Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.265.697
(zaaknummer rechtbank: Overijssel, zittingsplaats Almelo, 131724)
arrest van 10 mei 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nebo Vastgoed B.V.,
gevestigd te Kraggenburg,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: medegedaagde 6,
hierna: Nebo,
advocaat: mr. H. Reitsma,
tegen
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1
Vesteda Investment Management B.V.,
Vesteda Investment Management B.V.,
2
Vesteda Project Development B.V.,
Vesteda Project Development B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna gezamenlijk in enkelvoud: Vesteda,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
en
mr. Jan van der Hel q.q.als curator in de faillissementen van:
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1
NPB Beheer B.V.(waarin
Mega Projecten B.V.bij fusie is opgegaan),
NPB Beheer B.V.(waarin
Mega Projecten B.V.bij fusie is opgegaan),
2
Megahome.nl B.V.,
Megahome.nl B.V.,
3
Megahome.nl Grond B.V.,
Megahome.nl Grond B.V.,
4
NPB Onroerend Goed B.V.en
NPB Onroerend Goed B.V.en
5
Megahome.nl Beheer B.V.,
Megahome.nl Beheer B.V.,
kantoorhoudende te Enschede,
opgeroepen als derde,
in eerste aanleg: medegedaagden 1 - 5,
advocaat: mr. J. van der Hel.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 mei 2021 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- een brief van 20 september 2021 van mr. Reitsma namens Nebo met een akte met producties 43 - 46;
- een brief van 15 oktober 2021 van mr. Van der Sluijs namens Vesteda met productie 7;
- een brief van 25 oktober 2021 van de curator met producties 13 – 20;
- een brief van 27 oktober 2021 van de curator met productie 21;
- het inmiddels aan partijen afgegeven proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 november 2021.
1.3
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de door Vesteda voor de mondelinge behandeling aan het hof overgelegde stukken en heeft het hof arrest bepaald.
2.Waar deze zaak over gaat, de beslissing van de rechtbank en de grieven
2.1
Het gaat hier over diverse vorderingen van schuldeiser Vesteda tegen (de curator van) de Megahome-vennootschappen en tegen Nebo hoofdzakelijk op grond van de Pauliana van artikel 3:45 BW dan wel onrechtmatig handelen, telkens wegens verhaalsbenadeling.
2.2
Het hof gaat uit van de feiten, zoals vastgesteld in rov. 2.1 tot en met 2.28 van het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 13 maart 2019 [2] (verder: het vonnis), zoals hierna gecorrigeerd in de onweersproken incidentele grief II.
Die feiten komen op het volgende neer.
2.2.1
Op basis van een samenwerkingsovereenkomst van 13 juli 2001 (SOK) [3] heeft Vesteda [4] (voor € 17 miljoen [5] ) gelden uitgeleend aan Mega Projecten voor de aankoop en realisatie van kavels en woningbouw. Na de overeengekomen tien jaar heeft Vesteda in juni 2011 de lening opgeëist en in februari 2012 ingevorderd [6] bij de rechtsopvolger van Mega Projecten, NPB Beheer. De terugbetalingsverplichting was opeisbaar voor alle niet in productie genomen kavels. De curator heeft de vordering van € 24 miljoen voorlopig erkend en Vesteda heeft alleen een hypotheek op grond in Emmen, getaxeerd op ongeveer € 2 miljoen [7] .
2.2.2
Bij brief van 20 februari 2009 heeft huisbankier Rabobank Megahome bericht de financiering niet te continueren. Onder invloed daarvan voorzag Megahome dat zij problemen ging krijgen bij de verdere financiering van haar projectontwikkeling [8] en heeft zij op 2 juni 2009 met Nebo een ontwikkelings- of bouwclaimovereenkomst gesloten. Daarin hebben enkele Megahome-vennootschappen de projectontwikkeling aan Nebo, die een schuld van € 4,5 miljoen aan NPB Beheer had, overgedragen voor haar rekening en risico met bijbetaling aan Nebo van € 12,5 miljoen [9] . Daartegenover heeft Nebo zich verbonden tot overname van de projectontwikkeling tegen een door haar te betalen vergoeding van de boekwaarde op het moment van realisatie plus een winstopslag van 8%.
2.2.3
In de loop van 2009 heeft bij de Megahome-vennootschappen een herstructurering in de vorm van de volgende splitsingen, overdrachten en fusie plaatsgevonden:
a. a) Bij akte van 28 mei 2009 is een deel van het vermogen van Mega Projecten (€ 16 miljoen) afgesplitst naar Megahome.nl, die geen eigen middelen had.
b) Op 3 juni 2009 is Megahome.nl Grond opgericht.
c) Op 5 en 17 juni 2009 hebben onder meer Mega Projecten en NPB Onroerend Goed percelen grond aan Megahome.nl Grond, eveneens zonder eigen middelen, geleverd voor een niet betaalde koopsom van in totaal (€ 49 miljoen + € 7 miljoen =) € 56 miljoen.
d) Op 10 juni 2009 hebben onder meer Mega Projecten en NPB Onroerend Goed percelen grond aan Megahome.nl Beheer, ook zonder eigen middelen, geleverd voor een niet betaalde koopsom van € 53 miljoen.
e) Op 22 juli 2009 is een deel van het vermogen van NPB Beheer afgesplitst naar het op 22 april 2009 opgerichte Megahome.nl Beheer.
f) Bij fusie van 23 juli 2009 zijn Mega Projecten en Mega Onroerend Goed opgegaan in NPB Beheer.
g) Op 26 augustus 2009 is een deel van het vermogen van NPB Beheer (€ 24,8 miljoen) afgesplitst naar Megahome.nl Grond.
2.2.4
Megahome Projecten heeft dus op 5 en 17 juni 2009 (voor € 49 miljoen en € 7 miljoen) 1.615 bouwrijpe kavels verkocht en geleverd aan Megahome.nl Grond en op 10 juni 2009 (voor € 53 miljoen) nog eens gronden aan Megahome.nl Beheer [10] . Die hebben daarop, ter voldoening aan artikel 7 van de ontwikkelingsovereenkomst [11] , voor ruim € 185 miljoen [12] , hypotheken gevestigd ten behoeve van Nebo [13] . Ook zijn er (op grond van het Addendum [14] ) gronden overgedragen aan en hypotheken gevestigd ten gunste van Nebo. Deze heeft op haar beurt hypotheken gevestigd ten gunste van NPB Participatie B.V. [15]
2.2.5
Bij brieven van 9 juni 2009, 15 maart 2010, 17 en 24 juli 2012 en 21 februari 2014 heeft Nebo Megahome in gebreke en aansprakelijk gesteld voor schades oplopend van € 2 miljard tot € 8,5 miljard [16] . Megahome heeft al deze brieven geaccordeerd.
2.2.6
Volgens een akte van 23 juli 2009 heeft Nebo bouwclaimposities terug verkocht aan NPB Beheer, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl Grond voor € 4,4 miljard [17] .
2.2.7
Aan Nebo zijn in de loop van 2011 percelen grond overgedragen door NPB Beheer, Megahome.nl en Megahome.nl Grond.
2.2.8
Na kredietopzegging, conservatoire beslaglegging en een nieuwe kredietovereenkomst van 8/9 april 2010 met nieuwe hypotheken- en andere zekerhedenverstrekking heeft Rabobank op 19 maart 2012 aan Megahome de kredietrelatie opgezegd. Op vordering van Rabobank heeft de rechtbank Overijssel bij vonnis van 4 september 2013 [18] Megahome, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van € 125 miljoen en - indien en voor zover Megahome niet binnen zeven dagen na betekening van het vonnis aan deze veroordeling zou voldoen - een aantal nader aangeduide rechtshandelingen vernietigd. Rabobank heeft de percelen daarop executoriaal geveild en de veilingnotaris heeft de opbrengst conform artikel 551 lid 2 Rv. in depots gestort ter verdeling onder Vesteda als beslaglegger en Nebo en NPB Participatie als hypotheekhouders [19] .
2.2.9
2.2.10
Op vordering van Vesteda heeft de rechtbank Overijssel bij, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, vonnis van 21 augustus 2019 [22] de door NPB Beheer, Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer op 8/9 april 2010 met Rabobank gesloten financieringsovereenkomst en de bij akte van 15 april 2010 door Megahome.nl Grond, ten behoeve van Rabobank gevestigde rechten van hypotheek vernietigd. Op het appel van Rabobank in de zaak 200.272.152 heeft het hof bij arrest van heden dat vonnis vernietigd en de vorderingen van Vesteda afgewezen, zodat Vesteda de hypotheekrechten van Rabobank niet rechtsgeldig heeft vernietigd en Rabobank op grond van dat zekerheidsrecht kan delen in de executieopbrengsten.
2.3
Op vordering van Vesteda en na twee vermeerderingen van eis [23] heeft de rechtbank in het nu in dit appel bestreden vonnis:
sub 5.1: (i) de ontwikkelingsovereenkomst, (ii) de hypotheken van 5 en 17 juni 2009, (iii) de aansprakelijkstellingen van Nebo van 9 juni 2009, 15 maart 2010, 24 juli 2012 en 21 februari 2014 met de bijbehorende akkoordverklaringen, (iv) de verkoopovereenkomst van (klaarblijkelijk is bedoeld:) 23 juli 2009, en (v) de hypotheken en grondoverdrachten van een aantal daar vermelde data vernietigd,
sub 5.2 en 5.4: de Megahome-vennootschappen en Nebo geboden om een aantal met data aangeduide hypotheken en rechtshandelingen in een aantal akten ongedaan te maken en door te halen en
sub 5.7: aan Nebo verboden om aanspraken als bedoeld in de brieven van 9 juni 2009, 15 maart 2010, 24 juli 2012 en 21 februari 2014 geldend te maken,
met afwijzing van de vordering van Vesteda tot vernietiging, althans nietigverklaring, althans ongeldigverklaring van de overdrachten van 5 en 17 juni 2009 alsmede de in deze akten genoemde overeenkomsten die beweerdelijk ten grondslag liggen aan deze overdrachten, alles ten slotte met veroordeling van de Megahome-vennootschappen en Nebo in de proceskosten.
2.4
Nebo richt haar zeven principale grieven tegen de toewijzingen. In het incidenteel hoger beroep keert Vesteda zich met haar eerste grief tegen de afwijzing van een deel van haar vorderingen, stelt zij in haar tweede grief enkele correcties voor en vermeerdert zij haar eis met een vordering tot vernietiging dan wel nietig- of ongeldigverklaring van de door haar onlangs ontdekte overdracht op 10 juni 2009 van gronden voor € 53 miljoen aan Megahome.nl Beheer. Deze vordering betreft een rechtshandeling die heeft plaatsgevonden in het kader van hetzelfde feitencomplex. Zij hangt nauw samen met de vorderingen die in eerste aanleg zijn ingesteld en die in dit hoger beroep opnieuw ter discussie worden gesteld. Niet kan worden gezegd dat de eisvermeerdering leidt tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging en/of onredelijke vertraging van het geding. Het hof acht de eisvermeerdering dan ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde en ziet dus geen reden deze beschouwing te laten, zoals Nebo heeft gevraagd.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
de vordering van Vesteda
3.1
Als gevolg van de herstructurering van de Megahome-vennootschappen is de vordering van Vesteda uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst met Mega Projecten/NPB Beheer mede komen te rusten op Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer en Megahome.nl.
de Pauliana-vorderingen ex artikel 3:45 BW en uit onrechtmatige daad
3.2
Uit het arrest Ontvanger/Eijking [24] volgt dat de executie door de levering aan de executiekoper is voltooid en dat de restant-executieopbrengst niet behoort tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden in depot zijn gestort. De geëxecuteerde heeft slechts een aanspraak op de restant-executieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Dit betekent dat Vesteda alle belang heeft bij afwikkeling van de buiten de boedel vallende depots en een uitspraak over de vraag of Nebo en NPB Participatie daarin zijn gerechtigd. De gelijkheid van schuldeisers in het faillissement van de Megahome-vennootschappen is hierbij niet in het geding [25] .
3.3
Verder strekken de vorderingen van Vesteda via de Pauliana van artikel 3:45 BW in wezen tot (relatieve) vergroting van en verhaal op de faillissementsboedel. Artikel 49 lid 1 Faillissementswet houdt in dat rechtsvorderingen, gegrond op de bepalingen der artikelen 42 - 48, worden ingesteld door de curator. Die bevoegdheid is exclusief en brengt mee dat een individuele schuldeiser niet bevoegd is tot de Pauliana tijdens faillissement, ook niet op grond van artikel 3:45 BW [26] . Dit betekent dat de tijdens de faillissementen (vanaf het najaar van 2016) door Vesteda ingestelde vorderingen in zoverre op dit moment niet inhoudelijk kunnen worden beoordeeld. De vraag rijst wat moet gelden voor de al vóór de faillissementen aanhangige rechtsvorderingen. Deze zijn te vergelijken met en in dit opzicht op één lijn te stellen met rechtsvorderingen die een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, wat op grond van artikel 29 Faillissementswet tot schorsing leidt. [27] De curator heeft de procedure met toestemming van de rechter-commissaris voortgezet en heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen deze lopende procedure voor zover de boedel daardoor niet wordt geschaad. Om de samenhang tussen beide vorderingen van vóór en tijdens de faillietverklaringen te bewaren en omwille van een praktische hanteerbaarheid van een en ander [28] , zal het hof Vesteda niet in deze vorderingen niet-ontvankelijk verklaren maar de beslissing daarop aanhouden in afwachting van de uitkomst van de door de curator inmiddels ingestelde Pauliana-vordering [29] als bedoeld in artikel 42 Faillissementswet, waaraan nu prioriteit toekomt (de mondelinge behandeling door de rechtbank zou plaatsvinden op 8 februari 2022).
3.4
Hetzelfde geldt voor zover de vorderingen van Vesteda zijn gebaseerd op onrechtmatige benadeling [30] . Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement brengt mee dat waar ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens Nebo c.s., de rechter eerst op deze vordering van de curator en vervolgens pas op die van Vesteda als individuele schuldeiser beslist.
verjaring?
3.5
De inleidende dagvaarding van 17 augustus 2012 strekte in het petitum onder 1. en 3. (tot verklaringen voor recht) tot vernietiging van hypotheekvestigingen en overdrachten van registergoederen, dus van de goederenrechtelijke rechtshandelingen en vandaaruit tot vernietiging van de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten. Zo heeft Vesteda haar vorderingen bottom-up geformuleerd, waardoor ook de ontwikkelingsovereenkomst werd geraakt. Bij akte van 18 juni 2014 heeft Vesteda onder 5 vermeld dat zij haar eis wenste te vermeerderen en het petitum strakker wilde formuleren. Het petitum noemt onder 1 een aantal hypotheekakten en Vesteda vordert daarin vernietiging van
"de rechtshandelingen tussen elk van de gedaagden 1, 2 en 3 enerzijds en Nebo anderzijds"neergelegd in die akten
"voor zover die rechtshandelingen zien zowel op overeenkomsten tot hypotheekverstrekking door gedaagden 1, 2 en/of 3 als op juridische vestiging van die hypotheken op de in die akten genoemde onroerende zaken".
"de rechtshandelingen tussen elk van de gedaagden 1, 2 en 3 enerzijds en Nebo anderzijds"neergelegd in die akten
"voor zover die rechtshandelingen zien zowel op overeenkomsten tot hypotheekverstrekking door gedaagden 1, 2 en/of 3 als op juridische vestiging van die hypotheken op de in die akten genoemde onroerende zaken".
Het gaat dus zowel om de overeenkomsten tot hypotheekverstrekking als om de vestiging van de hypotheken zelf. In het petitum onder 4 van die akte wordt een aantal akten genoemd en wordt vernietiging gevorderd van de rechtshandelingen neergelegd in die akten
"zowel voorzover die rechtshandelingen zien op verkoop en koop als op de juridische levering en feitelijke overdracht van de in deze akte genoemde onroerende zaken en de verrekening van de koopsom(men) door Nebo met haar vordering(en)". Ook hier gaat het zo om de overeenkomsten tot verkoop van de gronden en om de leveringen ervan. Ten slotte wordt onder 7 van het petitum vernietiging gevorderd van de leveringen van 5 en 17 juni 2009
"alsmede de in deze akten genoemde overeenkomsten die beweerdelijk ten grondslag
"zowel voorzover die rechtshandelingen zien op verkoop en koop als op de juridische levering en feitelijke overdracht van de in deze akte genoemde onroerende zaken en de verrekening van de koopsom(men) door Nebo met haar vordering(en)". Ook hier gaat het zo om de overeenkomsten tot verkoop van de gronden en om de leveringen ervan. Ten slotte wordt onder 7 van het petitum vernietiging gevorderd van de leveringen van 5 en 17 juni 2009
"alsmede de in deze akten genoemde overeenkomsten die beweerdelijk ten grondslag
liggen aan deze overdrachten".
Uit een en ander mochten Nebo en de Megahome-vennootschappen in redelijkheid niet afleiden dat Vesteda zo beoogde haar aanvankelijk geformuleerde vernietigingsvorderingen met betrekking tot de onderliggende overeenkomst(-en) niet langer te handhaven. Zij mochten er ook niet op vertrouwen dat Vesteda haar eerste vorderingen zo maar (zonder enige vervanging of tegenprestatie) zou hebben willen prijsgeven en met name de ontwikkelingsovereenkomst van haar vernietigingsvorderingen zou uitzonderen. Waarom zou Vesteda dat hebben willen doen? Op grond hiervan kan niet worden aangenomen dat Vesteda haar vorderingen heeft ingetrokken met als gevolg dat daarvan geen stuitende werking meer uitging [31] . De verjaring is dus door de inleidende dagvaarding nog voortdurend gestuit onder artikel 3:316 lid 1 BW. Het verweer van Nebo dat de vordering tot vernietiging van de ontwikkelingsovereenkomst is verjaard, gaat dus niet op.
de miljardenbrieven, acceptaties en terugkoopovereenkomsten
3.6
Volgens de verklaring van de bestuurder van Nebo, [naam1] , ter comparitie in hoger beroep zijn de aansprakelijkstellingen van Nebo van 9 juni 2009, 15 maart 2010, 24 juli 2012 en 21 februari 2014 met de bijbehorende akkoordverklaringen opgesteld om tegenwicht te bieden in de, volgens hem weinig nuances biedende, onderhandelingen met Rabobank en wel tegen haar
“geweld”in de vorm van dreigingen met beslaglegging en executie, dagvaardingen, advocaten, sancties en beslagen op rekeningen waardoor het hele bedrijf werd stilgelegd.
“geweld”in de vorm van dreigingen met beslaglegging en executie, dagvaardingen, advocaten, sancties en beslagen op rekeningen waardoor het hele bedrijf werd stilgelegd.
Zeker in combinatie met de snel van € 2 miljard tot € 9 miljard oplopende en totaal niet onderbouwde schadeclaims blijkt hieruit afdoende dat Nebo op deze manier tegenover Rabobank alleen maar de schijn heeft willen wekken dat zij omvangrijke concurrerende vorderingen op de Megahome-vennootschappen had, terwijl er in werkelijkheid geen onderliggende schadeclaims bestonden.
Daaraan kan nog worden toegevoegd dat ook de terugkoopovereenkomsten van 23 juli 2009 van de bouwclaimposities ten aanzien van de gronden aan Megahome.nl Beheer en Megahome.nl Grond, niet voor de boekwaarde plus 8% winst maar voor € 4,4 miljard, volgens de verklaring van ( [naam1] namens) Nebo ter comparitie, zijn gesloten pro forma, slechts om tegenwicht te bieden tegen de druk van Rabobank.
De combinaties van aansprakelijkstellingen en akkoordverklaringen zijn te beschouwen als rechtshandelingen, nu daarbij over en weer sprake is van een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Bij de terugkoopovereenkomsten is dat ook onbetwist het geval. Nebo heeft verder niet bestreden dat aan de vereisten voor vernietiging van deze rechtshandelingen op grond van artikel 3:45 BW is voldaan. De rechtbank heeft deze dan ook terecht vernietigd.
Vesteda heeft er alle belang bij dat dit in rechte wordt vastgesteld, zodat Nebo deze rechtshandelingen ook tegenover haar niet kan inroepen.
3.7
Nu het hier om schijnhandelingen gaat, heeft de rechtbank ook terecht aan Nebo verboden om aanspraken als bedoeld in die brieven geldend te maken.
de ontwikkelingsovereenkomst, het Addendum en de economische leveringsovereenkomst [32] ; onverplicht?
3.8
Wat er zij van de vraag of de ontwikkelingsovereenkomst (van 2 juni 2009) (destijds al) vergezeld ging van een op die datum opgemaakt Addendum (volgens Nebo ter comparitie een side letter) en/of een economische leveringsovereenkomst, Nebo en de Megahome-vennootschappen hebben niet, tenminste niet gemotiveerd, bestreden dat de ontwikkelingsovereenkomst, als moederovereenkomst, zonder rechtsplicht en dus onverplicht is aangegaan. Dit geldt dan ook voor het daarop voortbouwende Addendum en de economische leveringsovereenkomst.
(verhaals-)benadeling en wetenschap daarvan
3.9
De verplichtingen uit de onzakelijke ontwikkelingsovereenkomst waren volstrekt uit balans: in het voordeel van Nebo en in het nadeel van NPB Onroerend Goed, Megahome.nl Beheer, Megahome.nl Grond en Megahome.nl. Deze gaven alle (winst-)kansen op de projectontwikkeling weg, moesten nog eens € 12,5 miljoen bijbetalen en zouden slechts in de verre toekomst na de voltooiing van elk afzonderlijk project ( [naam1] sprak namens Nebo op de comparitie van een incubatietijd van 20 tot 30 jaar) een vergoeding ontvangen van nota bene slechts de boekwaarde (zij het dan vermeerderd met een winstopslag van 8%). Daarbij moet nog worden bedacht dat Nebo in het geheel niets garandeerde over het sluiten van verkoopovereenkomsten en/of het tempo van de verkopen. Nebo heeft overigens niet bestreden dat er nooit enige uitkering is uitbetaald of aangeboden.
3.1
Door de ontwikkelingsovereenkomst met Addendum en de daarop gebaseerde hypotheekvestigingen en grondoverdrachten is Vesteda als schuldeiser dan ook daadwerkelijk benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden [33] . En wel op het moment dat Vesteda haar vorderingen bij dagvaarding van 17 augustus 2012 heeft ingesteld of in ieder geval ten tijde van het vonnis van 13 maart 2019 [34] . Na de faillietverklaringen in de tweede helft van 2016 bedragen de voorlopig erkende vorderingen op Mega Projecten, thans op NPB Beheer, van Vesteda € 24 miljoen, Rabobank € 197 miljoen en van andere schuldeisers € 25 miljoen, terwijl het actief op de boedelrekeningen van de diverse vennootschappen per september 2019 (na drie jaar verkopen en liquideren door de curator) volgens opgave van de curator bedroeg: NPB Beheer € 1,8 miljoen, Megahome.nl Grond € 32 miljoen, Megahome.nl B.V € 14 miljoen en Megahome.nl Beheer € 1,7 miljoen [35] . Anders dan Nebo meent, is onvoldoende zeker dat Vesteda zich thans ook op Megahome.nl en Megahome.nl Grond kan verhalen. Hun verhaalsvermogen is beperkt tot € 16 miljoen respectievelijk € 24,8 miljoen [36] , terwijl ook Rabobank met haar hypotheken daarop verhaal kan zoeken.
Nebo voert wel aan dat bij afname van circa 245 ha (van de in totaal ruim 1.300 ha) gronden tegen een prijs van € 89,60 per vierkante meter (die de curator als uitgangspunt neemt maar te laag vindt) reeds € 220 miljoen wordt afgerekend ten gunste van NPB Beheer en dat zij [37] op basis van de in 2012 gemaakte taxaties per 30 juni 2010 uitging van een waarde van het zekerheidspakket van Rabobank (de 1615 kavels) van € 180-190 miljoen. Maar die grondkavels zijn destijds overgedragen voor een koopprijs van € 49 miljoen respectievelijk € 7 miljoen. Hetzelfde geldt voor de overige grondtaxaties op € 170 miljoen, terwijl alle op 10 juni 2009 aan Megahome.nl Beheer geleverde gronden waar het hierbij om gaat zijn getransporteerd voor in totaal € 60 miljoen [38] .
3.11
De ontwikkelingsovereenkomst was niet alleen bijzonder nadelig voor de Megahome-vennootschappen, maar werd ook ingegeven door de overweging [39] :
“Door en ten gevolge van dreigende kredietopzegging door de Rabobank Twente voorziet Megahome, dat zij problemen gaat krijgen bij de verdere financiering van Projectontwikkeling”. Dit ligt in het verlengde van de hiervoor in rov. 3.6 besproken aansprakelijkstellingen en akkoordverklaringen. Dit alles strekte dus ook tot benadeling van Rabobank in haar verhaalsmogelijkheden en had vanzelfsprekend soortgelijke gevolgen voor Vesteda in haar verhaalsmogelijkheden. Het standpunt van Nebo dat zij outsourcing en professionalisering nastreefde door de grondontwikkeling en de bouw uit elkaar te halen, zoals [naam1] namens Nebo ter comparitie heeft verklaard, vindt geen steun in de tekst van de ontwikkelingsovereenkomst, verklaart niet waarom Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer hun eigen gronden niet zouden hebben kunnen ontwikkelen en levert op zichzelf ook geen verklaring op voor de enorme benadeling van de Megahome-vennootschappen als gevolg van de ontwikkelingsovereenkomst.
“Door en ten gevolge van dreigende kredietopzegging door de Rabobank Twente voorziet Megahome, dat zij problemen gaat krijgen bij de verdere financiering van Projectontwikkeling”. Dit ligt in het verlengde van de hiervoor in rov. 3.6 besproken aansprakelijkstellingen en akkoordverklaringen. Dit alles strekte dus ook tot benadeling van Rabobank in haar verhaalsmogelijkheden en had vanzelfsprekend soortgelijke gevolgen voor Vesteda in haar verhaalsmogelijkheden. Het standpunt van Nebo dat zij outsourcing en professionalisering nastreefde door de grondontwikkeling en de bouw uit elkaar te halen, zoals [naam1] namens Nebo ter comparitie heeft verklaard, vindt geen steun in de tekst van de ontwikkelingsovereenkomst, verklaart niet waarom Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer hun eigen gronden niet zouden hebben kunnen ontwikkelen en levert op zichzelf ook geen verklaring op voor de enorme benadeling van de Megahome-vennootschappen als gevolg van de ontwikkelingsovereenkomst.
3.12
Destijds was [naam1] bestuurder van de Megahome-vennootschappen en ondertekende hij voor hen de ontwikkelingsovereenkomst (van 2 juni 2009). [naam1] was toen weliswaar geen formeel bestuurder maar wel voor 96% indirect (via een STAK)aandeelhouder van Nebo, voor wie de heer [naam2] als bestuurder de ontwikkelingsovereenkomst heeft ondertekend. Gevraagd naar de begeleiding van de gang van zaken door [naam2] heeft [naam1] op de comparitie verklaard dat hij, [naam1] , er destijds wel heel erg bij betrokken was. En dat ligt ook voor de hand bij een 96% middellijk aandeelhouder. Inmiddels is [naam1] nu (sinds een jaar) ook formeel bestuurder van Nebo. Opvallend is dat [naam1] , daarover ondervraagd op de comparitie, niets heeft verteld over enige rol van [naam2] . In lijn hiermee hebben registeraccountant [naam3] [40] , manager financiën en bedrijfsvoering [naam5] [41] en ZZP-er [naam4] [42] tegenover de FIOD, samengevat, verklaard dat [naam2] bij Nebo min of meer onzichtbaar was, tekende bij het kruisje en dat [naam1] ook bij Nebo het aanspreekpunt, eindverantwoordelijke, de echte baas en feitelijk leidinggever was, aan wie ook verantwoording verschuldigd was. [naam1] trad dus op als feitelijk leidinggever van Nebo en handelde met zichzelf als bestuurder van de Megahome-vennootschappen. Hij had een controlerende positie bij alle betrokken vennootschappen.
3.13
Over dit alles heeft [naam5] , destijds manager financiën en bedrijfsvoering bij Mega/NPB Beheer tegenover de FIOD [43] onder meer verklaard:
“Als tegenzet is een tijdje de rente niet betaald en dit zette kwaad bloed bij de (Rabo-)bank.
Toen kwam het idee om de gronden uit NPB Beheer BV te halen. Het idee kwam van [naam1] om de gronden welke vrij van hypotheek waren uit de bancaire eenheid te halen en te verplaatsen naar Megahome.nl Grond BV en Megahome.nl Beheer BV. De 100%
grondposities zijn volgens mij toen naar Megahome.nl Grond BV verplaatst en de
gronden uit de samenwerkingsverbanden waren volgens mij verplaatst naar
Megahome.nl Beheer BV. Het doel van dit plan was om een tegenzet te hebben richting
de bank. En dat is echt [naam1] , hij creëert altijd een onderhandelingspositie. Zijn idee was
dat de bank hierdoor ook afhankelijk van hem werd. NPB Beheer BV bleef leeg achter, de enige gronden die achterbleven waren de gronden waar de Rabobank hypotheek op
had gevestigd.
(…)
Het tweede slot, de bouwclaimovereenkomst, is ontworpen door [naam1] . Dit tweede
slot was bedoeld om de onderhandelingspositie nog steviger te maken. Stel dat de
gronden terug geleverd moesten worden naar NPB Beheer BV c.s. dan was er als extra
zekerheid de bouwclaimovereenkomst met NEBO Vastgoed BV, welke ervoor zorgde dat
de ontwikkeling en daarmee ook de winsten terecht zou komen bij NEBO Vastgoed en
niet bij NPB Beheer c.s. Dit maakte de onderhandeling met de bank sterker. Deze
constructie was ook bedacht om uiteindelijk de positie van [naam1] en Megahome te
versterken in deze hele discussie.
(…)Ergens heeft NEBO een bouwclaim gekregen waarvoor zij niets hebben betaald. NEBO heeft
nooit iets betaald voor deze bouwclaimovereenkomst. Dat NEBO vervolgens NPB
schadeplichtig stelt voor iets waarvoor zij niets hebben betaald is natuurlijk van de zotte.
(…)Wat hier gebeurt volgens mij is dat de bouwrijpe gronden welke eerder met de akte van
leveringen zijn overgegaan naar Megahome.nl Grond BV en Megahome.n1 BV met hypotheek worden belast door NEBO Vastgoed BV. Dit is ook een tweede slot om activa
veilig te stellen en de positie richting de bank te verstevigen. Daarnaast is het een extra
zekerheidstelling voor de gecreëerde vordering van Nebo Vastgoed BV. Dit is allemaal
om een sterke troef te creëren richting de bank. Ik vind het opmerkelijk dat de
overeenkomsten alleen zakelijk zijn voor NEBO en niet voor NPB en Megahome. Dit is
wel te verklaren omdat het doel van het geheel was om een positie te creëren ten
opzichte van de Rabobank. NEBO werd hierbij neergezet als een derde onafhankelijk
bedrijf, waarmee de positie van de Rabobank verslechterde. Terwijl je in werkelijkheid
NEBO niet als een onafhankelijk derde kunt zien, omdat deze overeenkomsten nooit tot
stand waren gekomen als [naam1] niet ook de touwtjes in de handen had bij NEBO.”
tussenconclusie
3.14
Uit al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat de Megahome-vennootschappen en Nebo, telkens in de persoon van [naam1] , bij het aangaan van de ontwikkelingsovereenkomst en alle daarop voortbouwende uitvoeringshandelingen, zoals het Addendum tot de grondoverdrachten en hypotheekvestigingen, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Dit was met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar en tegenover Rabobank zelfs beoogd. Het komt er immers op neer dat [naam1] in verschillende hoedanigheden en met meerdere kunstgrepen (de ontwikkelingsovereenkomst, de oprichting van verschillende nieuwe Megahome-vennootschappen, afsplitsingen en fusies, grondoverdrachten en hypotheekvestigingen) het vermogen van de Megahome-vennootschappen welbewust heeft verlegd en willen veiligstellen tegen verhaal door Rabobank en daarmee en passant ook Vesteda in haar verhaalsmogelijkheden heeft benadeeld. De ontwikkelingsovereenkomst en de daarop gebaseerde uitvoeringshandelingen zijn dus terecht vernietigd wegens schending van de Paulianabepalingen.
nog enkele vernietigbare transacties
3.15
Al het voorgaande geldt op dezelfde wijze ook voor de niet betaalde overdrachten van 5 en 17 juni 2009 (voor € 56 miljoen) door Mega Projecten aan Megahome.nl Grond en, door Vesteda via de curator ontdekt in 2020, voor de niet betaalde overdracht op 10 juni 2009 van gronden (voor € 53 miljoen) aan Megahome.nl Beheer. Vesteda kan zich wat betreft de op 5 en 17 juni 2009 naar Megahome.nl Grond weggesluisde gronden slechts beperkt verhalen op Megahome.nl Grond want dat verhaal bestaat alleen voor zover dat gebaseerd is op de afsplitsing van 26 augustus 2009 en dat verhaal is beperkt tot de waarde van het toen afgesplitste deel van het vermogen van NBP Beheer (zie artikel 2:334t BW), circa € 24,8 miljoen.
3.16
Voor zover Nebo betoogt dat de vordering van Vesteda tot vernietiging van de overdrachten van 5 en 17 juni 2009 (aan Megahome.nl Grond) is verjaard, kan zij daarin niet worden gevolgd. Bij de inleidende dagvaarding van 17 augustus 2012 heeft Vesteda immers een eis ingesteld, strekkende tot vernietiging van deze overdrachten (en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten). Daarmee is de verjaring van deze vordering gestuit, tenzij die verjaring al vóór 17 augustus 2012 was voltooid. Maar Nebo heeft niet, laat staan gemotiveerd, gesteld dat Vesteda al vóór 17 augustus 2009 [44] de benadeling heeft ontdekt. Dat Vesteda Megahome.nl Beheer pas in 2018 in de procedure betrok, terwijl zij volgens Nebo al in 2011 wist dat deze vennootschap mede aansprakelijk was, doet daaraan niet af.
3.17
Ook wat betreft de transacties van 10 juni 2009 (de overdrachten aan Megahome.nl Beheer) heeft Nebo een beroep op verjaring gedaan omdat Vesteda (niet in 2020 maar) al in 2011 wist dat Megahome.nl Beheer mede aansprakelijk was. Dit verweer ziet er echter aan voorbij dat de vernietiging geen betrekking heeft op enige aansprakelijkheid maar op de transacties van 10 juni 2009. Voor zover Nebo stelt dat Vesteda in 2011 al bekend was met deze transacties, heeft zij dat ook ter comparitie in hoger beroep niet feitelijk onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Waar Nebo betoogt dat Vesteda in elk geval had kunnen weten van de transacties, kan haar dat ook niet baten: de verjaringstermijn gaat pas lopen op het moment dat de benadeling is ontdekt. [45]
3.18
Het beroep van Nebo op bescherming als derde te goeder trouw ingevolge artikel 3:45 lid 5 BW gaat niet op, allereerst omdat zij niet anders dan om niet heeft verkregen en ten tweede omdat haar feitelijke bestuurder [naam1] destijds, in juni 2009 bewust heeft aangestuurd op het wegsluizen van verhaalsobjecten voor Rabobank en daarmee andere schuldeisers, zodat van goede trouw bij Nebo geen sprake is.
hypotheekrechten van NPB Participatie
3.19
In hoger beroep heeft Vesteda nog aangevoerd [46] dat zij ook belang heeft bij de vernietiging c.q. ongeldigheid van de hypotheken die Nebo op de door haar Paulianeus verworven gronden onbevoegd heeft gevestigd ten behoeve van NPB Participatie die niet als derde te goeder trouw bescherming geniet. Vesteda heeft NPB Participatie echter niet in deze procedure betrokken, zodat het hof daarover in deze procedure geen uitspraak kan doen (wat het hof in rov. 3.2 heeft overwogen ten aanzien van NPB Participatie doet daar niet aan af).
Vesteda geen belang?
3.2
Nebo heeft op verschillende gronden aangevoerd dat Vesteda geen belang zou hebben bij toewijzing van haar vorderingen.
Het hof deelt deze opvatting niet. Vesteda heeft belang bij vernietiging (en handhaving daarvan in hoger beroep) van de ten behoeve van Nebo gevestigde hypotheken, zodat zij de betreffende depotgelden niet met Nebo hoeft te delen. Zoals hiervoor overwogen, blijven de Rabobank-hypotheken wel in stand met als gevolg dat Vesteda bij het verhaal van haar concurrente vordering Rabobank in rang zal moeten laten voorgaan. Verder kan Vesteda zich (evenals Rabobank) slechts beperkt verhalen op Megahome.nl Grond en Megahome.nl, namelijk tot de waarde van de naar hen afgesplitste vermogens. Verder miskent Nebo dat de vordering van Vesteda niet ziet op gerechtelijke tenuitvoerlegging (executie) maar op vernietiging van Paulianeuze rechtshandelingen, waarover artikel 33 Fw niet gaat. Vesteda heeft ook geen afstand gedaan van aanspraken in verband met overdracht van gronden onder de samenwerkingsovereenkomst. Het beroep van Nebo op artikel 12 van die samenwerkingsovereenkomst [47] gaat niet op, alleen al omdat aan Vesteda nimmer iets is gemeld (of bekend geworden) omtrent overdracht van gronden aan of overneming van de financiering door een andere vennootschap waaraan gronden zouden worden of zijn overgedragen. Anders dan Nebo meent, verliest Vesteda haar belang niet door de omstandigheid dat Nebo geen gerechtigde meer zou zijn op de bedoelde objecten. Artikel 3:45 lid 5 BW kent ook als uitgangspunt dat alleen rechten van derden te goeder trouw worden geëerbiedigd; daarvoor kan de onderhavige procedure een opstap vormen. Vesteda heeft er ook belang bij om de relatief werkende vernietiging in te schrijven. Dat in de procedure tussen Rabobank, Megahome en Nebo bij vonnis van 4 september 2013 [48] een aantal rechtshandelingen (verkopen en overdrachten) is vernietigd op grond van artikel 3:45 BW en Megahome en Nebo zijn veroordeeld de desbetreffende transacties en hypothecaire inschrijvingen ongedaan te maken, maakt ook niet dat Vesteda geen belang meer heeft bij haar vorderingen voor zover deze betrekking hebben op dezelfde goederen, alleen al vanwege de relatieve werking van de vernietiging op grond van artikel 3:45 BW. Daar komt bij dat Megahome en Nebo hoger beroep hebben ingesteld tegen dat vonnis. Deze procedure loopt nog, zodat nog niet zeker is of de uitgesproken vernietigingen en veroordelingen (en de gevolgen daarvan) in stand blijven.
Al met al heeft Vesteda voldoende belang bij toewijzing van haar vorderingen.
3.21
Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan.
4.De slotsom
4.1
Het principaal hoger beroep, voor zover tot nu toe beoordeeld, slaagt niet. Het incidenteel hoger beroep slaagt nagenoeg geheel en leidt tot toewijzing van meer vorderingen van Vesteda op de wijze zoals hieronder vermeld.
4.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij is Nebo terecht veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en zal zij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep tot nu toe. De nog te nemen beslissingen (na afloop van de faillissementspauliana) kunnen hierin geen verandering meer brengen.
De kosten voor de procedure in het principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van Vesteda zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht (verschotten) € 741
- salaris advocaat € 14.262,50 (2,5 punten x appeltarief VIII).
De kosten voor de procedure in het hoger beroep tot nu toe aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
griffierecht (verschotten) € 741
salaris advocaat € 11.410 (2 punten x appeltarief VIII).
4.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
4.4
Gelet op voormelde beslissingen is de vordering van Nebo tot terugbetaling van de proceskosten die zij op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan niet toewijsbaar.
4.5
Verder zal het hof iedere beslissing aanhouden tot na afloop van de faillissementspauliana, waartoe dan een van partijen de zaak opnieuw op de rol kan plaatsen.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt van het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 13 maart 2019, zoals gecorrigeerd bij vonnis van 3 april 2019, de in het dictum onder 5.1 tot en met 5.6 en 5.10 opgenomen beslissingen thans uitsluitend voor zover nodig ter bepaling van het verhaalsrecht van Vesteda op de executieopbrengsten in de notariële depots;
bekrachtigt van dat vonnis de in het dictum onder 5.7 en 5.8 en 5.10 opgenomen beslissingen;
vernietigt van dat vonnis de in het dictum onder 5.9 opgenomen beslissing en doet in zoverre opnieuw en tevens op de vermeerderde vorderingen recht:
vernietigt de in rov. 4.15 van dat vonnis bedoelde eigendomsoverdrachten bij akten van 5 en 17 juni 2009 door NPB Beheer (toen nog genaamd Mega Projecten B.V.) en NPB Onroerend Goed aan Megahome.nl Grond uitsluitend voor zover nodig ter bepaling van het verhaalsrecht van Vesteda op de executieopbrengsten in de notariële depots;
vernietigt de overeenkomsten die aan die eigendomsoverdrachten ten grondslag hebben gelegen;
vernietigt de onder de vermeerdering van eis bedoelde eigendomsoverdrachten bij akte van 10 juni 2009 door NPB Beheer (toen nog genaamd Mega Projecten B.V.) aan Megahome.nl Beheer uitsluitend voor zover nodig ter bepaling van het verhaalsrecht van Vesteda op de executieopbrengsten in de notariële depots;
vernietigt de overeenkomst of overeenkomsten die aan die eigendomsoverdracht ten grondslag hebben gelegen;
vernietigt de onmiddellijk op die eigendomsoverdracht gevolgde hypotheekverlening door Megahome.nl Beheer aan Nebo, bij akte van 10 juni 2009 uitsluitend voor zover nodig ter bepaling van het verhaalsrecht van Vesteda op de executieopbrengsten in de notariële depots;
veroordeelt Nebo in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak
- aan de zijde van Vesteda vastgesteld op € 741 voor verschotten en op € 14.262,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en
- aan de zijde van de curator vastgesteld op € 741 voor verschotten en op € 11.410 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
telkens te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Nebo in
- de nakosten van Vesteda, begroot op € 255 en
- de nakosten van de curator, begroot op € 163,
telkens met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval Nebo niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander telkens vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de restitutievordering van Nebo af;
houdt iedere verdere beslissing aan tot afloop van de faillissementspauliana.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, A.W. Steeg en J.G.B. Pikkemaat, is door de voorzitter ondertekend en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022.