ECLI:NL:GHARL:2022:5643

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.308.755

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, zaaknr. 8909289 HA VERZ 20-69)

beschikking van 4 juli 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Autoschade Zutphen B.V.,

gevestigd te Zutphen,

verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster, verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna: ASZ,

advocaat: mr. J.W. Janssens,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats1] ,

verweerder in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker, verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. J.D. Uding.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter Zutphen (rechtbank Gelderland, locatie Zutphen) van 2 maart 2021.

2.2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties) van ASZ, ter griffie ontvangen op 1 juni 2021;

- het verweerschrift met producties van [verweerder] ;
- de brief van de raadsman van ASZ van 15 oktober 2021 met producties 14 en 15;

- de brief van de raadsman van [verweerder] van 24 maart 2022 met productie D;

- de op 6 april 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
23 mei 2022 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

ASZ heeft in haar hoger beroepschrift (gelijktijdig in drie paralelle zaken tussen haar en [verweerder] en/of [naam1] ) - zakelijk weergegeven - verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) de verzoeken van [verweerder] alsnog af te wijzen en hem te veroordelen tot terugbetaling van het aan hem uitbetaalde loon c.a. en de transitievergoeding, met diens veroordeling in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

2.4

Subsidiair, voor het geval het hof zou oordelen dat [verweerder] een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft veroorzaakt, heeft [verweerder] op zijn beurt – zakelijk weergegeven - verzocht om een transitievergoeding en toekenning van een billijke vergoeding ter hoogte van de door de kantonrechter toegewezen bedragen aan loon c.a. Voorts bestrijdt hij de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg.

3.De feiten

In hoger beroep staan de volgende feiten vast.

3.1

[verweerder] , geboren in 1982, is op 1 januari 2009 bij ASZ in dienst getreden in de functie

van [functie1] . Laatstelijk werkte hij tegen een brutoloon van € 5.525,68 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. [verweerder] heeft sinds maart 2016 ook een eigen onderneming, genaamd [naam2] .

3.2

ASZ is een autoschadeherstelbedrijf. Tot 1 april 2018 was de onderneming eigendom van de vader van [verweerder] . Per 1 augustus 2018 heeft een groep autoschadeherstelbedrijven ASZ overgenomen. Van deze groep ondernemingen zijn [naam3] en [naam4] (hierna: [naam3] en [naam4] ) via hun persoonlijke holdings aandeelhouders en bestuurders. [verweerder] is na de overname aangebleven als [functie1] .

3.3

In het najaar van 2020 hebben [naam3] en [naam4] Hoffmann Bedrijfsrecherche BV te Almere ingeschakeld (hierna: Hoffmann). Op 20 oktober 2020 zijn [verweerder] en zijn partner [naam1] (hierna: [naam1] ), die ook werkte bij ASZ, gehoord door onderzoekers van Hoffmann.

3.4

In het verslag van [verweerder] is onder meer opgenomen:

“
(…) U vraagt mij hoe de procedure van de schade afhandelingen is. Is het wel of geen

verzekeringswerk. (...) Ik meld het dan bij de verzekering aan als het een verzekeringsschade is. Daarna maak ik een dossier aan. Als de auto binnenkomt dan maak ik foto 's van de schade met een app.

Het ligt er een beetje aan hoe druk het is. Die foto’s komen dan in het iBoss systeem terecht.

Als de auto binnenkomt dan wordt de werkorder uitgedraaid en dat wordt de schade

verholpen. Als het verzekeringswerk is, maak ik in Audatex er een calculatie van aan. Anders wordt er gewoon een prijs met de klant door mij bepaald. (...)

Als het geen verzekeringswerk is dan geven wij de rekening mee aan de klant, zoals u vraagt.

De klant betaalt contant of pint het bedrag. Hier wordt nog veel contant door klanten

betaald. Dit wordt wel geregistreerd in het iBoss systeem. (...) Als een klant op rekening

betaalt dat sturen wij de rekening naar de klant. In Leusden handelen ze dat verder af. (...)

Als in Leusden op een ‘knop' wordt gedrukt dan wordt het dossier gesloten, zoals u vraagt.

De dossiers blijven wel in het systeem staan als de dossiers worden afgesloten. Als een

dossier dubbel is dan verwijder ik het dossier. Dat is de enige reden dat ik een dossier

verwijder.

Als een factuur contant wordt betaald. Dan gaat het geld naar de kas en [naam3] haalt de kas

eens in de zoveel tijd op.

(...)

Facturen doe ik weleens verwijderen. Het gebeurt weleens dat schades aan auto‘s worden

verholpen die niet volledig betaald worden. (...) Ik ben altijd in de veronderstelling geweest

dat [naam3] altijd op de hoogte is geweest.

Ik weet dat het niet om een auto gaat. Ik heb het verkeerd aangepakt. Ik zorg voor de jongens

dat er regelmatig op de vrijdag wat te drinken en te eten is. Ik heb geen idee om hoeveel geld

het dan gaat, echt geen idee, zoals u vraagt. Ik betaal de overuren van de jongens met het

contante geld.

Nee, ik heb geen opdracht van [naam3] om zwart geld hier vrij te maken. Ik blijf erbij om de

overuren van medewerkers te betalen. Ik probeer hier de boel draaiende te houden. Het

betalen van overuren is heel verschillend. Als het € 150, - in de week is is al het veel. De

drankjes op vrijdag is ook geen duizenden euro 's. Nee, [naam1] weet dit allemaal niet, zoals u

vraagt. Daar durf ik mijn hand voor in het vuur te steken.

Ik zal u een voorbeeld geven. Afgelopen vrijdag wordt bij een auto een nieuwe voorbumper

(...) geplaatst. (...) Die vrouw kwam zelf dat ze contant wilde betalen. (...)

Dat doe ik wel vaker. Als iemand met een zielig verhaal komt dan doe ik het wel meer dat ik

een lager bedrag laat betalen door de klant. Het is niet goed, maar zo ben ik. Dan laat ik die

klant een lager bedrag betalen. (...) Als het rustig is laat ik de mensen minder betalen. Ik

weet dat het niet goed is, maar zo doe ik dat. (...)

Ik heb een tweede kas voor het contante geld voor het betalen van overuren. Daar zit nu, uit

mijn hoofd, ongeveer € 1000,- in. Ik delete dan inderdaad een dossier en dan doe ik het geld

in de tweede kas. (...) De medewerkers weten er niets van af. Aan het eind verwijder ik het

dossier. De klant betaalt contant en dat geld gaat in de tweede kas. Ik maak dan geen

factuur. Er is geen administratie van de tweede kas, zoals u vraagt. [naam3] weet dat er een

tweede kas is denk ik.

Het bedrag wat in het systeem staat en wat ik de klant laat betalen, ik weet dat daar een

groot verschil in zit. (...)

Ik heb ook weleens dat iemand bij mij komt en dan vraagt om de persoonlijke schade zakelijk te boeken. Dan maak ik een dossier aan voor een andere auto. Die overschrijf ik dan. Ik moet dan de factuur op de andere auto zetten. Ik overschrijf het dossier of ik verwijder de

een en maak dan een nieuw dossier aan. Dat gebeurt heel sporadisch. Normaal gesproken

probeer ik dan het dossier inzichtelijk te houden en te overschrijven. Ik doe dat om de klant

te helpen. (...)

[naam1] weet ervan dat ik klanten mats. Ze krijgt er wel wat van mee. De rechter computer

staat altijd open. Als ik achter [naam1] haar computer zit dan muteer ik weleens gegevens in een

dossier op haar naam. [naam1] en ik zijn de enigen die een dossier kunnen aanmaken en muteren.

(...)

Ik heb weleens contant geld van klanten in mijn eigen zak gestoken, zoals u vraagt. Maar

altijd om hier in het bedrijf te stoppen. Ik maak hier best veel uren. Ik heb best een super

salaris, maar ik heb ook veel stress. Ik betaal mijn eigen overuren niet van het geld. Als u

medewerkers gaat vragen dan zullen ze bevestigen dat ze weleens contant geld van mij

krijgen voor de overuren. Dat is altijd werk voor hier.

Hier wordt s 'avonds weleens gewerkt.

Het zal misschien weleens voor zijn gekomen dat ik geld privé heb gebruikt. De afspraak met [naam3] was dat wij een zwarte kas zouden hebben en dat zouden delen met zijn drieën. Dat was de afspraak toen ik hier begon. Ik denk dat er € 4000,- tot € 5000,- zwart in de kas zat. Dit is opgehaald en ik heb niets ontvangen. Daar is verder nooit meer over gesproken. Ik

deed het geld netjes in een potje. (...)

Ik dacht altijd dat de overuren zo werden betaald. Dat ging in de tijd van mijn vader altijd zo. Ik betaal de overuren altijd zo contant uit.

Hoeveel geld heb ik voor jezelf privé heb weggenomen? Ik gok het. Dat zal ongeveer

€ 1500, - tot € 2000, - euro zijn. [naam1] weet er niet van. Ik tank ook weleens privé de auto’s van hieraf. Dat zijn de leenauto's. Ik weet dat ik hier gezeik krijg als ik de tankpas veel gebruik. Ik tank de leenauto's dan met mijn eigen pas af en dan haal ik het geld uit de kas.

Ik schrik dat er zoveel dossiers zijn verwijderd. Ik ben er verbaasd over. Ik ben mij er van

bewust dat ik schades heb aangenomen en heb verholpen voor een lager bedrag dan dat ze

moeten kosten. Dat heb ik gedaan om hier de boel draaiende te houden. De contante

betalingen gingen hier in de kas. (...)

U vraagt mij wat bedoeld wordt met een omschrijving ‘150zo’ in een dossier. Dat betekent dat een klant zo € 150,- contant betaald. (...)

Ja, de klant wordt dan gematst door mij. Dat hangt af hoe druk het hier is. Het is niet goed,

dat weet ik.

(...) Ik doe ook weleens een auto tussendoor. Stel er heeft iemand, die wat te zeggen heeft in

een garage, een auto met schade dan zorg ik dat de schade tussendoor gratis wordt

verholpen. Dat wordt niet verrekend. Dat doe ik om die chef werkplaats te matsen. (...)

Ja het klopt, ik heb een deel van het contant betaalde geld privé gebruikt, zoals u wederom

vraagt. Hoeveel dat was? Ik weet niet hoe hoog het bedrag is dat ik privé heb meegenomen

(…)

Wat ik ook weleens doe, we hebben veel garagebedrijven als klanten. Ze brengen dan een

auto. Die doen wij dan te goedkoop of even snel tussendoor. Ik stuur nooit credit nota's. Nogmaals ik deed alles in het bedrijfsbelang. (…) Hier is ook nooit werkoverleg. Ik hoor [naam3] niet en ik hoor [naam4] niet. Het klopt van de foto's in de dossiers. Dat ik niet altijd foto's toevoeg.

Ik ben de perceptie van het contante geld kwijt. (...) Ik ben niet in de veronderstelling dat ik zoveel geld uit de kas heb gehaald. Er worden overuren betaald en een biertje gekocht. Ik wist niet dat het contante geld zo hard kon gaan. Ik stopte het geld in de kluis, in een potje. Dat potje stond daar altijd al. Ik werd door [naam5] gebeld dat een klant zei dat hij wel contant betaald had. Ik wist zeker van niet. Ik was er zo beroerd van dat ik het geld zelf heb gepind. Ik heb klanten gematst door veel te goedkoop de schades te verhelpen. Klopt, dat ik niet altijd het contante geld heb afgedragen. Zoals ik al zei, ik denk dat ik ongeveer € 1500,- tot € 2000,- uit de kas voor privé gebruik heb gepakt. Uit laksheid heb ik geen overzichten en uitbetalingen van de overuren bijgehouden, zoals u vraagt. Ik ben het overzicht kwijtgeraakt. Ik weet echt niet hoeveel ik contant aan overuren heb betaald aan de medewerkers.

Als je vorig jaar oktober, november en december kijkt dan waren de omzetten erg hoog. Dat

moet ergens vandaan komen. De jongen lopen niet harder tussen 08.00 en 17.00 uur. De

jongens hebben toen veel overuren gemaakt. De zijn productiviteitsuren van de jongens. Ik

weet niet meer hoeveel overuren dat waren. De jongens werden door mij zwart uitbetaald.

U vraagt mij hoe het kan dat ik zoveel dossiers heb verwijderd. Ik kan mij niet voorstellen

dat er zoveel dossiers zijn verwijderd. Ik ben de perceptie hierin kwijt. Dat was puur, denk

ik, om de kas te vullen. De hoeveelheid werk voor de jongens was zo hoog dat ze dat gewoon niet konden redden binnen hun 40 uur werkweek. Er zijn toen veel overuren gemaakt. Die moest ik betalen. De werkdruk was zo hoog. daarom deed ik dit soort dingen. De heer [naam3] en [naam4] heb ik toen niet gezien en ik moest wel de ballen hoog houden. Ik krijg wel het gezeik op de app zeven dagen in de week. Dan maak ik

weleens de verkeerde beslissing.

Ik heb alles met de beste bedoeling gedaan. Misschien had ik het meer moeten overleggen. Ik

zag [naam3] of [naam4] hier weinig. Ik zie ze niet en hoor ze nooit. Ik heb het naar eigen zeggen te veel willen invullen. (...)”

Het in het geding gebrachte verslag is niet door [verweerder] ondertekend.

3.5

Op 20 oktober 2020 zijn [verweerder] en [naam1] door ASZ op staande voet ontslagen.

3.6

Bij brief van 21 oktober 2020 heeft [naam3] aan [verweerder] onder meer geschreven:

“(...) Aan dit ontslag ligt het volgende ten grondslag.

U weet, dat er onderzoek is gepleegd door Hoffmann Bedrijfsrecherche. (...) Daaruit komt

onder meer het volgende naar voren.

U laat schades aan auto’s verhelpen, die niet volledig door de klant via u worden betaald.

U heeft schades hersteld, dan wel laten herstellen voor een lager bedrag, dan ze zouden

moeten kosten. (...) U heeft auto’s hersteld, dan wel laten herstellen zonder daarvoor kosten

in rekening te brengen bij de opdrachtgever, (...).

U heeft naar schatting 150 tot 200 dossiers, waarbij duidelijk is dat er hersteld is maar waar

geen factuur is overhandigd ofgezonden. (...)

Ook heeft u dossiers uit het systeem verwijderd, zodat de registratie niet volledig en/of niet

juist meer is, zonder dat u daartoe gerechtigd bent, dan wel zonder dat u daarvoor

toestemming heeft. U voegt ten onrechte geen foto's van de schade toe aan de dossiers.

U betaalt zonder toestemming van de werkgever contant de overuren van de medewerkers.

Dit wordt evenmin geregistreerd.

U heeft voor privédoeleinden zonder toestemming geld uit de kas, dat toebehoort aan de

werkgever, weggenomen, althans het contant ontvangen geld niet of niet volledig

afgedragen. (...)

Ook tankt u privé auto’s met de tankpas van het bedrijf af, (...).

U verricht werkzaamheden ten behoeve van andere bedrijven zonder dat de werkgever

daarvoor een vergoeding ontvangt van de derde, waarvoor u in loondienst werkzaamheden

heeft verricht.

U heeft geld, dat aan de werkgever toebehoort gestolen, althans niet aan de werkgever

afgedragen.

(...)

Voorstaande feiten vormen zowel in onderlinge samenhang bezien als ook ieder voor zich

voor ons een dringende reden voor ontslag.

(…)”.

3.7

Op 2 maart 2022 heeft de kantonrechter in een (dagvaardings)procedure tussen enerzijds ASZ als eiseres in conventie/gedaagde in reconventie en anderzijds [verweerder] en [naam1] als gedaagden in conventie en eisers in reconventie (8956125 CV EXPL 21-27) een tussenvonnis gewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet komen vast te staan dat [verweerder] in zijn werkzaamheden voor zijn onderneming [naam2] aan Autoschade Zutphen schade heeft berokkend, zodat deze vordering (sub 1) ten bedrage van € 77.752,48 in een later (eind-)vonnis volledig zal worden afgewezen. Voor zover aanspraak is gemaakt op vergoeding wegens te weinig factureren aan de klanten voor een bedrag van € 73.942,- (vordering 2) heeft de kantonrechter een deskundigenbericht gelast. In dat verband is het oordeel over de vorderingen 3 (kosten onderzoek Hoffman) en 4 (kosten onderzoek A.A.S.) aangehouden. Nu [verweerder] heeft erkend dat hij een bedrag van € 2.000,- contant uit de kas heeft opgenomen dat door hem niet is verantwoord, zal in een later (eind)vonnis deze vordering (5) worden toegewezen met de wettelijke rente als aldaar zal worden vermeld. Hetzelfde geldt voor [naam1] ten bedrage van € 800,- (vordering 6), aldus overweegt de kantonrechter.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verweerder] heeft de kantonrechter verzocht (voor zover in hoger beroep nog van belang):

primair:

III. het ontslag op staande voet te vernietigen;

IV. ASZ te verplichten [verweerder] binnen 24 uur bij wijze van voorlopige voorziening na betekening van de te wijzen beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig geëindigd is, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat ASZ in gebreke blijft aan deze beslissing te voldoen;

V. ASZ te veroordelen bij wijze van voorlopige voorziening tot betaling van het salaris van [verweerder] van € 5.525,68 bruto vanaf I oktober 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata;

subsidiair:

VI. ASZ te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van de billijke vergoeding ter hoogte van
€ 337.676,88 bruto;
VII. de gefixeerde schadevergoeding ter grootte van € 16.577,04 bruto;
VIII. de transitievergoeding ter grootte van € 22.102,72 bruto;
IX. de wettelijke rente over de vergoedingen onder VI, VII en VIII vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

X. ASZ te gebieden een rectificatie te doen uitgaan als opgesteld in het verzoekschrift:

XI. ASZ te veroordelen in de kosten van de procedure.

4.2

ASZ heeft afwijzing van de verzoeken bepleit. Zij heeft op haar beurt de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden indien wordt geoordeeld dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft – zakelijk weergegeven - in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) het ontslag op staande voet vernietigd, de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 mei 2021 en ASZ veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van het salaris c.a. vanaf 1 oktober 2020 tot 1 mei 2021, met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 15%. Voorts is ASZ veroordeeld aan [verweerder] te betalen de transitievergoeding van € 24.539,45 bruto, met compensatie van de proceskosten en afwijzing van het meer of anders door [verweerder] verzochte (waaronder de billijke vergoeding).

5.De beoordeling in hoger beroep

Samenvatting van het geschil en van het oordeel van het gerechtshof

5.1

Het hoger beroep slaagt (grotendeels).

5.2

De vraag die in hoger beroep centraal staat is of [verweerder] terecht op staande voet is ontslagen – zoals ASZ heeft gesteld – dan wel met de kantonrechter en [verweerder] moet worden geoordeeld dat het ontslag geen stand kon houden en de door de kantonrechter uitgesproken vernietiging daarvan in stand blijft. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat het ontslag op staande voet aan [verweerder] terecht is gegeven en dat [verweerder] het loon over de periode van 20 oktober 2020 tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 1 mei 2021 moet terugbetalen. Zijn aanspraak op de transitievergoeding blijft evenwel intact. Overige verzoeken zijn niet toewijsbaar.

Omvang geschil

5.3

Dat de arbeidsovereenkomst van partijen inmiddels tot een einde is gekomen staat tussen partijen vast, nu geen van partijen is opgekomen tegen de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2021.

Ook de in eerste aanleg door [verweerder] verzochte billijke vergoeding ten laste van ASZ ligt in hoger beroep niet voor nu [verweerder] in de afwijzing daarvan door de kantonrechter uitdrukkelijk heeft berust (verweerschrift in appel sub 4), met uitzondering van de situatie dat het ontslag op staande voet alsnog terecht zou zijn verleend, in welk geval [verweerder] aanspraak maakt op een billijke vergoeding. Evenmin ligt voor een billijke vergoeding ten laste van [verweerder] – hoewel de processtukken wel soms die indruk wekken - nu ASZ daarop in elk geval in deze procedure noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aanspraak heeft gemaakt. De aanspraak van ASZ op grond van artikel 7:677 lid 2 jo. lid 3 BW (aanleiding geven tot ontslag op staande voet en aanspraak op gefixeerde schadevergoeding) komt aan de orde in de derde procedure tussen partijen (zaaknummer hof 200.295.042).

De grieven

5.4

ASZ heeft vier gronden tegen de bestreden beschikking van de kantonrechter aangevoerd, door haar aangeduid als grieven. Het hof zal deze terminologie volgen.

5.5

Bij de behandeling van grief 1 heeft ASZ geen belang nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld. De bezwaren van ASZ richten zich overigens niet, zoals het hof begrijpt, tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, maar tegen de daaruit getrokken conclusies. Dat zal hierna aan de orde komen.

5.6

De grieven 2 en 3 richten zich tegen diverse oordelen in rechtsoverweging 4.3, samengevat aan te duiden als onvoldoende gronden voor het ontslag op staande voet. Grief 2 valt uiteen in drie subgrieven tegen verschillende rechtsoverwegingen. Met grief 3 wordt opgekomen tegen de conclusie van de kantonrechter (rov. 4.3.4) dat het ontslag op staande voet niet op goede gronden is gegeven en daarom zal worden vernietigd.

5.7

Grief 4 richt zich tegen de behandeling door de kantonrechter van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek. Voor zover tevens wordt geklaagd over het oordeel dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] geen sprake is gaat het hof daaraan voorbij nu daaraan rechtens geen gevolgen zijn verbonden zoals hiervoor is overwogen, een en ander behoudens voor zover dit bezwaar ziet op de toewijzing van de transitievergoeding (rov. 4.4.2 en 4.6.1 van de bestreden beschikking). Dat zal hierna aan de orde komen.

5.8

Indien en voor zover in hoger beroep wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet ten onrechte werd vernietigd, stelt ASZ zich op het standpunt dat [verweerder] krachtens artikel 7:628 BW jo. 7:680a BW na 20 oktober 2020 geen recht had op het loon c.a., alsook geen recht had op de transitievergoeding nu hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Indien en voor zover in hoger beroep wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet op goede gronden werd vernietigd, stelt ASZ zich op het standpunt dat het loon van [verweerder] gematigd dient te worden voor wat betreft de periode waarover het loon verschuldigd is, althans voor wat betreft het percentage van het doorbetaalde loon over die periode. De transitievergoeding dient dan ook gematigd te worden naar nihil. Vanaf 1 mei 2021 bestond in elk geval geen aanspraak meer op loon omdat de arbeidsovereenkomst per 1 mei is ontbonden. Ook de wettelijke verhoging dient te worden gematigd tot nihil, aldus ASZ.

Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te bespreken.

Verhoor

5.9

Het hof stelt daarbij het volgende voorop. ASZ heeft een beroep gedaan op de door [verweerder] (en [naam1] ) ten overstaan van medewerkers van Hoffmann afgelegde verklaringen. [naam1] heeft haar verklaring ondertekend, maar [verweerder] niet, zoals hij terecht heeft gesteld en de kantonrechter als feit heeft vastgesteld (rechtsoverweging 2.4 slot van de bestreden beschikking), waartegen ASZ geen grief heeft gericht.

[verweerder] (en [naam1] ) hebben ook in hoger beroep aangegeven dat zij het verhoor als zeer intimiderend hebben ervaren en zij aan grote druk zijn blootgesteld. [verweerder] heeft er op gewezen dat het verslag geen transcriptie is van hetgeen er letterlijk door de rechercheurs van Hoffmann is gevraagd en door hem is geantwoord. Het zou voor een juiste waardering van beide verslagen goed zijn indien alsnog een letterlijke transcriptie van het gesprek zou worden overgelegd of er geluidsopnamen door ASZ in het geding worden gebracht, zodat kan worden beoordeeld in hoeverre de verslagen een waarachtig beeld vormen van de gevoerde gesprekken, zo heeft [verweerder] aangevoerd.

5.7

Wat daarvan zij – ASZ heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat er geen rapport is, alleen de overgelegde verklaringen – [verweerder] heeft ook in hoger beroep de inhoud van beide verklaringen niet op concrete punten bestreden. Het hof gaat daarmee, met de kantonrechter (rechtsoverweging 4.1 van de bestreden beschikking), uit van de juistheid van deze verslagen, de enkele omstandigheid dat [verweerder] zijn verklaring niet heeft ondertekend staat daaraan niet in de weg.

Ontslag op staande voet

5.8

Ingevolge artikel 7:677, lid 1 BW is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die

reden aan de wederpartij. Vooropgesteld wordt dat een ontslag op staande voet een uiterste middel is en dat het slechts mag worden gegeven als van de werkgever op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben (HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:596). Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vergelijk HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BV9532).

5.9

In de ontslagaanzegging van ASZ zijn meerdere gronden opgenomen en gesteld is dat deze ook ieder voor zich voldoende dringende reden voor een ontslag op staande voet opleveren. Een van die gronden is dat [verweerder] (voor privédoeleinden) zonder toestemming geld uit de kas, dat toebehoort aan de werkgever, weggenomen heeft, althans het contant ontvangen geld niet of niet volledig heeft afgedragen. In de verklaring van [verweerder] zoals deze door Hoffmann is genoteerd is opgenomen: “
Hoeveel geld heb ik voor jezelf privé heb weggenomen? Ik gok het. Dat zal ongeveer € 1500, - tot € 2000, - euro zijn. [naam1] weet er niet van. Ik tank ook weleens privé de auto ’s van hieraf. Dat zijn de leenauto 's. Ik weet dat ik hier gezeik krijg als ik de tankpas veel gebruik. Ik tank de leenauto 's dan met mijn eigen pas af en dan haal ik het geld uit de kas.” Hoewel [verweerder] de omstandigheden waaronder deze verklaring is afgelegd heeft bestreden zoals hiervoor is overwogen, heeft hij de feitelijke juistheid van dit deel van de verklaring niet bestreden. In eerste aanleg heeft hij zelf ook gesteld dat hij tussen de € 1.500,- en € 2.000,- in privé heeft opgenomen. Ook de kantonrechter is daarvan uitgegaan (rechtsoverweging 4.3.2). In de uitspraak van de kantonrechter van 2 maart 2022 wordt voorts overwogen dat nu [verweerder] heeft erkend dat hij een bedrag van € 2.000,- contant uit de kas heeft opgenomen dat door hem niet is verantwoord, in een later (eind)vonnis deze vordering zal worden toegewezen (rechtsoverweging 2.12). Het hof gaat er daarom vanuit dat [verweerder] zich een bedrag van tenminste € 1.500,- maar in feite € 2.000,- heeft toegeëigend.

Dringende reden

5.1

In het tweede lid van artikel 7:678 BW is bepaald: “
Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden: (….)

d. wanneer hij(de werknemer, hof)
zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; (…)”. Dat hier van verduistering althans het wederrechtelijk toeeigenen van gelden van de werkgever sprake was, staat vast.

Zwart geld circuit

5.11

Het hof tekent daarbij aan dat als juist zou zijn, zoals [verweerder] heeft gesteld, dat het zwart geld circuit binnen het bedrijf en het door hem naar eigen believen tot zich nemen van gelden van de vennootschap al bestond toen zijn vader [naam6] nog eigenaar (lees: aandeelhouder/directeur) was, [verweerder] er niet vanuit mocht gaan dat deze praktijken na de verkoop van het bedrijf (en de daarbij behorende overgang van onderneming, zoals zijn raadsman heeft onderstreept), ongewijzigd mochten en konden worden voortgezet. Het hof wijst erop dat [naam1] , de administratieve kracht van het bedrijf en tevens levenspartner van [verweerder] , heeft verklaard: “
Wat de bedrijfsvoering was? Dat er een zwart klusje werd gedaan en de opbrengsten in eigen zak terecht kwamen. [naam6] wist ervan in die tijd. Net na de overname hebben wij het een tijdje niet gedaan. Enige tijd na de overname weer wel.” Kennelijk heeft [verweerder] zijn voormalige activiteiten na de overname hervat, naar eigen zeggen overigens is het nooit anders geweest. Dat in het verleden zowel de witte inkomsten van het bedrijf als de zwarte inkomsten binnen de familie van [verweerder] bleven, was in elk geval na de overname niet meer aan de orde. [verweerder] heeft ook erkend dat hij zich in retrospectief realiseert dat er niet had moet worden gerommeld (verweerschrift in hoger beroep sub 69). Het hof acht het handelen van [verweerder] ontoelaatbaar. Dat [naam3] in een incidenteel geval nadien akkoord is gegaan met één enkele zwarte transactie maakt het oordeel niet anders. Desgevraagd kon [verweerder] dit bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook niet nader feitelijk concretiseren, met name niet hoe vaak het was voorgekomen en welke bedragen daarmee gemoeid waren. Verder staat vast dat [naam3] een contant bedrag van € 2.500,- juist alsnog in de administratie heeft verantwoord, hetgeen juist op het tegenovergestelde duidt dan [verweerder] heeft gesteld. Ook de stelling van [verweerder] dat een klant uiteindelijk alsnog giraal heeft betaald is niet komen vast te staan. Ook het beroep van [verweerder] op de buitengerechtelijk afgelegde verklaringen van [naam7] , [naam8] en [naam9] kan hem niet baten. Deze verklaringen zijn onvoldoende concreet over de kernvraag of [verweerder] met [naam3] c.s. een afspraak over een zwart geld circuit had.

Zwart geld afspraak?

5.12

Het verweer van [verweerder] dat er in augustus 2018 een afspraak zou zijn gemaakt met [naam3] over het bestaan van een zwart geld kas en de verdeling van zwart geld in drie gelijke delen ( [naam3] , [naam4] en [verweerder] ), heeft [verweerder] onvoldoende feitelijk onderbouwd. In zijn verklaring heeft hij alleen gesteld: “
De afspraak met [naam3] was dat wij een zwarte kas zouden hebben en dat zouden delen met zijn drieën. Dat was de afspraak toen ik hier begon. Ik denk dat er € 4000,- tot € 5000,- zwart in de kas zat. Dit is opgehaald en ik heb niets ontvangen.”Nu [verweerder] deze stellingen niet voldoende heeft geconcretiseerd in het licht van het partijdebat, wordt niet aan bewijslevering toegekomen, nog daargelaten dat ook op vragen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep [verweerder] niet meer concreet is geworden hoe een en ander zou zijn afgesproken en uitgevoerd. Enige feitelijke onderbouwing van het verweer ontbreekt.

Datzelfde geldt voor de stelling dat sprake was van een zwart geld circuit en ASZ daarvan op de hoogte was. ASZ heeft dit stellig betwist. Nu [verweerder] niet aan zijn stelplicht althans gemotiveerde verweerplicht heeft voldaan wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Terugbetalingen?5.13 [verweerder] heeft aangevoerd dat hij weleens geld uit de zwarte kas nam, maar deze kas met eigen geld (deels) weer aanvulde of betaalde met eigen geld brandstof voor de leenauto's. Wat daarvan zij, niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] het complete door hem onttrokken bedrag weer heeft besteed aan de zaak of heeft terugbetaald. Zo heeft hij gesteld dat hij met zijn eigen tankpas leenauto’s voltankte en daarna geld uit de kluis/kas haalde. Zelfs als dit zou vast staan, kan hem dit niet baten. Daarnaast heeft ASZ gemotiveerd gesteld dat [verweerder] , naar eigen zeggen in totaal € 264,28 aan brandstof voor leenauto’s van ASZ betaalde in de periode van september 2018 tot en met oktober 2020, hetgeen dus aanzienlijk minder is dan het bedrag dat [verweerder] zich heeft toegeeigend. Ook dit is niet gemotiveerd door [verweerder] betwist, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Aan de stellingen van [verweerder] dat hij tegenover het weggenomen geld, bedragen heeft (terug)betaald, gaat het hof daarom voorbij.

Omstandigheden van het geval

5.14

Het hof dient, zoals hiervoor in 5.8. is overwogen, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te nemen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

5.15

De aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt zijn in dit geval evident; het gaat om het wederrechtelijk toe-eigenen van gelden van de werkgever door [verweerder] , althans het niet afdragen van (zwart) geld. Dat dit bedrag volgens ASZ zelfs aanzienlijk hoger zou zijn dan de vaststaande € 1.500,-/2.000,- kan in het midden blijven nu een dergelijk bedrag reeds meer dan voldoende is voor het aannemen van een dringende reden. De persoonlijke omstandigheden van [verweerder] maken het oordeel niet anders. [verweerder] is sinds 1 augustus 2018 in dienst bij Autoschade Zutphen en bij de rechtsvoorganger was hij 11 jaar in dienst. Hij heeft kennelijk zijn werkzaamheden steeds op gelijke wijze vervuld, inclusief het zorgen voor zwart werk en het afromen van datgene wat daardoor werd verdiend. Dat alles uiteindelijk zou zijn teruggevloeid naar de onderneming is niet gebleken zoals hiervoor is overwogen. Zijn leeftijd (39 jaar oud) staat niet in de weg aan het vinden van ander werk, hetgeen ook is gebleken nu hij vanaf 1 juni 2021 elders in een vergelijkbare functie werkzaam is. In die zin zijn de gevolgen van het ontslag relatief beperkt geweest. De gestelde impact op zijn gezondheid is voorts niet onderbouwd.

5.16

De door [verweerder] aangevoerde andere persoonlijke omstandigheden (zoals inkomensverlies, geen uitkering, beslagen en financiele problemen als gevolg daarvan) zijn niet anders dan bij elk ontslag op staande voet, terwijl [verweerder] naast zijn baan bij ASZ (en later) nog een eigen bedrijf [naam2] had waaruit inkomsten konden worden gegegenereerd. Hij heeft weliswaar bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat hij dit bedrijf heeft moeten liquideren, maar dit is niet onderbouwd zodat het hof hieraan voorbij gaat. Daartegenover zijn de door de kantonrechter relevant geachte verzachtende omstandigheden (een zwart geld circuit etc. waarbij de werkgever betrokken was) door het hof niet vastgesteld. Daarmee is, alles overziende, sprake van een dringende reden die voldoende is voor het ontslag op staande voet.

Of [verweerder] zich wel of niet schuldig gemaakt heeft aan de andere in de ontslagbrief verweten gedragingen - waarop het debat in rechte ook in eerste aanleg zich grotendeels heeft geconcentreerd - kan bij deze stand van zaken daarmee in het midden blijven.

Onverwijld?

5.17

In het verhoor door Hoffmann heeft [verweerder] erkend dat hij zich gelden van ASZ heeft toegeeigend althans (zwart) geld niet integraal heeft afgedragen. Het is niet gebleken dat ASZ al eerder op de hoogte was van deze feiten. ASZ heeft hem diezelfde middag op staande voet ontslagen en dit ontslag kort daarop schriftelijk bevestigd. Daarmee is naar het oordeel van het hof, en anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, in elk geval in zoverre het ontslag op staande voet onverwijld verleend.

Tussenconclusie

5.18

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de kantonrechter het ontslag op staande voet van [verweerder] ten onrechte heeft vernietigd. Dit oordeel kan daarom in zoverre niet in stand blijven.

5.19

Nu de overeenkomst inmiddels al door ontbinding is geéindigd met ingang van 1 mei 2021 ziet het hof dan ook geen aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 7:683 lid 6 BW bepaalde, alsnog een datum voor beeindiging vast te stellen.

Aanspraak op loon?

5.2

Vanaf de datum van ontslag tot aan de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is aan [verweerder] loon c.a. toegewezen. [verweerder] heeft evenwel geen werkzaamheden verricht. Het hof ziet in de lijn van de vaste rechtspraak waarbij het risico van het niet werken na een (terecht) ontslag op staande voet voor rekening van de werknemer komt, geen aanleiding voor een afwijking op grond van de omstandigheden van het geval, zodat [verweerder] geen aanspraak kan maken op loon vanaf de datum van het ontslag op staande voet. Hetgeen [verweerder] wordt verweten, ook door het hof, kan immers niet als een gering feit worden aangemerkt. Het hof overweegt in dat verband nog het navolgende.

5.21

Het is aan de werkgever om in hoger beroep de toepassing in te roepen van artikel 7:627 BW (oud) (‘geen arbeid, geen loon, tenzij’). Vervolgens rust op de werknemer de stelplicht met betrekking tot omstandigheden die meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid – ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet – in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209, Wilco). Zowel de periode tussen de datum van het ontslag op staande voet tot de vernietiging door de kantonrechter als de periode vanaf de vernietigingsbeschikking komen voor rekening en risico van de werknemer, zo oordeelde de Hoge Raad in bedoelde uitspraak. Overwogen wordt:
“
Periode 1

In deze periode is het ontslag op staande voet verleend (naar in hoger beroep is geoordeeld: rechtsgeldig) en is er nog geen rechterlijk oordeel waaruit volgt dat de werkgever de werknemer weer tot het werk moet toelaten. Uitgangspunt is dan dat de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever dient te komen. Dit is in overeenstemming met de tekst en strekking van art. 7:677 lid 1 BW in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW (de vereisten voor een geldig ontslag op staande voet). Daaruit volgt immers dat gedragingen of eigenschappen van de werknemer meebrengen dat vanaf de ontslagdatum voortzetting (hoe kort ook) van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kon worden gevergd.

Periode 2

Voor deze periode geldt ten opzichte van periode 1 de bijzonderheid dat de werkgever op grond van het oordeel van de rechter in eerste aanleg verplicht was de werknemer tot het werk toe te laten. Op zichzelf verandert dit feit niets aan de uiteindelijke uitkomst van de procedure, die inhoudt dat de werkgever goede grond had om de werknemer met onmiddellijke ingang de toegang tot het werk te ontzeggen. Het voor risico van de werkgever laten komen van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, zou ten voordele strekken van de uiteindelijk in het ongelijk gestelde werknemer. Tegen de achtergrond van de maatstaf van art. 7:678 lid 1 BW voor het ontslag op staande voet, valt niet zonder meer in te zien waarom dit in diens verhouding tot de werkgever redelijk zou zijn. Daarom kan ook voor periode 2 hetzelfde uitgangspunt worden gehanteerd als voor periode 1.”

5.22

De omstandigheid dat de voormelde artikelen inmiddels zijn gewijzigd, leidt niet tot een ander oordeel. Met de nieuwe tekst van artikel 7:628 lid 1 BW (geen arbeid, wel loon, tenzij) en het vervallen van artikel 7:627 BW is geen inhoudelijke wijziging beoogd van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer, zo volgt uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 87-89 (MvT)). Benadrukt is dat de cassatierechtspraak rond de risicoregeling onder het nieuwe recht onverkort van kracht blijft.

Het hof ziet daarom aanleiding om de loonaanspraak van [verweerder] vanaf de datum van het ontslag op staande voet alsnog af te wijzen.

Transitievergoeding

5.23

Artikel 673 lid 7 aanhef en sub c BW bepaalt: ‘
De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst:

(…) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.’

Het hof stelt voorop dat het bestaan van een dringende reden voor een ontslag op staande voet niet zonder meer betekent dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484 (Dräger). In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7), is op p. 131 het volgende vermeld: “
Wat betreft de vraag over een dringende reden in combinatie met geen verwijtbaarheid van de werknemer en het wel/niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding, luidt het antwoord dat in die situatie uiteraard een transitievergoeding verschuldigd is.”. Uit het voorgaande volgt dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding.

5.24

Hetgeen [verweerder] wordt verweten is naar het oordeel van het hof op zichzelf ernstig verwijtbaar. Diefstal is door de regering zelfs als voorbeeld van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werknemer genoemd in het kader van 7:673 lid 7 sub c BW.

Echter, dat in dit geval de werknemer eerder is gewaarschuwd dan wel duidelijke instructies heeft gekregen hoe te handelen is niet gebleken. Vast staat dat ASZ [verweerder] volledige vrijheid heeft gegeven de bedrijfsvoering te doen zoals het hem goed dunkte en aldus niet voorkomen dat hij de bedrijfsvoering zou continueren, zoals deze in de tijd dat zijn vader eigenaar van ASZ was, plaatsvond. Weliswaar heeft [verweerder] ook een eigen verantwoordelijkheid, zoals hiervoor is benadrukt, maar dit brengt nog niet zonder meer met zich dat de andere omstandigheden van het geval buiten beschouwing dienen te blijven. Bij het oordeel over de vraag of de gedragingen van de werknemer ernstig verwijtbaar zijn, dienen de feiten en omstandigheden in aanmerking te worden genomen die werknemer heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn standpunt dat hem van die gedragingen geen (ernstig) verwijt kan worden gemaakt (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:202 [Woondroomzorg]). Desgevraagd heeft ASZ ook bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat van aansturing vanuit de directie geen sprake is geweest en vertrouwd werd op de deskundigheid van het personeel. Een nadere onderbouwing door ASZ van haar verweer tegen de transitievergoediung ontbreekt. In het appelschrift volstaat zij te verwijzen naar hetgeen in onder meer de randnummers 36 tot en met 86 van het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk tegenverzoek van ASZ (in eerste aanleg) en grief 1 tot en met 3 is gesteld (appelschrift sub 103). Wegens het ontbreken van een concrete onderbouwing wordt niet aan bewijslevering toegekomen.

5.25

De in 5.24 omschreven omstandigheden maken dat het naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aan [verweerder] geen transitievergoeding toe te kennen (artikel 7:673 lid 8 BW).

Billijke vergoeding

5.26

Het beroep op toekenning aan [verweerder] van een billijke vergoeding ten laste van ASZ verwerpt het hof. Van ernstig verwijtbaar handelen aan haar zijde als werkgever is evenmin gebleken. Het volgende is daarvoor redengevend.

5.27

Voor toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW)
of zoals in dit geval, van een ontslag op staande voet. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat dit zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). De regering heeft benadrukt dat het criterium “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten” door de rechter met terughoudendheid moet worden toegepast. In de parlementaire geschiedenis is een aantal (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever gegeven. Uit deze voorbeelden en enkele andere passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap en op één lijn te stellen zijn met de gegeven voorbeelden. De gemene deler van deze gedragingen/voorbeelden is dat de werkgever zich bewust is dan wel behoort te zijn van het de arbeidsrelatie van partijen verstorende karakter van zijn handelen. Voorts kan er reden zijn voor ernstige verwijtbaarheid als sprake is van escalatie door de opstelling van de werkgever. Bij de beoordeling van het verzoek moeten

alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Ook bij de beoordeling of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen (HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:63).

5.29

De stelplicht (en de bewijslast) van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever ligt bij de werknemer, [verweerder] dus. Niet gebleken is dat aan de voormelde strenge maatstaf is voldaan. Daartoe zijn onvoldoende concrete feiten aangevoerd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

5.3

Of ASZ aanspraak kan maken op loon over de opzegtermijn (gefixeerde schadevergoeding) ex artikel 7:677 lid 2 jo. lid 3 BW zal worden beoordeeld in de parallelle procedure zaaknummer gerechtshof 200.295.042 waarin het hof ook vandaag uitspraak zal doen.

Slotsom

5.31

Het hoger beroep, voor zover aan het hof voorgelegd (niet de ontbinding van de arbeidsovereenkomst) slaagt in die zin dat het hof van oordeel is dat het ontslag op staande voet ten onrechte is vernietigd. De daarop betrekking hebbende grieven slagen daarmee. Dit brengt mee dat [verweerder] het loon c.a. vanaf de datum van het ontslag op staande voet tot aan de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aan ASZ dient terug te betalen. De verschuldigdheid van de transitievergoeding blijft evenwel in stand en voor een billijke vergoeding is geen plaats.

5.32

Het hof zal [verweerder] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

5.33

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van ASZ zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op € 499,- voor griffierecht en op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, € 200,- per punt).

5.34

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ASZ zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 1.114,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt, tarief II in hoger beroep). Het hof beperkt de kosten tot één punt nu de drie zaken in één beroepschrift en één verweerschrift zijn besproken en ter zitting van het hof gelijktijdig zijn behandeld en gelijktijdig vandaag beslist, waarbij proceskostenveroordelingen zijn uitgesproken. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter Utrecht voor zover in hoger beroep aan het hof voorgelegd, en behoudens voor zover de transitievergoeding aan [verweerder] is toegewezen (deze blijft in stand), en voorts opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [verweerder] het onverschuldigd aan hem betaalde loon vanaf 20 oktober 2020 tot 1 mei 2021, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de onderscheiden verzuimdata, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 15% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf deze beschikking tot aan de dag van algehele voldoening, aan ASZ te voldoen;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van ASZ vastgesteld op € 499,- voor griffierecht en op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief, , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van ASZ vastgesteld op € 1.114,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verweerder] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval [verweerder] en [naam1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, M.P.C.J. van Bavel en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

4 juli 2022.

Ontslag op staande voet van bedrijfsleider wegens diefstal van kasgelden in autoschadebedrijf

Uitspraak

1.1. Het geding in eerste aanleg

2.2. Het geding in hoger beroep

3.De feiten

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

5.De beoordeling in hoger beroep

6.De beslissing