dat hem van die gedragingen geen (ernstig) verwijt kan worden gemaakt (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:202 (Woondroomzorg)). Desgevraagd heeft ASZ ook bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat van aansturing vanuit de directie geen sprake is geweest en vertrouwd werd op de deskundigheid van het personeel. Een nadere onderbouwing door ASZ van haar verweer tegen de transitievergoeding ontbreekt. Wegens het ontbreken van een concrete onderbouwing wordt niet aan bewijslevering toegekomen.

5.25

De in 5.24 omschreven omstandigheden maken dat het naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aan [verweerster] geen transitievergoeding toe te kennen (artikel 7:673 lid 8 BW), zoals het hof haar standpunt - in navolging van [naam1] – begrijpt. Voor een matiging (tot nihil) zoals ASZ heeft verzocht, zijn onvoldoende feiten aangevoerd.

Billijke vergoeding

5.26

Het beroep op toekenning aan [verweerster] van een billijke vergoeding ten laste van ASZ verwerpt het hof. Van ernstig verwijtbaar handelen aan haar zijde als werkgever is evenmin gebleken. Het volgende is daarvoor redengevend.

5.27

Voor toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW)
of zoals in dit geval, van een ontslag op staande voet. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat dit zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). De regering heeft benadrukt dat het criterium “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten” door de rechter met terughoudendheid moet worden toegepast. In de parlementaire geschiedenis is een aantal (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever gegeven. Uit deze voorbeelden en enkele andere passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap en op één lijn te stellen zijn met de gegeven voorbeelden. De gemene deler van deze gedragingen/voorbeelden is dat de werkgever zich bewust is dan wel behoort te zijn van het de arbeidsrelatie van partijen verstorende karakter van zijn handelen. Voorts kan er reden zijn voor ernstige verwijtbaarheid als sprake is van escalatie door de opstelling van de werkgever. Bij de beoordeling van het verzoek moeten

alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Ook bij de beoordeling of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen (HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:63).

5.28

De stelplicht (en de bewijslast) van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever ligt bij de werknemer, [verweerster] dus. Niet gebleken is dat aan de voormelde strenge maatstaf is voldaan. Daartoe zijn onvoldoende concrete feiten aangevoerd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

5.29

Of ASZ aanspraak kan maken op loon over de opzegtermijn (gefixeerde schadevergoeding) ex artikel 7:677 lid 2 jo. lid 3 BW zal worden beoordeeld in de parallelle procedure zaaknummer gerechtshof 200.295.042 waarin het hof ook vandaag uitspraak zal doen.

Slotsom

5.3

Het hoger beroep, voor zover aan het hof voorgelegd (niet de ontbinding van de arbeidsovereenkomst) slaagt in die zin dat het hof van oordeel is dat het ontslag op staande voet ten onrechte is vernietigd. De daarop betrekking hebbende grieven slagen daarmee. Dit brengt mee dat [verweerster] het loon c.a. vanaf de datum van het ontslag op staande voet tot aan de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aan ASZ dient terug te betalen. De verschuldigdheid van de transitievergoeding blijft evenwel in stand en voor een billijke vergoeding is geen plaats.

5.31

Het hof zal [verweerster] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

5.32

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van ASZ zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op € 499,- voor griffierecht en op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, € 200,- per punt).

5.33

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ASZ zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 1.114,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt, tarief II in hoger beroep).

Het hof beperkt de kosten tot één punt nu de drie zaken in één beroepschrift en één verweerschrift zijn besproken en ter zitting van het hof gelijktijdig zijn behandeld en gelijktijdig vandaag beslist, waarbij proceskostenveroordelingen zijn uitgesproken. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter Utrecht voor zover in hoger beroep aan het hof voorgelegd, en behoudens voor zover de transitievergoeding aan [verweerster] is toegewezen (deze blijft in stand), en voorts opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [verweerster] het onverschuldigd aan haar betaalde loon vanaf 20 oktober 2020 tot

1 mei 2021, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de onderscheiden verzuimdata, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 15% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf deze beschikking tot aan de dag van algehele voldoening, aan ASZ te voldoen;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van ASZ vastgesteld op € 499,- voor griffierecht en op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van ASZ vastgesteld op € 1.114,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verweerster] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval [verweerster] en [verweerster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, M.P.C.J. van Bavel en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

4 juli 2022.

Ontslag op staande voet en transitievergoeding in arbeidsrechtelijke geschil

Uitspraak

1.1. Het geding in eerste aanleg

2.2. Het geding in hoger beroep

3.De feiten

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

5.De beoordeling in hoger beroep

6.De beslissing