ECLI:NL:PHR:2023:828

• Datum uitspraak: 22 september 2023
• Publicatiedatum: 20 september 2023
• Zaaknummer: 22/03011
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/03011

Zitting 22 september 2023

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. Vesteda Investment Management B.V. (hierna:
Vesteda IM )

2. Vesteda Project Development B.V. (hierna:
Vesteda PD )

(hierna gezamenlijk:
Vesteda , in vrouwelijk enkelvoud)

tegen

1. Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna, evenals haar rechtsvoorgangers voor zover relevant:
Rabobank )

2. Mr. J. van der Hel q.q. (hierna: de
curator )

De curator is als zodanig aangesteld in de faillissementen van de volgende rechtspersonen:

1. NPB Beheer B.V. (waarin Mega Projecten B.V. bij fusie is opgegaan) (hierna:
NPB Beheer respectievelijk
Mega Projecten )

2. Megahome.nl Grond B.V. (hierna:
Megahome.nl Grond )

3. Megahome.nl Beheer B.V. (hierna:
Megahome.nl Beheer )

4. NPB Onroerend Goed B.V. (hierna:
NPB Onroerend Goed )

5. NPB Bouw B.V. (hierna:
NPB Bouw )

6. NPB Bouwbedrijf B.V. (hierna:
NPB Bouwbedrijf )

7. Mega Bouwbedrijf B.V. (hierna:
Mega Bouwbedrijf )

8. Megahome.nl B.V. (hierna:
Megahome.nl )

9. Megahome.nl Bouw B.V. (hierna:
Megahome.nl Bouw )

(hierna gezamenlijk: de
Megahome-vennootschappen )

Inleiding

In 2012 stelde Vesteda vorderingen in tegen de Megahome-vennootschappen (in 2016 failliet verklaard) en Rabobank, mede op grond van art. 3:45 BW. Vesteda’s vorderingen zijn in eerste aanleg deels toegewezen, in hoger beroep alsnog afgewezen. M.i. boekt haar principale cassatiemiddel deels succes (onderdelen 1-2), Rabobanks voorwaardelijk incidentele cassatieberoep geen.

1. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.20 van het eindvonnis van de rechtbank Overijssel (hierna ook: de
rechtbank ) van 21 augustus 2019 (hierna: het
vonnis ). ^[1] Bij die feitenvaststelling in eerste aanleg sluit het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna ook: het
hof ) zich aan, zo blijkt uit rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest van het hof van 10 mei 2022 (hierna: het
arrest ). ^[2]

1.1

Op 13 juni 2001 zijn Vesteda Management B.V. (hierna:
Vesteda Management ) en Mega Projecten een samenwerkingsovereenkomst aangegaan op grond waarvan onder meer Vesteda Management financiering verstrekte aan Mega Projecten ten behoeve van woningbouw in Emmen (hierna: de
Samenwerkingsovereenkomst ).

1.2

Bij akte van 28 december 2001 heeft Vesteda Management rechten uit overeenkomsten met derden verkocht aan Vesteda PD.

1.3

Bij juridische fusie van 21 december 2002 is Vesteda Management opgegaan in Vesteda Groep B.V., die op haar beurt bij juridische fusie van 22 februari 2012 is opgegaan in Vesteda IM.

1.4

Tussen verschillende Megahome-vennootschappen en Rabobank bestond een financieringsrelatie. Bij financieringsovereenkomst van 24 juli 2007 is de toen bestaande financiering uitgebreid tot een krediet in rekening-courant ter hoogte van € 125 miljoen. Als schuldenaar (debiteuren) staan in de financieringsovereenkomst vermeld: NPB Beheer, Mega Projecten, Mega Onroerend Goed B.V., ^[3] Mega Planontwikkeling B.V., ^[4] NPB Onroerend Goed, NPB Bouwbedrijf en NPB Bouw. Tot zekerheid had Rabobank drie hypotheken verkregen met een zekerheidsbereik van ongeveer € 25 miljoen.

1.5

Bij brief van 20 februari 2009 schreef Rabobank aan NPB Beheer in de persoon van [betrokkene 1] onder meer:

“Op 6 februari jl. hadden wij een bespreking bij u op kantoor. (…) In deze bespreking hebben wij aangegeven niet bereid te zijn de aan u verstrekte financiering per 1 juli 2009 te continueren, althans niet op de huidige voorwaarden en op basis van de huidige zekerhedenpositie. (…) Mede op basis van de gewijzigde economische omstandigheden en het niet gehaald hebben van de verkoopeis van 180 kavels hebben wij besloten om de aan u verstrekte financiering niet te continueren. (…) Door u in een vroegtijdig stadium van ons besluit op de hoogte te stellen, nemen wij de vereiste zorgvuldigheid in acht. Tevens bieden wij u bijtijds de gelegenheid om hetzij de nieuwe voorwaarden waaronder wij eventueel wel bereid zijn de financiering te continueren te bespreken dan wel om naar een nieuwe financier over te stappen.”

1.6

Bij akte van 28 mei 2009 is een deel van het vermogen van Mega Projecten afgesplitst naar Megahome.nl.

1.7

Op 3 juni 2009 is Megahome.nl Grond opgericht.

1.8

Op 5 en 17 juni 2009 hebben onder meer Mega Projecten en NPB Onroerend Goed percelen grond geleverd aan Megahome.nl Grond voor een koopsom van ongeveer € 50 miljoen.

1.9

Op 22 juli 2009 is het vermogen van NPB Beheer afgesplitst naar Megahome.nl Beheer en Megahome.nl Grond.

1.1

Bij juridische fusie van 23 juli 2009 is Mega Projecten opgegaan in NPB Beheer.

1.11

Bij brief van 1 oktober 2009 schreef Rabobank aan NPB Beheer in de persoon van [betrokkene 1] onder meer:

“Met referte aan onze bespreking van 26 augustus 2009, doen wij u bijgaand de voorwaarden toekomen waaronder wij bereid zijn aan u een financiering te verstrekken c.q. voort te zetten. (…)

(…)

1. Geen verlenging

De financieringsovereenkomst zelf, die dateert van 24 juli 2007, gaat er vanuit dat de financiering jaarlijks - stilzwijgend - gecontinueerd wordt. Dat in de loop der jaren de continuatie stilzwijgend heeft plaatsgevonden, doet niets af aan het recht van de Rabobank om de continuatie jaarlijks te bezien en daarover een besluit te nemen. Uit het schrijven van 20 februari 2009 blijkt dat de Rabobank daartoe niet meer bereid was. (…)

(…)

De Rabobank heeft in februari 2009 besloten om de financiering te beëindigen (althans niet op dezelfde voorwaarden te verlengen).”

1.12

Op 9 maart 2010 is door Rabobank conservatoir beslag gelegd op tal van onroerende zaken van Megahome.nl.

1.13

Bij brief van 8 april 2010 heeft Rabobank aan NPB Beheer, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl Grond een aanbod gedaan tot aanpassing van de financiering (hierna: het
financieringsaanbod van 8/9 april 2010 ). In de brief met bijlagen staat onder meer:

“Bijgaand zenden wij u ons aanbod voor de aanpassing van uw financiering ad EUR 125.000.000,--. (…) Dit aanbod is geldig tot en met vrijdag 9 april a.s. (…)

Kredietnemer : NPB Beheer B.V.

Megahome.nl Beheer B.V.

Megahome.nl Grond B.V.

Mededebiteur : Alle (directe en indirecte) dochtermaatschappijen waarin Kredietnemer een meerderheidsaandeel heeft. Hierin ook begrepen de afgesplitste vennootschappen.

(…)

Zekerheden : Tot meerdere zekerheid van alle huidige en toekomstige vorderingen die de Rabobank uit welke hoofde dan ook heeft of zal krijgen op de Kredietnemer en/of Mededebiteuren worden de volgende zekerheden gevestigd:

Hypotheekrecht eerst in rang op de registergoederen eigendom van Kredietnemer en/of Mededebiteuren (…)”

1.14

Met het financieringsaanbod van 8/9 april 2010 werd het reeds verstrekte krediet in rekening-courant van € 125 miljoen gesplitst in een lening van € 100 miljoen en een krediet in rekening-courant van € 25 miljoen. Het aanbod is op 9 april 2010 door [betrokkene 1] namens de vermelde kredietnemers aanvaard.

1.15

Op 15 april 2010 hebben NPB Beheer, Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer rechten van hypotheek verstrekt aan Rabobank tot een bedrag van € 125 miljoen exclusief renten en kosten, zijnde € 167.750.000,-- inclusief renten en kosten. Deze hypotheekrechten zijn, op drie percelen na, gevestigd op percelen grond van Megahome.nl Grond.

1.16

Op 30 juni 2010 heeft [betrokkene 1] namens diverse Megahome-vennootschappen een overeenkomst van geldlening ondertekend (hierna: de
geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 ). Hierin staat onder meer:

“h. Lening : het bedrag van de geldlening onder deze overeenkomst tot een maximum van EUR 100.000.000,00 (zegge éénhonderd miljoen in Euro;

(…)

j. Offerte : de door Kredietnemer geaccepteerde financieringsaanbieding d.d. 08-04-2010, [kenmerk]

(…)

Artikel 5
VERTRAGINGSRENTE

Indien enig bedrag niet tijdig door een Debiteur wordt voldaan, is die Debiteur in aanvulling op de geldende rente een vertragingsrente verschuldigd van 2% (zegge: twee procent) op maandbasis te berekenen over het betreffende bedrag dat die Debiteur nog dient te voldoen vanaf de dag van verschuldigd worden tot de dag der voldoening, (…)”

1.17

Rabobank is een procedure gestart tegen onder meer NPB Beheer, Megahome.nl, Megahome.nl Grond, NPB Onroerend Goed en Megahome.nl Beheer. De rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 4 september 2013 Rabobank grotendeels in het gelijk gesteld en gedaagden in die procedure onder meer veroordeeld tot betaling van € 125.545.433,75. ^[5] Rabobank heeft beslag gelegd op onroerende zaken van deze gedaagden en vanaf mei 2015 zijn percelen grond van gedaagden executoriaal geveild. De executieopbrengst is in depot gesteld bij een notaris. Als belanghebbenden bij de verdeling van de executieopbrengst zijn onder meer Rabobank, Vesteda en Nebo Vastgoed B.V. (hierna:
Nebo ) vermeld.

1.18

NPB Beheer, Megahome.nl en Megahome.nl Grond hebben Vesteda gedagvaard en vorderden, kort gezegd, afname van percelen grond door Vesteda op grond van de Samenwerkingsovereenkomst. Vesteda vorderde in reconventie terugbetaling van een geldlening. De rechtbank Noord-Nederland heeft drie tussenvonnissen gewezen. Vesteda is hiervan in hoger beroep gegaan. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overwoog bij arrest van 2 februari 2016 onder meer: ^[6]

“6.15 Derhalve komt het hof tot het oordeel dat voor alle door Vesteda gefinancierde kavels geldt dat die niet in productie zijn genomen, terwijl de financiering meer dan 10 jaar geleden is verstrekt. Mitsdien is de lening thans opeisbaar en staat Vesteda in zoverre in haar recht.

(…)

6.25

Het hof komt gelet op het vorenstaande tot een uitleg van het contract die afwijkt van wat de rechtbank daaromtrent heeft overwogen en die ook afwijkt van wat partijen daaromtrent hebben betoogd. Beide partijen krijgen deels gelijk, NPB c.s. waar het de afnameverplichting betreft en Vesteda waar het gaat om de aflossing van de financiering.”

1.19

Het geschil is verwezen naar de rechtbank Noord-Nederland, waarna dit geding om na te melden redenen is geschorst.

1.2

Bij arrest van 7 juli 2016 is Megahome.nl door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden failliet verklaard. NPB Beheer, Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer zijn bij vonnis van 20 juli 2016 door de rechtbank Overijssel failliet verklaard. NPB Onroerend Goed is bij vonnis van 21 december 2016 door de rechtbank Overijssel failliet verklaard. Mr. J. van der Hel is benoemd tot curator in deze faillissementen.

2. Procesverloop (op hoofdlijnen)

In eerste aanleg

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 21 augustus 2012 heeft Vesteda - zakelijk weergegeven - gevorderd dat de rechtbank, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat de bij akte van 15 april 2010 door NPB Beheer en Megahome.nl Grond ten behoeve van Rabobank gevestigde hypotheek op de betreffende percelen jegens Vesteda nietig is, althans deze vernietigt;

2. voor recht verklaart dat de sub 1 hiervoor bedoelde hypothecaire inschrijving jegens Vesteda waardeloos is;

met veroordeling van NPB Beheer, Megahome.nl Grond en Rabobank in de proceskosten.

2.2

Op 31 oktober 2012 hebben NPB Beheer en Megahome.nl Grond een conclusie van antwoord genomen, net als Rabobank. Zij concluderen elk tot afwijzing van de vorderingen van Vesteda, met veroordeling van Vesteda in de proceskosten.

2.3

Op 9 januari 2013 heeft Vesteda gerepliceerd, gevolgd door conclusies van dupliek van zowel NPB Beheer en Megahome.nl Grond als van Rabobank.

2.4

De comparitie van partijen is bepaald op 11 december 2013, nadat de rechtbank de zaak voor dagbepaling bij tussenvonnis ^[7] naar de rol had verwezen. Deze comparitie heeft kennelijk geen doorgang gevonden, zo leid ik af uit het procesverloop dat de rechtbank heeft weergegeven in rov. 1.1 van het vonnis. ^[8]

2.5

Op 7 juli 2016 is Megahome.nl failliet verklaard, gevolgd door faillietverklaring van andere Megahome-vennootschappen op 20 juli 2016 en op 21 december 2016.

2.6

Op 8 augustus 2018 heeft Vesteda op de voet van art. 118 Rv de curator opgeroepen te verschijnen in het geding - waarin naast Rabobank reeds NPB Beheer en Megahome.nl Grond waren gedagvaard - in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Megahome.nl Beheer.

2.7

Tegen roldatum 24 september 2018 heeft Vesteda een akte genomen, te weten haar “Akte ter gelegenheid van de comparitie, tevens houdende aanpassing van de eis en overlegging producties”. Na vermeerdering van eis vorderde zij - zakelijk weergegeven - bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. a. te vernietigen de door NPB Beheer en Megahome.nl Grond alsmede Megahome.nl Beheer op 9/10 april 2010 met Rabobank gesloten overeenkomst;

b. althans voor zover deze overeenkomst strekt tot het daarbij als debiteur toetreden van Megahome.nl Grond en/of het daarin opnemen voor die vennootschap van de verplichting hypotheek te verstrekken;

c. alsmede te vernietigen de bij akte van 15 april 2010 door Megahome.nl Grond ten behoeve van Rabobank gevestigde hypotheken;

d. althans bovengenoemde rechtshandelingen nietig te verklaren;

2. elke gedaagde te gebieden binnen zeven dagen na dit vonnis bovengenoemde hypotheekvestigingen ongedaan te maken en in de registers door te (doen) halen op straffe van verbeurte van een hoofdelijk aan Vesteda verschuldigde dwangsom van € 500.000,-- per dag;

3. voor recht te verklaren dat de inschrijving van de sub 1.c hiervoor bedoelde hypotheken jegens Vesteda waardeloos is en haar te machtigen het te wijzen vonnis in de openbare registers te doen inschrijven;

4. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.

2.8

Bij akte gedateerd 17 september 2018 heeft Rabobank gereageerd op Vesteda’s akte.

2.9

Uit het opschrift van Vesteda’s akte begrijp ik dat op 24 september 2018 een comparitie van partijen zou plaatsvinden. Ook deze comparitie heeft kennelijk geen doorgang gevonden, zo leid ik af uit het procesverloop dat de rechtbank heeft weergegeven in rov. 1.1 van het vonnis.

2.1

Op 23 januari 2019 heeft Vesteda op de voet van art. 118 Rv de curator opgeroepen te verschijnen in het geding als curator in de faillissementen van NPB Onroerend Goed, Megahome.nl, Mega Bouwbedrijf, Megahome.nl Bouw, NPB Bouw en NPB Bouwbedrijf.

2.11

Op 11 februari 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. ^[9]

2.11.1

Ter zitting heeft Vesteda een akte genomen, waarin zij onder meer haar eis vermeerderde door aan haar vordering toe te voegen:

3.a de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 te vernietigen althans nietig te verklaren, althans de buitengerechtelijke vernietiging daarvan te aanvaarden, een en ander voor zover het betreft de opneming in die overeenkomst van Megahome.nl als debiteur van Rabobank en van art. 5 (inzake de vertragingsrente);

2.11.2

Bij het sluiten van de comparitie is de zaak verwezen naar de rolzitting van 10 april 2019 voor het nemen van een akte door alle partijen, uitsluitend met betrekking tot de vermeerdering van eis (met bijlagen), zowel wat betreft toelaatbaarheid als de inhoud.

2.11.3

Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Daarop is gereageerd door de curator, Rabobank en Vesteda. De door hen voorgestelde correcties zijn doorgevoerd in de tekst van het proces-verbaal. Deze reacties zijn daaraan als bijlage aangehecht. ^[10]

2.12

Op 10 april 2019 hebben de curator, Rabobank en Vesteda elk een akte genomen.

2.13

Op 9 juli 2019 is de comparitie voortgezet, waarbij de curator, Rabobank en Vesteda elk gebruik hebben gemaakt van spreekaantekeningen. Van de voortgezette comparitie is proces-verbaal opgemaakt, waarop elk van de partijen heeft gereageerd. De door hen voorgestelde correcties/aanvullingen zijn (vrijwel geheel) doorgevoerd in de tekst van het proces-verbaal. Deze reacties zijn daaraan als bijlage aangehecht. ^[11]

2.14

Op 21 augustus 2019 heeft de rechtbank bij het vonnis ^[12] als volgt beslist:

“
De rechtbank:

5.1.

vernietigt de door NPB Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V. en Megahome.nl Beheer B.V. op 8/9 april 2010 met de Rabobank gesloten financieringsovereenkomst;

5.2.

vernietigt de bij akte van 15 april 2010 door Megahome.nl Grond B.V. ten behoeve van de Rabobank gevestigde rechten van hypotheek;

5.3.

gebiedt gedaagden om binnen acht weken na dit vonnis de hypotheken neergelegd in de hypotheekakte van 15 april 2010 ongedaan te maken en in de registers door te (doen) halen;

5.4.

verklaart voor recht dat de inschrijving van de bij akte van 15 april 2010 verleende hypotheekrechten jegens Vesteda waardeloos is;

5.5.

machtigt Vesteda dit vonnis in de openbare registers te doen inschrijven;

5.6.

verklaart Vesteda niet ontvankelijk in haar vordering tot vernietiging van de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010, althans deze nietig te verklaren, althans de buitengerechtelijke vernietiging daarvan te aanvaarden, een en ander voor zover het betreft de opneming in die overeenkomst van Megahome.nl B.V. als debiteur van de Rabobank en van art. 5 (inzake de vertragingsrente);

5.7.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten en begroot de proceskosten aan de zijde van Vesteda tot op heden op € 18.166,00;

5.8.

wijst af het meer of anders gevorderde;

5.8.

verklaart de onderdelen van dit dictum met nummers 5.1, 5.2, 5.3, 5.5, 5.7 en 5.8 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.”

[de tweede “5.8” is een verschrijving in het origineel, A-G]

In hoger beroep

2.15

Bij exploten van 21 november 2019 is Rabobank in hoger beroep gekomen van het vonnis.

2.16

Bij memorie van grieven van 21 april 2020 richtte Rabobank grieven tegen de ontvankelijkverklaringen (grief I) en tegen de door de rechtbank aangenomen paulianeuze handelingen (grief II), en formuleerde zij een veeggrief (grief III).

2.17

Op 28 juli 2020 heeft de curator een memorie van antwoord genomen.

2.18

Op dezelfde dag heeft ook Vesteda een memorie van antwoord genomen, bij welke gelegenheid zij tevens incidenteel hoger beroep heeft ingesteld van het vonnis en haar eis heeft vermeerderd.

2.18.1

Vesteda vorderde vernietiging van de in rov. 5.6 van het vonnis uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring en vorderde dat het hof, opnieuw recht doende:

1. a.1 het rentebeding in art. 5 van de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 (inzake de vertragingsrente) zal vernietigen, althans nietig, althans ongeldig zal verklaren, althans voor recht zal verklaren dat Rabobank daarop jegens Vesteda geen beroep toekomt;

a.2 althans voor recht zal verklaren dat aan Rabobank, met betrekking tot de daarop gebaseerde rente, jegens Vesteda geen beroep toekomt bij de verdeling van het depot voor zover Rabobank en Vesteda bij dat depot belanghebbenden zijn;

b. zal vernietigen, althans nietig, althans ongeldig zal verklaren het bij de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 opnemen van Megahome.nl als debiteur van Rabobank voor de bestaande schuld van andere Megahome-vennootschappen.

2.18.2

Verder vermeerderde Vesteda haar eis met de volgende vorderingen:

2. te vernietigen, althans nietig, althans ongeldig te verklaren de overdracht van gronden door NPB Beheer (toen Mega Projecten genaamd) van 5 en 17 juni 2009 aan Megahome.nl Grond en van 10 juni 2009 aan Megahome.nl Beheer, indien en voor zover zulks niet reeds is gebeurd in de procedure die bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden thans aanhangig is onder zaaknummer 200.265.697; ^[13]

3. voor recht te verklaren dat de op 15 april 2010 door Megahome.nl Grond ten gunste van Rabobank gevestigde hypotheek wegens onbevoegdheid van de hypotheekgever ongeldig is voor zover het betreft de op 5 en 17 juni 2009 door Mega Projecten (thans NPB Beheer genaamd) aan Megahome.nl Grond overgedragen gronden, zijnde de in de hypotheekakte van 15 april 2010 met de nummers 1 t/m 8, 10 t/m 21 en 24 t/m 28 aangegeven gronden;

2.19

Op 8 september 2020 heeft de curator een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep genomen.

2.2

Op 6 oktober 2020 heeft Rabobank een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep genomen.

2.21

Op 17 november 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, ^[14] waarbij de curator, Rabobank en Vesteda elk gebruik hebben gemaakt van spreekaantekeningen en waarvan proces-verbaal is opgemaakt (hierna: het
p-v ).

2.22

Bij het arrest van 10 mei 2022 ^[15] heeft het hof het vonnis vernietigd en al het door Vesteda gevorderde afgewezen. Verder heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad: Vesteda veroordeeld tot terugbetaling aan Rabobank van hetgeen is betaald/verhaald op grond van het vonnis; Vesteda veroordeeld in Rabobanks proceskosten; en Rabobank gemachtigd het arrest in de openbare registers te doen inschrijven. Tot slot heeft het hof verstaan dat in de relatie tot de curator geen proceskostenveroordeling volgt. En het meer of anders gevorderde afgewezen.

In cassatie

2.23

Bij procesinleiding van 10 augustus 2022 heeft Vesteda (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. Bij akte ‘corrigendum’ van 23 augustus 2022 wenste Vesteda enkele verschrijvingen in de procesinleiding te corrigeren.

2.24

Op 28 oktober 2022 heeft Rabobank verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld van het arrest, waartegen Vesteda op 25 november 2022 verweer heeft gevoerd.

2.25

Vesteda en Rabobank hebben elk op 3 maart 2023 hun stellingen schriftelijk doen toelichten, op 31 maart 2023 gevolgd door re- en dupliek.

2.26

De curator is in cassatie niet verschenen, aan hem is verstek verleend.

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van Vesteda bestaat uit een inleiding (zonder klachten) en drie onderdelen met klachten. Onder 3.2-3.67 hierna behandel ik deze onderdelen, onder 4.1-4.5.3 hierna Rabobanks voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Onder 3.68-3.73.4 hierna ga ik nog in op het door Rabobank gevoerde belang-verweer inzake “Vesteda's cassatieberoep ter zake van de paulianavorderingen”. ^[16]

Onderdeel 1

3.2

Onderdeel 1 bestaat uit twee subonderdelen (1.a en 1.b) en een toevoeging onder het opschrift “Nadere conclusie van het voorgaande: wél benadeling”.

Subonderdeel 1.a

3.3

Subonderdeel 1.a ^[17] valt uiteen in klachten (i)-(v) en een veegklacht. Het subonderdeel richt zich tegen rov. 5.7 van het arrest. En slaagt.

a.
Arrest

3.4

Voordat ik deze klachten weergeef onder 3.5-3.5.7 hierna, citeer ik rov. 2 en 5.2-5.7 van het arrest:

“
2. Waar deze zaak over gaat Het gaat hier om diverse vorderingen van schuldeiser Vesteda ^[18] tegen (de curator van) de Megahome-vennootschappen en tegen Rabobank, hoofdzakelijk op grond van de Pauliana van artikel 3:45 BW dan wel onrechtmatig handelen, telkens wegens verhaalsbenadeling. Vesteda heeft van drie rechtshandelingen de BW-Pauliana ingeroepen: het verlenen van hypotheekrechten op 15 april 2010 voor € 167,5 miljoen (Pauliana I), het aanvaarden van een financieringsaanbod van 8 april 2010 voor € 125 miljoen (Pauliana II) en het aangaan van een geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 voor hetzelfde bedrag (Pauliana III).

(…)

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep(…)het verlenen van hypotheekrechten op 15 april 2010 voor €167,5 miljoen (Pauliana I) en het aanvaarden van een financieringsaanbod van 8 april 2010 voor € 125 miljoen (Pauliana II)

verplichting tot zekerheidstelling 5.2 Mega Projecten/NPB Beheer was (voor een hoofdsom van € 17 miljoen) schuldenaar van Vesteda op grond van hun samenwerkingsovereenkomst uit 2001. Verder was Mega Projecten/NPB Beheer (voor een hoofdsom van € 125 miljoen) medeschuldenaar van Rabobank op grond van een financieringsovereenkomst van 2007 (de hieruit voortvloeiende rechtsverhouding wordt hierna ook aangeduid als: de financieringsovereenkomst van 2007). Rabobank had drie hypotheken met een zekerheidsbereik van, naar Vesteda niet gemotiveerd betwist, ongeveer € 25 miljoen, in ieder geval relatief minimale zekerheden. Artikel 20 (Zekerheidstelling) van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden (ABV) bepaalt onder meer:
"De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank (...)" .

5.3

Deze verplichting tot zekerheidstelling bleef gelden zolang de kredietrelatie niet was afgewikkeld, aldus artikel 30 ABV ^[19] , en dus met name zolang het krediet niet was terugbetaald, ook als Rabobank bij brief van 1 oktober 2009 aan Mega Projecten/NPB Beheer de financiering zou hebben beëindigd per 1 februari 2010.

5.4

Rabobank had de verplichtingen van de rekeninghouder c.q. debiteur, waaronder dus de verplichting tot zekerheidstelling, tot een ondeelbare verbintenis gemaakt in de artikelen 11 en 13 van respectievelijk de toepasselijke AVZG en AVRC:
"De verbintenissen uit hoofde van deze overeenkomst en de daarop toepasselijk verklaarde voorwaarden zijn voor de rekeninghouder en diens rechtsopvolgers ondeelbaar ingeval van juridische splitsing van rekeninghouder." en
"De verbintenissen uit hoofde van de geldlening, de akte en de daarin toepasselijk verklaarde (algemene) voorwaarden zijn voor de debiteur en diens rechtsopvolgers ondeelbaar ingeval van juridische splitsing van debiteur."

herstructurering Megahome-vennootschappen en gevolgen

5.5

In de loop van 2009 heeft bij de Megahome-vennootschappen een herstructurering in de vorm van de volgende splitsingen, overdrachten en fusie plaatsgevonden ^[20] .

a) Bij akte van 28 mei 2009 is een deel van het vermogen van Mega Projecten (circa € 16 miljoen) afgesplitst naar Megahome.nl (geen onderdeel van de financieringsrelatie 2007).

b) Op 3 juni 2009 is Megahome.nl Grond opgericht (geen onderdeel van de financieringsrelatie 2007).

c) Op 5 en 17 juni 2009 hebben onder meer Mega Projecten en NPB Onroerend Goed percelen grond aan Megahome.nl Grond geleverd voor een koopsom van ongeveer € 60 miljoen.

d) Op 10 juni 2009 hebben onder meer Mega Projecten en NPB Onroerend Goed percelen grond aan Megahome.nl Beheer geleverd voor een koopsom van ongeveer € 53 miljoen.

e) Op 22 juli 2009 is het vermogen van NPB Beheer afgesplitst naar het op 22 april 2009 opgerichte Megahome.nl Beheer (geen onderdeel van de financieringsrelatie 2007).

f) Bij fusie van 23 juli 2009 zijn Mega Projecten en Mega Onroerend Goed opgegaan in NPB Beheer.

g) Op 26 augustus 2009 is een deel van het vermogen van NPB Beheer (circa € 24,8 miljoen) afgesplitst naar Megahome.nl Grond.

5.6

Daardoor is de vordering van Vesteda uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst met Mega Projecten/NPB Beheer mede komen te rusten op Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer en Megahome.nl.

5.7

Als gevolg van de afsplitsingen (en de fusie) zijn op grond van artikel 2:334t lid 2 BW (en 2:309 BW) ook (onder andere) Megahome.nl Grond, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl alle onder de financieringsovereenkomst van 2007 voor het geheel aansprakelijk geworden. Rabobank had de verbintenissen van de afsplitsende Mega Projecten/NPB Beheer namelijk ondeelbaar gemaakt. Anders dan Vesteda aanvoert, kon Rabobank die verbintenissen ondeelbaar maken. Uit artikel 6:6 lid 2 BW volgt dat een prestatie c.q. schuld bij rechtshandeling ondeelbaar kan worden gemaakt. Zo kunnen partijen ook goederenrechtelijke werking geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod ^[21] . Megahome.nl Grond, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl zijn dan ook, in afwijking van artikel 2:334t lid 3 BW, gebonden aan het desbetreffende verbod. Op hen rustte dus ook de ondeelbare, hoofdelijke verplichting tot zekerheidstelling.”

b.
Klachten

3.5

Genoemde klachten komen neer op het volgende. ^[22]

3.5.1

Klacht (i) . Met rov. 5.7, eerste zin van het arrest geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 2:334t BW. Dat Rabobank de verbintenissen van de afsplitsende vennootschappen Mega Projecten/NPB Beheer zelf ondeelbaar heeft gemaakt, kan dat (rechts)oordeel niet dragen. Aard en strekking van de dwingende regeling van art. 2:334t BW in verbinding met art. 2:25 BW (bescherming van schuldeisers/derden bij deze bijzondere vorm van overdracht onder algemene titel) staan namelijk eraan in de weg dat deelbare betalingsverbintenissen (met daaraan hangende accessoire of afhankelijke verplichtingen tot het desgevraagd stellen van zekerheden) bij partijafspraak ondeelbaar worden gemaakt. De bepalingen uit de toepasselijke algemene bankvoorwaarden waarop het hof wijst in rov. 5.4 hebben derhalve een verboden strekking/oogmerk en zijn daarmee nietig, want strijdig met de openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW). Dit betreft een vorm van wetsontduiking. Megahome.nl Grond, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl waren dan ook niet gebonden aan de (doorlopende) verplichtingen uit de financieringsovereenkomst van 2007.

3.5.2

Klacht (ii) . In het verlengde van klacht (i): het hof schendt art. 25 Rv, omdat het verzuimt ambtshalve te constateren dat (ook) art. 2:334t BW ingevolge art. 2:25 BW van dwingend recht is en vervolgens nalaat zich de vraag te stellen of art. 2:334t BW (tevens) de openbare orde raakt (art. 3:40 lid 1 BW). Die laatste stap was hier ook op zijn plaats geweest, nu de wetgever in art. 2:334t BW uitdrukkelijke, afgewogen en exclusieve regels heeft opgenomen over de bescherming van schuldeisers/derden. Voor zover geen sprake is van een zuiver rechtsoordeel had het hof in rov. 5.7 bepaalde stellingen van Vesteda ^[23] (kenbaar) moeten betrekken, waarmee diens oordeel zonder nadere motivering tevens onbegrijpelijk is.

3.5.3

Klacht (iii) . Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 5.7 te overwegen dat deze ‘intentionele ondeelbaarheid’ blijkens art. 6:6 lid 2 BW geldig is (en daarom bij art. 2:334t
lid 2 BW kan worden aangesloten). De principiële vraag die voorligt, luidt of de
bijzondere regeling van art. 2:334t (lid 2) BW überhaupt ruimte biedt voor een schuldoverdracht via ondeelbaarheidsbedingen van betrokken contractspartijen. De wetgever heeft het onderscheid tussen ondeelbare en deelbare verbintenissen in art. 2:334t lid 2-3 BW vanwege schuldeisersbescherming bij juridische (af)splitsing uitdrukkelijk vooropgesteld en benoemd. Anders gezegd: de hoofdelijkheid is in art. 2:334t BW exclusief geregeld. Derhalve: op het moment dat op basis van een speciale hoofdelijkheidsregel uit Boek 2 BW de aansprakelijkheid wordt verdeeld, bepalen de algemene regels over hoofdelijkheid wat de
gevolgen van die wettelijke hoofdelijkheid zijn (art. 2:334t lid 5 BW).

3.5.4

Klacht (iv) . Het hof heeft in zijn oordeel niet kenbaar meegewogen (a) dat Megahome.nl Grond, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl bij de afsplitsing ex art. 2:334a
lid 3 BW geen verbintenissen of schuld van NPB Beheer/Mega Projecten overgedragen hebben gekregen onder algemene titel en (b) dat Megahome.nl Grond reeds bestond sinds 3 juni 2009, dus vóór de afsplitsing van 26 augustus 2009. Sub b betekent bovendien dat Megahome.nl Grond als verkrijgende rechtspersoon ook ‘eigen’ verplichtingen kan hebben gehad jegens ‘eigen’ schuldeisers, die in ’s hofs rechtsopvatting worden geconfronteerd met volledige aansprakelijkheid van hun schuldenaar (Megahome.nl Grond) voor verplichtingen van andere rechtspersonen (NPB Beheer/Mega Projecten); wat de wetgever niet bedoeld kan hebben met de splitsingsregeling. De toepassing van art. 2:334t lid 2 BW via art. 6:6 lid 2 BW is dan ook onjuist en zonder nadere motivering onbegrijpelijk. ^[24]

3.5.5

Klacht (v) . Hetzij rechtens onjuist, hetzij onbegrijpelijk is de aansluiting die het hof in rov. 5.7 zoekt bij de jurisprudentie over contractuele bedingen die overdraagbaarheid en verpanding van vorderingen verbieden. ^[25] Dat volgens die jurisprudentie zulke bedingen
in bepaalde gevallen goederenrechtelijke werking hebben, maakt de parallel met het onderhavige geval van juridische (af)splitsing en ondeelbaarheidsbedingen in algemene bankvoorwaarden niet houdbaar. Die parallel/analogie is zelfs onbegrijpelijk, nu het hier gaat om typisch verbintenisrechtelijke kwesties als hoofdelijke verbondenheid en (on)deelbare prestaties. Daarbij komt dat blijkens die jurisprudentie
als uitgangspunt geldt dat zulke bedingen tussen partijen slechts verbintenisrechtelijke werking hebben,
tenzij er contra-indicaties zijn, wat impliceert dat het hof de keuze voor afwijking van die hoofdregel nader moest motiveren.

3.5.6

De klacht - (v) dus - maakt daarbij nog drie opmerkingen.

1. Kortom: zélfs als de Hoge Raad met het hof oordeelt dat van nietigheid/ongeldigheid van de litigieuze ondeelbaarheidsbepalingen niet kan worden gesproken, ^[26] geldt als uitgangspunt dat die bepalingen slechts verbintenisrechtelijke werking hadden en Megahome.nl Grond, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl niet ertoe konden worden gedwongen hoofdelijk bij te tekenen en zekerheden te verschaffen aan Rabobank.

2. Ook dán heeft Vesteda belang bij beantwoording van de (rechts)vraag of het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door aansluiting te zoeken bij art. 2:334t
lid 2 BW en zo goederenrechtelijke werking te bewerkstelligen. Deze bepaling ziet immers enkel op de naar hun aard ondeelbare verbintenissen, anders had de wetgever het onderscheid tussen ondeelbare en deelbare verbintenissen niet zo uitdrukkelijk gemaakt.

3. Ten overvloede: art. 6:6 lid 3 BW biedt evenmin steun voor de rechtsopvatting van Rabobank en het hof, omdat deze bepaling veronderstelt dat van rechtswege (ook) een schuld of verplichting is overgegaan (overgang onder algemene titel van activa én passiva). Daarvan is geen sprake bij de onderhavige afsplitsing ex art. 2:334a lid 3 BW.

3.5.7

De veegklacht . Gelet op het bovenstaande kunnen geen stand houden de conclusies die het hof trekt in rov. 5.7, voorlaatste en laatste zin.

c.
Behandeling

3.6

Het subonderdeel slaagt, gelet op het volgende.

(i)
De kern

3.7

Het subonderdeel bestrijdt ‘s hofs oordeel in rov. 5.7 van het arrest dat drie vennootschappen uit de Megahome-groep, ^[27] die geen partij waren bij de in rov. 5.2 bedoelde financieringsovereenkomst van 2007, ^[28] ter zake elk voor het geheel aansprakelijk werden. En dat op hen dus ook de ondeelbare, hoofdelijke verplichting tot zekerheidstelling rustte. Dit als gevolg van de in rov. 5.5, aanhef en sub a, e, g bedoelde afsplitsingen, ^[29] via art. 2:334t lid 2 BW in verbinding met 6:6 lid 2 BW en de in rov. 5.4 bedoelde bepalingen uit de tussen Rabobank en onder andere Mega Projecten/NPB Beheer als haar medeschuldenaren in het kader van die financieringsovereenkomst toepasselijke algemene bankvoorwaarden. In die bepalingen had Rabobank de verplichtingen van de rekeninghouder c.q. debiteur, ^[30] waaronder de verplichting tot zekerheidstelling, tot een ondeelbare verbintenis gemaakt. ^[31] Aldus dat de in die bepalingen bedoelde verbintenissen van de rekeninghouder c.q. debiteur voor laatstgenoemde en diens rechtsopvolgers ondeelbaar zijn ingeval van juridische splitsing van die rekeninghouder c.q. debiteur. Dit oordeel ^[32] sluit kenbaar in dat volgens het hof (de prestaties onder) deze verbintenissen naar de aard deelbaar zijn, want immers door Rabobank langs genoemde weg ondeelbaar zijn gemaakt. ^[33] Wat niet alleen veronderstelt dat art. 6:6 lid 2 BW in het algemeen ondeelbaarheid bij rechtshandeling (krachtens partijbedoeling) toelaat, waar naar de aard van (de prestatie onder) de verbintenis sprake is van deelbaarheid. ^[34] Maar ook dat het mogelijk is bij zo’n rechtshandeling een verbintenis die naar de aard (van de prestatie daaronder) deelbaar is ondeelbaar te maken in de zin van art. 2:334t lid 2 BW, zodat deze verbintenis buiten het regime van art. 2:334t lid 3 BW valt.

3.8

Het subonderdeel stelt met de klachten ^[35] onder meer de principiële vraag aan de orde of art. 2:334t lid 2 BW inderdaad ruimte biedt aan toepassing in zo’n geval, aangenomen dat art. 6:6 lid 2 BW niet in het algemeen ondeelbaarheid bij rechtshandeling (krachtens partijbedoeling) uitsluit (en ’s hofs oordeel in rov. 5.7 van het arrest dus niet reeds daarop strandt). Dit vergt uitleg van art. 2:334t BW, in het bijzonder: wat betekent “ondeelbare verbintenissen” in art. 2:334t lid 2 BW? Ik meen, anders dan Rabobank en het hof in rov. 5.7, en met het subonderdeel, dat art. 2:334t lid 2 BW die ruimte niet biedt. Anders gezegd: dat het bij “ondeelbare verbintenissen” in art. 2:334t lid 2 BW gaat om ondeelbaarheid naar de aard van (de prestatie onder) de verbintenis, niet (ook) om ondeelbaarheid enkel bij zo’n rechtshandeling. Is sprake van dit laatste, dus van ondeelbaarheid enkel bij rechtshandeling (krachtens partijbedoeling), oftewel van deelbaarheid naar de aard van (de prestatie onder) de verbintenis, dan valt voor doeleinden van art. 2:334t BW de betreffende verbintenis onder de “deelbare verbintenissen” in art. 2:334t lid 3 BW (waarbij het gaat om deelbaarheid naar de aard ervan). Dit is relevant, omdat bij toepassing van art. 2:334t lid 3 BW sprake kan zijn van een aansprakelijkheidsbeperking ten gunste van een verkrijgende rechtspersoon of voortbestaande gesplitste rechtspersoon (bij afsplitsing) (zie lid 3, laatste zin), welke mogelijkheid art. 2:334t lid 2 BW niet kent. Met het andersluidende oordeel in rov. 5.7 inzake art. 2:334t lid 2-3 BW geeft het hof m.i. dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.9

Ik licht dit toe. Daartoe maak ik onder 3.10-3.18 hierna eerst inleidende opmerkingen over juridische (fusie en) splitsing. Onder 3.19-3.31 hierna spits ik mijn analyse vervolgens toe op art. 2:334t BW. Tegen deze achtergrond keer ik onder 3.32-3.41.5 hierna terug naar de onder 3.8 hiervoor bedoelde principiële vraag, gevolgd door de slotsom.

(ii)
Inleidende opmerkingen over juridische (fusie en) splitsing

3.1

Juridische fusie en splitsing zijn rechtspersonenrechtelijke rechtshandelingen van eigen aard, geregeld in Titel 7 van Boek 2 BW. Deze regeling kent een gelaagde opbouw met - per 1 september 2023 - de volgende afdelingen:

Afdeling 1: Algemene bepaling (art. 2:308 BW)

Afdeling 2 : Algemene bepalingen omtrent fusies (art. 2:309-323b BW)

Afdeling 3: Bijzondere bepalingen voor fusies van naamloze en besloten vennootschappen (art. 2:324-333a BW)

Afdeling 3A: Bijzondere bepalingen voor grensoverschrijdende fusies (art. 2:333b-333l BW)

Afdeling 4: Algemene bepalingen omtrent splitsingen (art. 2:334a-334u BW)

Afdeling 5: Bijzondere bepalingen voor splitsingen waarbij een naamloze of besloten vennootschap wordt gesplitst of wordt opgericht (art. 2:334v-334ii BW)

Afdeling 6: Bijzondere bepalingen voor grensoverschrijdende splitsingen (art. 2:334jj-334yy BW)

Ook hierop is van toepassing art. 2:25 BW, inzake het in beginsel (tenzij uit de wet anders blijkt) dwingendrechtelijke karakter van de regels die Boek 2 BW in het leven roept voor de daarin geregelde privaatrechtelijke rechtspersonen. ^[36]

3.11

In dit verband wordt in de literatuur wel gesproken van routeregels. Dat wil zeggen: wettelijke regels (met soms een technisch karakter) die aanduiden langs welke route een bepaald rechtsgevolg tot stand gebracht dient te worden, normen bij de toepassing waarvan de redelijkheid en billijkheid of zorg niet voorop staan. ^[37] Daarin worden juridische fusie en splitsing ook wel geschaard onder de vraagstukken die verband houden met de structuur van de vennootschap, waarbij rechtszekerheid voorop dient te staan en redelijkheid en billijkheid en de omstandigheden van het geval slechts een rol op de achtergrond spelen. ^[38] Daarin is ook wel gesignaleerd dat, anders dan de aansprakelijkheidsregeling van art. 2:334t BW, de schuldeisersverzetregeling van art. 2:334l BW in verbinding met art. 2:334j-334k BW ruimte laat om rekening te houden met de omstandigheden van het geval. ^[39]

3.12

Bij wet van 24 december 1997, in werking getreden op 1 februari 1998, ^[40] heeft Nederland de Europese Zesde Richtlijn uit 1982 betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen ^[41] geïmplementeerd. Deze richtlijn verplicht de lidstaten niet tot invoering van een splitsingsregeling, maar als een splitsingsregeling wordt ingevoerd, moeten de bepalingen van de richtlijn worden gevolgd. Deze richtlijn is nadien neergelegd in een Verzamelrichtlijn, ^[42] die weer is gewijzigd in de Mobiliteitsrichtlijn. ^[43] Naar aanleiding van laatstgenoemde richtlijn is Afdeling 6 toegevoegd aan Titel 7 van Boek 2 BW, en zijn daarin ook andere wijzigingen doorgevoerd, een en ander per 1 september 2023. ^[44] Voor de onderhavige zaak kan ik mij verder beperken tot de binnenlandse splitsing als geregeld in die Afdeling 4-5. Wel kom ik onder 3.27-3.29 hierna terug op een relevant artikel uit die Afdeling 6: art. 2:334tt BW, de (deels op art. 2:334t BW voortbouwende) pendant van art. 2:334t BW voor de grensoverschrijdende splitsing.

3.13

De wettelijke omschrijving van splitsing in die Afdeling 4 is opgenomen in art. 2:334a BW:

“1. Splitsing is zuivere splitsing en afsplitsing.

2. Zuivere splitsing is de rechtshandeling waarbij het vermogen van een rechtspersoon die bij de splitsing ophoudt te bestaan onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door twee of meer andere rechtspersonen.

3. Afsplitsing is de rechtshandeling waarbij het vermogen of een deel daarvan van een rechtspersoon die bij de splitsing niet ophoudt te bestaan onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door een of meer andere rechtspersonen waarvan ten minste één overeenkomstig het bepaalde in deze of de volgende afdeling lidmaatschapsrechten of aandelen in zijn kapitaal toekent aan de leden of aan aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon of waarvan ten minste één bij de splitsing door de splitsende rechtspersoon wordt opgericht.

4. Partij bij de splitsing is de splitsende rechtspersoon alsmede elke verkrijgende rechtspersoon, met uitzondering van rechtspersonen die bij de splitsing worden opgericht.”

3.14

In de onderhavige zaak draait het, voor zover relevant in cassatie, om drie (binnenlandse)
af splitsingen in de zin van art. 2:334a leden 1 en 3 BW. Zie onder 3.7 hiervoor. Deze splitsingsvariant was, anders dan de in art. 2:334a lid 1-2 BW bedoelde
zuivere splitsing, niet geregeld in de Europese Zesde Richtlijn. De Nederlandse wetgever heeft evenwel aanleiding gezien in Boek 2 BW ook regels voor afsplitsing te introduceren, vanuit de gedachte dat waar bij zuivere splitsing enerzijds en afsplitsing anderzijds goeddeels dezelfde belangen betrokken zijn, er geen aanleiding is de afsplitsing anders te behandelen dan de zuivere splitsing. En hoewel genoemde richtlijn slechts regels geeft voor splitsing van naamloze vennootschappen heeft de Nederlandse wetgever de mogelijkheid van splitsing daartoe niet beperkt, nu deze mogelijkheid evenzeer van belang kan zijn voor andere rechtsvormen. In navolging van de Nederlandse fusieregeling is daarom niet alleen splitsing van naamloze vennootschappen mogelijk, maar ook - binnen zekere grenzen - die van besloten vennootschappen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. ^[45]

3.15

Eén van de doelstellingen van de Zesde Richtlijn is om schuldeisers van de vennootschappen die aan de splitsing deelnemen, te beschermen tegen benadeling door de splitsing. ^[46] Daartoe geeft de Zesde Richtlijn een uitgebreide regeling en biedt het de lidstaten grote vrijheid in de omzetting daarvan in het nationale recht. De lidstaten moeten een passende bescherming bieden van “de belangen der schuldeisers van de vennootschappen die aan de splitsing deelnemen wier vorderingen voor de openbaarmaking van het splitsingsvoorstel zijn ontstaan en ten tijde van die openbaarmaking nog niet opeisbaar zijn”, en daartoe ten minste bepalen dat deze schuldeisers recht hebben op passende waarborgen wanneer de financiële toestand van de gesplitste en de verkrijgende vennootschap dat nodig maakt en deze schuldeisers niet reeds over dergelijke waarborgen beschikken. ^[47] Dit betreft een minimumregeling, die de lidstaten niet belet om te voorzien in bijkomende instrumenten om de belangen van deze schuldeisers te beschermen. ^[48]

3.16

De Nederlandse wetgever heeft, in navolging van de Europese wetgever, onderkend dat bij splitsing het gevaar bestaat van schuldeisersbenadeling: ^[49]

“Zij worden na de splitsing immers geconfronteerd met een nieuwe schuldenaar, die slechts een deel van het oorspronkelijke vermogen van [de] splitsende rechtspersoon bezit, dat bestemd was voor verhaal van hun vorderingen. In een splitsingsregeling moet aan de positie van schuldeisers daarom in het bijzonder aandacht worden besteed.”

Of in de woorden van de Hoge Raad: ^[50]

“4.1.2 (…) Een splitsing in de zin van art. 2:334a e.v. BW brengt een wijziging teweeg in de structuur van een rechtspersoon en gaat gepaard met een overgang van vermogen onder algemene titel op een verkrijgende rechtspersoon. Daarbij kunnen belangen van crediteuren in het gedrang komen.”

3.17

Titel 7, Afdeling 4-5 van Boek 2 BW bevat daarom een samenstel van waarborgen dat tot gevolg heeft dat schuldeisers door een splitsing niet behoeven te worden geschaad. ^[51] Daartoe behoren onder meer de regeling:

- van minimaal vermogen na splitsing (art. 2:334d BW);

- van overgang van rechtsverhouding (art. 2:334j BW);

- van zekerheidstelling (art. 2:334k BW);

- van verzet (art. 2:334l BW in verbinding met art. 2:334j-334k BW);

- van wijziging of ontbinding van overeenkomst en daarmee samenhangende schadevergoeding (art. 2:334r BW);

- van zwevende vermogensbestanddelen (art. 2:334s BW);

- “dat alle rechtspersonen binnen zekere grenzen aansprakelijk zijn voor de schulden van de splitsende rechtspersoon ten tijde van de splitsing, als de rechtspersoon waarop de schuld is overgegaan, met de voldoening in gebreke blijft (artikel 334t).” ^[52]

Tot genoemde waarborgen kunnen ook worden gerekend de (zij het beperkte) mogelijkheden die art. 2:334u BW biedt om een splitsing te vernietigen, welke specifieke norm strekt tot bescherming van schuldeisers tegen rechtshandelingen waardoor schuldeisers worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. ^[53] Volgens de minister van Justitie, ten tijde van de parlementaire behandeling, is met die waarborgen “een afgewogen keuze” gemaakt wat betreft “bescherming van schuldeisers”. ^[54]

3.18

Dit brengt mij bij art. 2:334t BW.

(iii)
Art. 2:334t BW

3.19

Art. 2:334t BW luidt: ^[55]

“1. De verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon zijn aansprakelijk tot nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing.

2. Voor ondeelbare verbintenissen zijn de verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon elk voor het geheel aansprakelijk.

3. Voor deelbare verbintenissen is de verkrijgende rechtspersoon waarop de verbintenis is overgegaan of, zo de verbintenis niet op een verkrijgende rechtspersoon is overgegaan, de voortbestaande gesplitste rechtspersoon voor het geheel aansprakelijk. De aansprakelijkheid voor deelbare verbintenissen is voor elke andere rechtspersoon beperkt tot de waarde van het vermogen dat hij bij de splitsing heeft verkregen of behouden.

4. Andere rechtspersonen dan de rechtspersoon waarop de verbintenis is overgegaan of, zo de verbintenis niet op een verkrijgende rechtspersoon is overgegaan, dan de voortbestaande gesplitste rechtspersoon zijn niet tot nakoming gehouden voordat de laatstbedoelde rechtspersoon in de nakoming van de verbintenis is tekortgeschoten.

5. Ten aanzien van de aansprakelijkheid zijn de bepalingen betreffende hoofdelijke verbondenheid van overeenkomstige toepassing.”

3.2

De achtergrond hiervan is als volgt toegelicht in de parlementaire geschiedenis: ^[56]

“De zesde richtlijn (artikel 12 lid 3) verplicht ertoe te bepalen dat, ingeval de vordering van een schuldeiser van de splitsende vennootschap door de vennootschap waarop de betrokken verbintenis is overgegaan, niet wordt voldaan, de andere verkrijgende vennootschappen voor de nakoming mede aansprakelijk zijn. Artikel 334t voorziet daarin. Als de splitsende rechtspersoon voortbestaat, rust de aansprakelijkheid ook op hem. Hoewel de zesde richtlijn - die in beginsel slechts regels geeft voor zuivere splitsing en niet voor afsplitsing - in dat geval toepassing mist, is er geen aansprekende reden de bij een afsplitsing voortlevende gesplitste rechtspersoon op het punt van de aansprakelijkheid anders te behandelen dan de verkrijgende vennootschappen. Omgekeerd zijn de verkrijgende rechtspersonen aansprakelijk voor de bij de gesplitste rechtspersoon achtergebleven verbintenissen, indien deze na de splitsing met de voldoening van zijn oude schulden in gebreke blijft.”

3.21

Deze regeling heeft blijkens de parlementaire geschiedenis betrekking op verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon die ten tijde van de splitsing bestaan, ^[57] waarbij niet is vereist dat de daarop gebaseerde vordering op dat moment opeisbaar is. ^[58] Tot nakoming van die verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon zijn aansprakelijk de in art. 2:334t lid 1 BW bedoelde verkrijgende rechtspersonen en voortbestaande gesplitste rechtspersoon (bij afsplitsing), zoals nader uitgewerkt in lid 2-4. Blijkens lid 2 zijn voor
ondeelbare verbintenissen de verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon elk voor het geheel aansprakelijk. Blijkens lid 3 geldt voor
deelbare verbintenissen een genuanceerder regime. Daarvoor is de verkrijgende rechtspersoon waarop de verbintenis is overgegaan of, zo de verbintenis niet op een verkrijgende rechtspersoon is overgegaan, de voortbestaande gesplitste rechtspersoon voor het geheel aansprakelijk. De aansprakelijkheid voor deelbare verbintenissen is beperkt voor elke andere rechtspersoon dan bedoeld in de vorige zin, en wel tot de waarde van het vermogen dat hij bij de splitsing heeft verkregen of behouden (ook wel het ‘netto-actief’ genoemd). ^[59] Blijkens lid 4 geldt daarbij een vorm van subsidiaire aansprakelijkheid: andere rechtspersonen dan de rechtspersoon waarop de verbintenis is overgegaan of, zo de verbintenis niet op een verkrijgende rechtspersoon is overgegaan, dan de voortbestaande gesplitste rechtspersoon zijn niet tot nakoming gehouden voordat de laatstbedoelde rechtspersoon in de nakoming van de verbintenis is tekortgeschoten. ^[60] Blijkens lid 5 zijn ten aanzien van “de aansprakelijkheid”, die dus geregeld wordt in lid 1-4, de bepalingen betreffende hoofdelijke verbondenheid van overeenkomstige toepassing. ^[61]

3.22

Het in art. 2:334t lid 2-3 BW gemaakte onderscheid tussen aansprakelijkheid voor ondeelbare verbintenissen en voor deelbare verbintenissen, op welk onderscheid de toepasselijkheid van lid 2 respectievelijk lid 3 hangt, kent geen Europeesrechtelijke achtergrond (waaronder de Zesde Richtlijn). Dit is dus een keuze geweest van de Nederlandse wetgever. Het bepaalde in lid 2-3 is, voor zover in cassatie relevant, als volgt toegelicht in de parlementaire geschiedenis:

- “De zesde richtlijn staat toe de aansprakelijkheid te beperken tot de waarde van het vermogen van de gesplitste vennootschap voor de splitsing, verminderd met het vermogen dat op de tekortschietende vennootschap is overgegaan. Deze beperking kan niet werken voor ondeelbare verbintenissen. Dienaangaande bepaalt lid 2 dat elke rechtspersoon kan worden aangesproken tot nakoming van het geheel. Maar voor deelbare verbintenissen is in lid 3 de aansprakelijkheidsbeperking overgenomen.” ^[62]

- “De zesde richtlijn verplicht tot een streng aansprakelijkheidsregime. Zij laat slechts toe een beperking van die aansprakelijkheid. Van die mogelijkheid is gebruik gemaakt voor zover dat mogelijk is, namelijk bij deelbare verbintenissen. (…) Dit artikel [art. 2:334t BW, A-G] regelt de mede-aansprakelijkheid van de rechtspersonen die bij de splitsing zijn betrokken. Lid 1 geeft de hoofdregel dat de verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon aansprakelijk zijn tot nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing. (…) Buijn, preadvies blz. 30 en 98, bepleit de aansprakelijkheid van een verkrijgende vennootschap voor deelbare verbintenissen te beperken tot het netto-actief dat bij de splitsing is overgegaan. Hij merkt op dat de bepaling ieder van de andere verkrijgende rechtspersonen aansprakelijk doet zijn voor de waarde van het totale vermogen van de splitsende rechtspersoon verminderd met de waarde van hetgeen de verkrijgende rechtspersoon verwerft. Hij stelt dat niet duidelijk waarom de «andere» rechtspersonen aansprakelijk zouden moeten zijn voor de nakoming van de verplichtingen van de verkrijgende rechtspersoon voor een bedrag dat hun eigen verkrijging te boven gaat. Bij nader inzien is het redelijker artikel 12 lid 3 van de richtlijn te volgen en de aansprakelijkheid van de andere rechtspersonen (dan degene op wie de verbintenis rust) te beperken tot de waarde die hij bij de splitsing heeft verkregen of behouden. Lid 3 is bij nota van wijziging in die zin aangepast.” ^[63]

3.23

Aangenomen wordt dat dit in art. 2:334t lid 2-3 BW gemaakte onderscheid tussen aansprakelijkheid voor ondeelbare verbintenissen en voor deelbare verbintenissen aansluit op Titel 1, Afdeling 2 van Boek 6 BW, waarnaar ook art. 2:334t lid 5 BW verwijst. ^[64] In het bijzonder op art. 6:6 BW:

“1. Is een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd, dan zijn zij ieder voor een gelijk deel verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn.

2. Is de prestatie ondeelbaar of vloeit uit wet, gewoonte of rechtshandeling voort dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk verbonden.

3. Uit een overeenkomst van een schuldenaar met zijn schuldeiser kan voortvloeien dat, wanneer de schuld op twee of meer rechtsopvolgers overgaat, dezen voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zullen zijn.”

De ondeelbare prestatie duikt in die Afdeling 2 overigens ook op in art. 6:15 lid 2 BW:

“Is de prestatie ondeelbaar of valt het recht daarop in een gemeenschap, dan hebben zij gezamenlijk één vorderingsrecht.”

3.24

Ik citeer wat Simonis, Van der Velden, Roelofs en & Van Eck daarover schrijven: ^[65]

“Dit onderscheid [het in art. 2:334t lid 2-3 BW gemaakte onderscheid tussen aansprakelijkheid voor ondeelbare verbintenissen en voor deelbare verbintenissen, A-G] is een typisch Nederlandse regeling die niet voortvloeit uit de Zesde Richtlijn (thans: Richtlijn (EU) 2017/1132). Het is ontleend aan de bepalingen omtrent hoofdelijke verbondenheid van Boek 6 Titel 1 Afdeling 2 BW. Artikel 1332 e.v. BW (oud) bevatte een regeling over deelbare en ondeelbare verbintenissen. In het huidige Boek 6 BW is echter geen regeling opgenomen die ziet op deelbare en ondeelbare verbintenissen. Alleen wordt in artikel 6:6, lid 2 BW en artikel 6:15, lid 2 BW gerept over de ondeelbare prestatie. Artikel 6:6, lid 2 BW bepaalt dat indien twee of meer schuldenaren een ondeelbare prestatie verschuldigd zijn, zij hoofdelijk verbonden zijn. Artikel 6:6, lid 1 BW ziet op een deelbare prestatie. Is een dergelijke prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd, dan is ieder voor een gelijk deel verbonden, tenzij uit de wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. Indien een prestatie voor verdeling vatbaar is, spreekt men van een verbintenis met een deelbare prestatie. Of een prestatie deelbaar is, hangt af van de aard van de prestatie. Een prestatie is naar haar aard deelbaar indien door het splitsen daarvan haar wezen niet wordt aangetast. ^[66] ”

3.25

Onder vigeur van het oude BW waren ‘hoofdelijkheid’ en ‘ondeelbaarheid’ te onderscheiden rechtsfiguren, waartussen belangrijke verschillen in rechtsgevolgen bestonden. Ik citeer wat Rutten daaromtrent schrijft: ^[67]

“De hoofdelijkheid vertoont grote gelijkenis met de hiervóór behandelde
ondeelbaarheid . In beide gevallen toch (…) is, bij een veelheid van schuldenaren, ieder tot de gehele prestatie gehouden. (…) Toch mogen ondeelbaarheid en hoofdelijkheid niet worden gelijk gesteld. (…) Zij verschillen in wezen. Ondeelbaarheid is een onmiddellijk gevolg van het
object der verbintenis. (…) De hoofdelijkheid daarentegen betreft niet zozeer het object als wel de
subjecten der verbintenis. (…) Dit verschil in wezen leidt tot verschil in gevolgen. De ondeelbare verbintenis blijft ondeelbaar, hoe ver zich ook het aantal schuldeisers of schuldenaren door erfopvolging of anderszins mocht hebben uitgebreid. (…) De hoofdelijkheid daarentegen staat verdeling onder de erfgenamen niet in de weg. (…) Een ander verschil is, dat de ondeelbaarheid zich niet mededeelt aan de verbintenis tot schadevergoeding waarin zij wordt opgelost, daar deze een ander, deelbaar, object heeft; (…). De hoofdelijkheid evenwel strekt zich wèl tot de vergoedingsplicht uit, in overeenstemming met haar doel (wij denken vooral aan de passieve hoofdelijkheid): zekerheid voor de schuldeiser. De deelbaarheid van het object der verbintenis tot schadevergoeding raakt haar niet. (…) Er zijn nog meer punten van verschil, zoals met betrekking tot de werking der kwijtschelding, inbetalinggeving, schuldvernieuwing, schuldvermenging, stuiting der verjaring; (…).”

Het leerstuk van (on)deelbaarheid is wel geduid als van oudsher de naam hebbend “een der moeilijkste en duisterste onderwerpen der rechtswetenschap te zijn.” ^[68]

3.26

Om hiermee gepaard gaande onzekerheden weg te nemen, is dit onderscheid tussen ‘hoofdelijkheid’ en ‘ondeelbaarheid’ in het nieuwe BW per 1 januari 1992 komen te vervallen. ^[69] Ook verviel toen het bij genoemde leerstuk gemaakte onderscheid tussen ondeelbare en deelbare
verbintenissen . ^[70] Sindsdien kennen we met art. 6:6 BW het onderscheid tussen ondeelbare en deelbare
prestaties . Daaruit volgt onder meer dat indien de door twee of meer schuldenaren verschuldigde prestatie ondeelbaar is, de wet daaraan de consequentie verbindt dat zij hoofdelijk verbonden zijn (art. 6:6 lid 2 BW). ^[71] Met ‘prestatie’ wordt aangeduid het voorwerp (het object) van de verbintenis: datgene waartoe de schuldenaar verplicht en de schuldeiser gerechtigd is, wat kan bestaan in een geven, een doen of een niet-doen. ^[72] Ik merk op dat de parlementaire geschiedenis in het kader van art. 6:6 BW centraal stelt of de prestatie
naar haar aard ondeelbaar of deelbaar is. Zo valt daarin te lezen: ^[73]

“Is de prestatie, die twee of meer schuldenaren aan dezelfde schuldeiser verschuldigd zijn, naar haar aard ondeelbaar, dan zijn de schuldenaren om die reden reeds hoofdelijk verbonden (…), en treden dus dezelfde rechtsgevolgen in als in het geval dat hoofdelijke verbondenheid is bedongen (…). Is de prestatie naar haar aard deelbaar, dan bestaat hoofdelijkheid alleen indien dit uit wet, gewoonte, overeenkomst of uiterste wil voortvloeit (…).” ^[74]

In lijn daarmee is art. 1336 lid 1, aanhef en sub 5o (oud) BW niet overgenomen in het nieuwe BW. Deze bepaling luidde:

“1. Het beginsel, in het vorige artikel vastgesteld, lijdt uitzondering opzigtelijk de erfgenamen van den schuldenaar: (…) 5o. Indien, het zij uit den aard der verbindtenis, het zij van de zaak die daarvan het onderwerp uitmaakt, het zij uit het oogmerk hetwelk men zich in de overeenkomst heeft voorgesteld, blijkbaar is dat het de bedoeling der handelende partijen geweest is, dat de schuld niet bij gedeelten zoude kunnen voldaan worden.”

Op grond daarvan werd aangenomen dat elke deelbare verbintenis aan de passieve zijde (die van de schuldenaar) bij rechtshandeling (krachtens partijbedoeling) tot een ondeelbare verbintenis kon worden gemaakt. ^[75] Ik citeer weer uit de parlementaire geschiedenis: ^[76]

“Voorts kent het ontwerp niet de ondeelbaarheid krachtens partijbedoeling (artikel 1336 lid 1 sub 5o B.W.). Het rechtsgevolg dat partijen daarmede beogen - dat ook de erfgenamen van een schuldenaar ieder voor het geheel gehouden zullen zijn - kunnen partijen volgens het derde lid van het onderhavige artikel bereiken door overeen te komen dat (ook) de rechtsopvolgers van de schuldenaar of van een of meer der (zelf al dan niet hoofdelijk verbonden) schuldenaren hoofdelijk verbonden zullen zijn. ^[77] , ^[78] ” ^[79]

Hiermee strookt dat in art. 6:6 lid 2 BW niet staat dat partijen ondeelbaarheid van de prestatie kunnen afspreken, wel dat ondeelbaarheid van de prestatie van rechtswege leidt tot hoofdelijkheid (“Is de prestatie ondeelbaar (…), dan zijn zij hoofdelijk verbonden”). En dat partijen hoofdelijkheid kunnen afspreken (“vloeit uit (…) rechtshandeling voort”, etc.).

3.27

Tot slot nog art. 2:334tt BW, de (deels op art. 2:334t BW voortbouwende) pendant van art. 2:334t BW voor de grensoverschrijdende splitsing als geregeld in Titel 7, Afdeling 6 van Boek 2 BW. Art. 2:334tt BW luidt:

“In afwijking van artikel 334t lid 2 is voor ondeelbare verbintenissen van de gesplitste vennootschap de verkrijgende vennootschap waarop de verbintenis is overgegaan of, zo de verbintenis niet op een verkrijgende vennootschap is overgegaan, de voortbestaande gesplitste vennootschap voor het geheel aansprakelijk. De aansprakelijkheid voor ondeelbare verbintenissen van de gesplitste vennootschap is voor elke andere vennootschap beperkt tot de waarde van het vermogen dat zij bij de splitsing heeft verkregen of behouden.”

3.28

De achtergrond hiervan is als volgt toegelicht in de parlementaire geschiedenis: ^[80]

“
Nieuw artikel 2:334tt

Artikel 2:334tt BW implementeert artikel 160undecies lid 2 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn. Artikel 2:334tt BW kent - net als artikel 2:334ss BW - geen pendant in de (grensoverschrijdende) fusieregeling. Artikel 160undecies lid 2 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn regelt de aansprakelijkheid voor de nakoming van de verbintenissen van de gesplitste vennootschap ten tijde van de grensoverschrijdende splitsing. Het artikel bepaalt dat wanneer een schuldeiser van de gesplitste vennootschap geen voldoening krijgt van de vennootschap waaraan het passief is toegewezen, de andere verkrijgende vennootschappen, en, in het geval van een afsplitsing of hybride splitsing, de gesplitste vennootschap, samen met de vennootschap waaraan het passief is toegewezen hoofdelijk tot nakoming van die verbintenis gehouden zijn. Het maximumbedrag van de hoofdelijke aansprakelijkheid van een vennootschap die aan de splitsing deelneemt, wordt beperkt tot de waarde van het nettoactief dat aan die vennootschap op de datum waarop de splitsing van kracht wordt, wordt toegewezen.
Het huidige artikel 2:334t BW regelt de aansprakelijkheid voor nakoming van verbintenissen bij de binnenlandse splitsing. Artikel 2:334t BW vloeit voort uit de implementatie van artikel 12 lid 3 van de Zesde Richtlijn (thans artikel 146 lid 3 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn). Het artikel komt in hoofdlijnen overeen met artikel 160undecies lid 2 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn, met dien verstande dat voor ondeelbare verbintenissen niet een aansprakelijkheid geldt tot het verkregen nettoactief voor de vennootschappen die de schuld niet hebben verkregen. Is een prestatie naar haar aard niet deelbaar, dan is er sprake van een ondeelbare verbintenis (zie ook artikel 6:6 lid 2 BW). Voorbeelden van ondeelbare verbintenissen zijn onder meer verbintenissen tot overdracht van een huis of verbintenissen om een prestatie te leveren waarvan de nakoming afhankelijk is van de persoon van degene die moet nakomen. Uit artikel 160undecies lid 2 van de gewijzigde Vennootschapsrichtlijn vloeit voort dat voor alle verbintenissen (dus ook voor ondeelbare verbintenissen) aansprakelijkheid moet gelden tot het nettoactief. Dit wordt geregeld in het voorgestelde artikel 2:334tt BW. Zo komt bij de grensoverschrijdende splitsing voor ondeelbare verbintenissen dezelfde regeling te gelden als reeds geldt op grond van artikel 2:334t lid 3 BW voor deelbare verbintenissen en geldt een aansprakelijkheid tot het nettoactief. Voor het overige is de regeling van artikel 2:334t BW voor de binnenlandse splitsing ook van toepassing op de grensoverschrijdende splitsing.”

3.29

In de literatuur was voor art. 2:334t BW al eerder een vergelijkbare aanpassing bepleit. ^[81] Zo wees Verbrugh erop dat het in lid 2-3 BW gemaakte onderscheid tussen aansprakelijkheid voor ondeelbare verbintenissen en voor deelbare verbintenissen noodzakelijk noch wenselijk is, waaronder: ^[82]

“Het onderscheid in ondeelbare en deelbare verbintenissen is om een aantal redenen onwenselijk. Allereerst leidt het tot een verschillende bescherming van schuldeisers, zonder dat de risico’s bij splitsing hiertoe dwingen. Daarnaast brengt het onderscheid rechtsonzekerheid met zich omdat niet in alle gevallen duidelijk zal zijn of er sprake is van een ondeelbare of deelbare verbintenis. Als laatste bezwaar geldt dat de hoofdelijke aansprakelijkheid het splitsingsinstrument minder aantrekkelijk maakt dan vanuit de positie van schuldeisers gezien nodig is. ^[83] Vennootschappen kunnen hierdoor immers voor een (veel) groter gedeelte aansprakelijk worden gesteld dan het vermogen dat zij bij de splitsing hebben verkregen. Het voorgaande brengt met zich dat, bij een voor het overige gelijkblijvende aansprakelijkheidsregeling, voor beide verbintenissen een aansprakelijkheid tot het netto-actief zou moeten gelden.”

De wetgever heeft kennelijk geen aanleiding gezien in het kader van de implementatie van de Mobiliteitsrichtlijn zo’n aanpassing door te voeren. Dat de wetgever dit niet heeft gedaan omdat hij die in de literatuur geuite kritiek inhoudelijk verwerpt, valt nergens uit de onder 3.28 hiervoor geciteerde toelichting op te maken. Daarin lees ik intussen wel iets over de uitleg van ondeelbare en deelbare verbintenissen in het kader van art. 2:334t BW (en art. 2:334tt BW). Namelijk:

“Is een prestatie naar haar aard niet deelbaar, dan is er sprake van een ondeelbare verbintenis (zie ook artikel 6:6 lid 2 BW). Voorbeelden van ondeelbare verbintenissen zijn onder meer verbintenissen tot overdracht van een huis of verbintenissen om een prestatie te leveren waarvan de nakoming afhankelijk is van de persoon van degene die moet nakomen.”

Verder bevestigen art. 2:334tt BW en genoemde toelichting daarop dat, anders dan nog te lezen valt in de onder 3.22 hiervoor geciteerde toelichting op art. 2:334t BW, zo’n aansprakelijkheidsbeperking tevens kan werken bij aansprakelijkheid voor
on deelbare verbintenissen van de gesplitste vennootschap.

3.3

In de literatuur is ook wel uiteengezet dat in art. 2:334t BW “een aanzienlijk
overkill -element zit” vanwege de cumulatie met de schuldeisersverzetsregeling (art. 2:334l BW in verbinding met art. 2:334j-334k BW), wat het aangewezen zou maken art. 2:334t BW “waar mogelijk restrictief uit te leggen”. ^[84] Ook is daarin wel geschreven dat te overwegen valt “door wetswijziging de reikwijdte van art. 2:334t BW te beperken”, dit met het oog op de werkbaarheid van deze regeling voor de praktijk. ^[85]

3.31

Dit brengt mij terug bij de onder 3.8 hiervoor bedoelde principiële vraag.

(iv)
“Ondeelbare verbintenissen” in art. 2:334t lid 2 BW = naar de aard ondeelbaar (en “deelbare verbintenissen” in art. 2:334t lid 3 BW = naar de aard deelbaar)

3.32

M.i. gaat het bij “ondeelbare verbintenissen” in art. 2:334t lid 2 BW dus om ondeelbaarheid naar de aard van (de prestatie onder) de verbintenis. Is sprake van ondeelbaarheid enkel bij rechtshandeling (krachtens partijbedoeling), oftewel van deelbaarheid naar de aard van (de prestatie onder) de verbintenis, dan valt deze verbintenis onder de “deelbare verbintenissen” in art. 2:334t lid 3 BW (waarbij het gaat om deelbaarheid naar de aard ervan). Daarvoor vind ik steun in het volgende.

3.33

Art. 2:334t BW maakt naar de letter niet duidelijk of “ondeelbare verbintenissen” in lid 2 alleen ondeelbaarheid naar de aard van (de prestatie onder) de verbintenis betreft (en “deelbare verbintenissen” in lid 3 alleen deelbaarheid naar de aard ervan). Zie onder 3.19 hiervoor. De parlementaire geschiedenis ter zake evenmin. Zie onder 3.20 en 3.22 hiervoor. Intussen ligt het in de rede dat de wetgever daarvan wel steeds is uitgegaan. Dit sluit immers aan op het sinds de invoering van het nieuwe BW per 1 januari 1992 geldende regime van art. 6:6 BW. Waaraan, naar wordt aangenomen, in het kader van art. 2:334t BW relevantie toekomt. Zie onder 3.23 hiervoor. En waarbij het, blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:6 BW, wat betreft de (on)deelbaarheid van de prestatie onder de verbintenis draait om de aard van die prestatie. En ervoor is gekozen de onder het oude BW bestaande rechtsfiguur van de ondeelbaarheid bij rechtshandeling (krachtens partijbedoeling), vervat in art. 1336 lid 1, aanhef en sub 5o (oud) BW, niet over te nemen. Zie onder 3.23-3.26 hiervoor. ‘s Hofs overwegingen in rov. 5.7 van het arrest over art. 6:6 lid 2 BW staan daarmee dus op gespannen voet. Als de wetgever bij de invoering van art. 2:334t BW een andere opvatting had gehuldigd, in het bijzonder dat het bij “ondeelbare verbintenissen” in lid 2 tevens kan gaan om ondeelbaarheid enkel bij rechtshandeling (krachtens partijbedoeling), dus niet ook naar de aard van (de prestatie onder) de verbintenis, dan zou het bij deze stand van zaken minst genomen voor de hand hebben gelegen dat hij daaraan toelichtende opmerkingen had gewijd. Het voorgaande vindt inmiddels bevestiging in de parlementaire geschiedenis van art. 2:334tt BW. Daarin wordt immers mede benadrukt, (ook) voor art. 2:334t BW:

““Is een prestatie naar haar aard niet deelbaar, dan is er sprake van een ondeelbare verbintenis (zie ook artikel 6:6 lid 2 BW).”

Zie onder 3.28-3.29 hiervoor.

3.34

Deze restrictieve uitleg van art. 2:334t BW strookt ook met de literatuur ter zake. Daarin is bij mijn weten evenmin geopperd dat de “ondeelbare verbintenissen” in lid 2 (en de “deelbare verbintenissen” in lid 3) op meer kunnen zien dan alleen verbintenissen die naar de aard (van de prestatie daaronder) ondeelbaar (respectievelijk deelbaar) zijn. Ik vind daarvoor evenmin een aanknopingspunt in de feitenrechtspraak, afgezien van het onderhavige arrest. ^[86] In die literatuur wordt bij de uitleg van de woorden “ondeelbare verbintenissen” in lid 2 (en “deelbare verbintenissen” in lid 3) juist en masse
de aard van (de prestatie onder) de verbintenis centraal gesteld. Illustratief is het citaat onder 3.24 hiervoor van wat Simonis, Van der Velden, Roelofs en & Van Eck daarover schrijven. ^[87] Ik noem verder bijvoorbeeld Buijn; ^[88] Buijn & Storm; ^[89] Dahmen; ^[90] Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond; ^[91] Hoyer; ^[92] Huizink; ^[93] Kirpensteijn, Donkers & Anker; ^[94] Linse; ^[95] Overes/Van Veen; ^[96] Roelofs; ^[97] Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood; ^[98] Schoonbrood & Wolswijk; ^[99] Van Solinge; ^[100] Verbrugh; ^[101] Volders; ^[102] Zaman; ^[103] en Zaman, Van Eck & Roelofs. ^[104] , ^[105]

3.35

Voor deze restrictieve uitleg van art. 2:334t BW valt ook een aansprekend argument te putten uit art. 2:334t lid 3 BW. Wat betreft de daarin bedoelde “deelbare verbintenissen” achtte de wetgever het uiteindelijk redelijk dat voor de rechtspersoon waarop na de splitsing die verbintenis niet (langer) rust, ^[106] de aansprakelijkheid voor die verbintenis hoe dan ook een plafond kent, want beperkt is tot de waarde van het vermogen dat hij bij de splitsing heeft verkregen/behouden (het netto-actief). Uit het tweede citaat onder 3.22 hiervoor:

“Bij nader inzien is het redelijker artikel 12 lid 3 van de richtlijn te volgen en de aansprakelijkheid van de andere rechtspersonen (dan degene op wie de verbintenis rust) te beperken tot de waarde die hij bij de splitsing heeft verkregen of behouden.”

Boven die waarde is die rechtspersoon dus hoe dan ook niet aansprakelijk op de voet van art. 2:334t BW. Zie ook onder 3.19-3.21 hiervoor. Daarmee heeft de wetgever derhalve een zekere balans willen zoeken tussen enerzijds bescherming van de schuldeiser onder die verbintenis in diens gerechtvaardigde belang (verhaalsmogelijkheid) en anderzijds bescherming van die rechtspersoon in diens gerechtvaardigde belang (beperking van aansprakelijkheid op de voet van art. 2:334t BW). Ik wijs in dit verband ook op de onder 3.17 hiervoor bedoelde opmerking van de minister van Justitie, ten tijde van de parlementaire behandeling, dat met de daar bedoelde waarborgen “een afgewogen keuze” is gemaakt wat betreft “bescherming van schuldeisers”. Dit redelijkheidsoordeel, deze afgewogen keuze van de wetgever, wordt bijvoorbeeld ondergraven:

- als een naar de aard (van de prestatie daaronder) deelbare verbintenis door de partijen daarbij (A/B) bij rechtshandeling (krachtens partijbedoeling) ondeelbaar kan worden gemaakt voor doeleinden van art. 2:334t BW,

- waardoor ingeval van splitsing van B art. 2:334t lid 2 BW hier toepassing zou vinden in plaats van art. 2:334t lid 3 BW en deswege ook de te onderscheiden verkrijgende rechtspersoon (C),

- die geen partij is bij deze verbintenis, niet betrokken is bij deze specifieke partijbedoeling van A/B en waarop na de splitsing van (de voortbestaande gesplitste rechtspersoon) B deze verbintenis niet rust,

- ter zake voor het geheel aansprakelijk zou zijn, ongeacht of - en zo ja, in welke mate - die aansprakelijkheid meer beloopt dan de waarde van het vermogen (het netto-actief) dat C bij de (af)splitsing heeft verkregen.

Dit klemt te meer waar C, zelf ook een rechtspersoon, ^[107] eerst bij deze splitsing is opgericht en dus zelfs geen partij is bij deze splitsing. Welke splitsingsvariant de wet nadrukkelijk toelaat in art. 2:334a lid 4 BW, ^[108] en waarbij het ook zo kan zijn dat alle verkrijgende rechtspersonen eerst bij de splitsing worden opgericht en de splitsende rechtspersoon dus de enige partij bij de splitsing is. ^[109] Zie onder 3.19 hiervoor. Zulk ondergraven, wat bij het breder ingang vinden daarvan in de praktijk kan leiden tot een zekere systematische uitholling van art. 2:334t lid 3 BW ten faveure van art. 2:334t lid 2 BW, is niet mogelijk in de door mij voorgestane (restrictieve) uitleg van art. 2:334t BW. Dit legt eveneens gewicht in de schaal ten gunste van laatstgenoemde uitleg.

3.36

Voor deze restrictieve uitleg van art. 2:334t BW spreekt verder, naast de onder 3.29-3.30 hiervoor bedoelde kritiek in de literatuur op deze bepaling, het volgende.

a. Deze restrictieve uitleg past bij het feit, te bezien in het licht van art. 2:25 BW, dat (de parlementaire geschiedenis van) art. 2:334t BW niet expliciteert dat van deze bepaling kan worden afgeweken. Alsmede bij het structuurkarakter van Titel 7, Afdeling 4-5 van Boek 2 BW, de daarin vervatte nadruk op routeregels, de daarmee gepaard gaande relevantie van rechtszekerheid en de slechts beperkt contextuele opzet van art. 2:334t BW, wat allemaal niet wijst op een sterk casuïstisch toepassingsbereik van deze bepaling. Een en ander als mede gesignaleerd onder 3.10-3.11 hiervoor.

b. Schuldeisers van een splitsende rechtspersoon staan rechtens naast art. 2:334t BW, binnen en buiten Titel 7, Afdeling 4-5 van Boek 2 BW, diverse middelen ten dienste om voor hun gerechtvaardigde belangen in die hoedanigheid op te komen. Art. 2:334t BW is dus niet zaligmakend voor schuldeisersbescherming bij splitsing. Zie onder 3.17 hiervoor.

c. Op basis van art. 2:334t lid 5 BW bestaat weliswaar voor een op de voet van art. 2:334t BW subsidiair aansprakelijke rechtspersoon die de betreffende verbintenis nakomt de mogelijkheid van regres, etc., maar dit verdient relativering, want zal in de praktijk afhankelijk zijn van de financiële gegoedheid van de aan te spreken andere rechtspersonen. ^[110]

d. Genoemde uitleg bevordert een evenwichtige schuldeisersbescherming in het kader van art. 2:334t BW. Aldus dat deze, voor al die schuldeisers gelijkelijk, wordt bepaald door het antwoord op de vraag of de betreffende verbintenis naar de aard (van de prestatie daaronder) ondeelbaar dan wel deelbaar is (dus: een objectief, niet door partijbedoeling bepaald gegeven). Dit in samenspel met de wijze waarop de aansprakelijkheid van de verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon verder is geregeld in deze bepaling.

e. Zoals het voorgaande ook indiceert: er bestaat geen rechtsregel ^[111] die meebrengt dat waar een splitsende rechtspersoon hoofdelijk schuldenaar was van diens schuldeiser, na splitsing van die rechtspersoon de verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon (voor zover aan de orde) daarom van rechtswege elk voor het geheel, dus zonder beperking, aansprakelijk zijn jegens die schuldeiser tot nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing. Dit vindt tevens bevestiging in de samenhang met art. 2:334tt BW, waaraan ik nu toekom.

3.37

Voor deze restrictieve uitleg van art. 2:334t BW pleit ook de verhouding met de grensoverschrijdende splitsing als recent geregeld in Titel 7, Afdeling 6 van Boek 2 BW, nog los van wat ik daarover schreef onder 3.33 hiervoor. Daarin komt een bepaling à la art. 2:334t lid 2 BW niet voor. Want geldt immers op de voet van art. 2:334tt BW dat, in afwijking van art. 2:334t lid 2 BW, de aansprakelijkheid voor ondeelbare verbintenissen van de gesplitste vennootschap voor “elke andere vennootschap” ^[112] beperkt is tot de waarde van het vermogen dat zij bij de splitsing heeft verkregen of behouden (het netto-actief). Daarmee ligt het niet in lijn art. 2:334t lid 2 BW extensief uit te leggen, aldus dat het daarin bij “ondeelbare verbintenissen” tevens kan gaan om ondeelbaarheid enkel bij rechtshandeling (krachtens partijbedoeling), dus niet ook naar de aard van (de prestatie onder) de verbintenis. In dit laatste geval zou, in afwijking van het art. 2:334tt BW-regime, bij een binnenlandse splitsing:

- de aansprakelijkheid voor ondeelbare verbintenissen onder art. 2:334t lid 2 BW voor het geheel zijn (zonder de in art. 2:334t lid 3, tweede zin BW vervatte beperkingsmogelijkheid); én

- deze aansprakelijkheid voor het geheel ook nog eens toepassing kunnen vinden ingeval van ondeelbaarheid enkel bij rechtshandeling (krachtens partijbedoeling), dus waar de verbintenis in kwestie naar de aard (van de prestatie daaronder) deelbaar is.

De door mij voorgestane (restrictieve) uitleg van art. 2:334t BW bewerkstelligt dat op het punt van de aansprakelijkheidsregeling de oudere Boek 2 BW-regeling voor de binnenlandse splitsing (art. 2:334t BW) niet te veel uit de pas loopt met de recente Boek 2 BW-regeling voor de grensoverschrijdende splitsing (art. 2:334tt BW). Daarbij betrek ik dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:334tt BW niet valt op te maken dat de wetgever een andere uitkomst voor ogen heeft gestaan. Zie onder 3.27-3.29 hiervoor.

3.38

Ter afronding nog dit.

- Aan het voorgaande doet niet af ’s hofs beroep in rov. 5.7, voor-voorlaatste en voorlaatste zin van het arrest op het Coface/Intergamma-arrest van de Hoge Raad. ^[113] Laatstgenoemd arrest heeft geen betrekking op het al dan niet bij rechtshandeling (krachtens partijbedoeling) ondeelbaar kunnen maken van een naar de aard (van de prestatie daaronder) deelbare verbintenis en de betekenis daarvan voor art. 2:334t BW, laat staan op de hier in het kader van art. 2:334t BW voorliggende vraag naar gehoudenheid van bepaalde rechtspersonen (Megahome.nl Grond, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl) tot zekerheidstelling (aan Rabobank). Iets anders is dat, als sprake is van een contractueel verbod tot overdracht of verpanding als daar bedoeld door de Hoge Raad, ^[114] dit - afhankelijk van de uitleg van het betreffende beding ^[115] - via art. 3:83 lid 2 BW goederenrechtelijke werking kan hebben. En dat, als zo’n verbod naar de aard aangemerkt dient te worden als een ondeelbare verbintenis, dit in het kader van art. 2:334t BW onder het regime van lid 2 kan vallen.

- Aan het voorgaande doet evenmin af art. 2:334t lid 5 BW. Dit verklaart ten aanzien van “de aansprakelijkheid” - als geregeld in art. 2:334t lid 1-4 BW - van overeenkomstige toepassing de bepalingen betreffende hoofdelijke verbondenheid, wat neerkomt op Titel 1, Afdeling 2 van Boek 6 BW die start met art. 6:6 BW. Het gaat dan onder meer om kwesties als bijdrageplicht (art. 6:10 BW), subrogatie (art. 6:11 BW) en omslag (art. 6:12 BW). ^[116] Naar hieruit volgt, en in lijn met 3.23-3.26 en 3.33-3.34 hiervoor, bevestigt art. 2:334t lid 5 BW veeleer de door mij voorgestane (restrictieve) uitleg van art. 2:334t BW.

- Aan het voorgaande doet verder niet af art. 6:6 lid 3 BW, waarin staat dat uit een overeenkomst van een schuldenaar met zijn schuldeiser kan voortvloeien dat, wanneer de schuld op twee of meer rechtsopvolgers overgaat, dezen voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. Reeds omdat dit een andere faciliteit biedt dan het creëren van ondeelbaarheid bij rechtshandeling (krachtens partijbedoeling) en onverlet laat dat het in art. 2:334t lid 2-3 BW gemaakte onderscheid hangt op de kwalificatie van de verbintenis in kwestie als ondeelbaar of deelbaar. Zie onder 3.19-3.26 hiervoor.

3.39

Daarmee bereik ik de slotsom.

(v)
Slotsom

3.4

Kort en goed: reeds gezien 3.7-3.39 hiervoor kan ’s hofs bestreden oordeel in rov. 5.7 van het arrest niet in stand blijven. Het subonderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

3.41

Ik wijs nog wel op het volgende.

3.41.1

Als in cassatie onbestreden staat vast ‘s hofs oordeel in rov. 5.2-5.7 van het arrest dat de daar bedoelde verbintenissen van de rekeninghouder c.q. debiteur ^[117] naar de aard (van de prestaties daaronder) deelbaar zijn. Zie onder 3.7 hiervoor. Dit brengt, gezien ook 3.7-3.40 hiervoor, wat betreft art. 2:334t BW het regime van lid 3 in beeld.

3.41.2

Een vervolgvraag die dan rijst, is of wat betreft genoemde verbintenissen de eerste zin dan wel de tweede zin van art. 2:334t lid 3 BW toepasselijk is. Dit maakt uit voor het al dan niet toepasselijk zijn van de in art. 2:334t lid 3, tweede zin BW bedoelde aansprakelijkheidsbeperking. In het laatste geval - niet toepasselijk - geldt op grond van art. 2:334t lid 3, eerste zin BW voor de betreffende rechtspersoon een vergelijkbare uitkomst als onder het regime van art. 2:334t lid 2 BW, te weten aansprakelijkheid ter zake “voor het geheel”. Het antwoord op genoemde vervolgvraag is ervan afhankelijk op wie genoemde verbintenissen bij de onderhavige afsplitsingen zijn blijven of komen te rusten: de voortbestaande splitsende rechtspersoon of de verkrijgende rechtspersoon? Zie onder 3.19-3.21 hiervoor.

3.41.3

In rov. 5.2-5.7 of elders in het arrest ontwaar ik geen oordeel van het hof dat (een of meer van) genoemde verbintenissen met de in rov. 5.5, aanhef en sub a, e, g bedoelde afsplitsingen zijn overgegaan op een verkrijgende rechtspersoon, dus niet langer rusten op Mega Projecten/NPB Beheer. Heeft het hof het tegendeel evenmin geoordeeld, dan ligt het antwoord op genoemde vervolgvraag nog open. ‘s Hofs ‘ondeelbaar bij rechtshandeling (krachtens partijbedoeling)’-redenering in rov. 5.7, die neerkomt op toepassing van het regime van art. 2:334t lid 2 BW, noopte op zichzelf niet tot een oordeel ter zake: in dit regime zijn immers de voortbestaande gesplitste rechtspersoon en elke verkrijgende rechtspersoon ter zake hoe dan ook “voor het geheel” aansprakelijk. Zie onder 3.19-3.21 hiervoor.

3.41.4

Intussen zijn er wel aanwijzingen dat het hof in het arrest uitgaat van dit tegendeel, dus dat de verbintenissen niet zijn overgegaan en aldus zijn ‘achtergebleven’ bij Mega Projecten/NPB Beheer. Ik licht dit toe. Met de aantekening dat ik in het principale of voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel evenmin een klacht lees die gericht is tegen een oordeel van het hof waarbij het vaststelt op wie (een of meer van) genoemde verbintenissen bij de onderhavige afsplitsingen zijn blijven of komen te rusten.

- In rov. 5.5, eerste zin (noot 6) wijst het hof erop dat de daar bedoelde herstructurering ^[118] door Rabobank is aangeduid als “de eerste sterfhuisconstructie”. Die term keert terug in rov. 5.17, vierde zin, in welk verband het hof onder meer wijst op “de voorgeschiedenis tussen partijen (waaronder in ieder geval” die eerste sterfhuisconstructie) als “onweersproken” uiteengezet door Rabobank. Waarbij het hof (noot 13) nr. 155 van de memorie van grieven zijdens Rabobank noemt, waar is aangevoerd dat bij die eerste sterfhuisconstructie “de kredietbasis van Rabobank werd uitgehold door het overdragen van alle activa aan de nieuwe opgerichte .nl-vennootschappen”. ^[119]

- In rov. 5.5, aanhef en sub a, e, g beperkt het hof zich ertoe te overwegen dat bij de daar bedoelde afsplitsingen “vermogen” van Mega Projecten/NPB Beheer is afgesplitst.

- Het hof roept art. 2:334t lid 3, eerste zin BW niet in als achtervang ingeval diens ‘ondeelbaar bij rechtshandeling (krachtens partijbedoeling)’-redenering in rov. 5.7, die neerkomt op toepassing van art. 2:334t lid 2 BW, niet zou opgaan. Welk inroepen wel logisch was geweest als het hof meende dat het de mogelijkheid daartoe had.

- Het zal ook niet voor niets zijn dat Rabobank zich beriep op genoemde redenering (toepassing van art. 2:334t lid 2 BW) in het kader van haar grief II. ^[120]

3.41.5

Hoe dan ook: m.i. valt niet vol te houden dat het hof in het arrest oordeelt dat (een of meer van) genoemde verbintenissen met de in rov. 5.5, aanhef en sub a, e, g bedoelde afsplitsingen zijn overgegaan op een verkrijgende rechtspersoon, dus niet langer rusten op Mega Projecten/NPB Beheer.

Subonderdeel 1.b

3.42

Subonderdeel 1.b ^[121] bevat een voortbouwklacht, gericht tegen rov. 5.9-5.13, 5.18 en het dictum van het arrest. Het subonderdeel slaagt.

a.
Arrest

3.43

Voordat ik deze klacht weergeef onder 3.44 hierna, citeer ik rov. 5.8-5.13 en 5.18 van het arrest (het dictum vatte ik samen onder 2.22 hiervoor):

“
de nieuwe financieringsovereenkomst van (8/9 april) 2010 en de verplichting tot zekerheidstelling

5.8

Rabobank heeft op 8/9 april 2010 met NPB Beheer, Megahome.nl Grond, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl (en andere Megahome-vennootschappen) een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten, waarbij zij hoofdelijk werden verbonden, ook voor de bestaande schuld van de oudere Megahome-vennootschappen. Deze nieuwe financieringsovereenkomst van 2010 bevatte op grond van dezelfde artikelen in de algemene voorwaarden de verplichting tot zekerheidstelling. Of de financieringsovereenkomst van 2007 nu wel (per 1 februari 2010) of niet was opgezegd en in 2010 wel of niet onder gewijzigde voorwaarden - Rabobank spreekt van novatie - of niet werd voortgezet, de nieuwe financieringsovereenkomst van 2010 is, naar Rabobank erkent, zonder rechtsplicht en dus onverplicht aangegaan. Of zij voor Vesteda tot benadeling in haar verhaal heeft geleid, komt verderop in dit arrest aan de orde.

5.9

Overigens maakt het onverplichte karakter van de nieuwe financieringsovereenkomst van 2010 per saldo niet uit voor de verplichting van Mega Projecten/NPB Beheer, Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer tot zekerheidstelling, welke verplichting, gelet op het voorgaande, in ieder geval al voor hen voortvloeide uit (uiteindelijk) de financieringsovereenkomst van 2007.

5.1

De verplichting tot zekerheidstelling gold alleen “
desgevraagd ”. Rabobank heeft meermalen gevraagd om zekerheidstelling, onder meer bij brief van 1 oktober 2009 en ook in de nieuwe financieringsovereenkomst van 8/9 april 2010. Zij had de verlangde zekerheidstelling desgewenst kunnen afdwingen via beslaglegging of in kort geding. Vesteda erkent in haar memorie van antwoord sub 89 tweede gedachtestreepje dat Rabobank, na in april 2010 boven haar bestaande hypotheken van € 25 miljoen nog eens hypotheken tot meer dan € 165 miljoen te hebben verkregen, kort daarna wederom verdere zekerheden heeft geëist.

de hypotheekvestigingen van 15 april 2020 [bedoeld zal zijn: 2010, A-G]

5.11

De hypotheekvestigingen op 15 april 2010 ten gunste van Rabobank berustten in ieder geval (ook) op de oude verplichting tot zekerheidstelling krachtens de financieringsovereenkomst van 2007. Opmerking verdient dat de hypotheekakten in hun titelvermelding niet onderscheiden tussen de financieringsovereenkomsten van 2007 en 2010 maar meer algemeen zijn geformuleerd:
“dat de hypotheekgever en de bank zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van hypotheek en pandrechten wordt gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen” .

5.12

Anders dan Vesteda meent, houden de nieuwe financieringsovereenkomst van 2010 en de hypotheekvestigingen van 15 april 2010 geen verhaalsbenadeling voor haar in, zoals Rabobank, voor Vesteda onmiskenbaar, in de memorie van grieven vanaf 132 onder het kopje “(b) Benadeling van (één of meer) schuldeisers” (onder grief II) heeft aangevoerd. De verplichtingen tot zekerheidstelling dateerden voor Mega Projecten/NPB Beheer al uit de financieringsovereenkomst van 2007 en voor Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer al uit de afsplitsingen.

5.13

Grief II in het principaal hoger beroep slaagt en de vernietigingsvorderingen Pauliana I en II moeten dus alsnog worden afgewezen.

(…)
Megahome.nl medeschuldenaar?

5.18

Vesteda acht ook Paulianeus dat de pas op 28 mei 2009 opgerichte vennootschap, Megahome.nl voor een anterieure schuld van € 125 miljoen mededebiteur is geworden bij de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010, terwijl Megahome.nl tot dan toe slechts als gevolg van de afsplitsing van 28 mei 2009 tot € 16 miljoen aansprakelijk was voor schulden van crediteuren van Mega Projecten, waaronder Vesteda en Rabobank. Dit standpunt gaat echter niet op omdat Megahome.nl al sinds de afsplitsing van 28 mei 2009 op grond van de ondeelbaarheid van de verplichtingen voor het geheel aansprakelijk was geworden naast de afsplitsende Mega Projecten (zie hiervoor rov. 5.7). De vordering sub 1. onder b is daarom ook niet toewijsbaar.”

[zonder verwijzingen in het origineel, A-G]

b.
Klacht

3.44

Genoemde klacht komt erop neer dat voor zover het hof in rov. 5.9-5.13, 5.18 en het dictum van het arrest voortbouwt op rov. 5.7, zoals succesvol aangevallen door subonderdeel 1.a, die overwegingen van het hof delen in dit lot van rov. 5.7. ^[122]

c.
Behandeling

3.45

Het subonderdeel slaagt, gelet op het volgende.

3.45.1

Subonderdeel 1.a, gericht tegen rov. 5.7 van het arrest, slaagt. Zie onder 3.6-3.41.5 hiervoor. Het hof bouwt in rov. 5.8-5.13, 5.18 en, in het verlengde daarvan, het dictum onmiskenbaar voort op ‘s hofs door subonderdeel 1.a succesvol aangevallen oordeel in rov. 5.7. Zie onder 3.43 hiervoor. Met het slagen van subonderdeel 1.a komt dus ook reeds de bodem te ontvallen aan deze voortbouwende overwegingen.

3.45.2

Dit betekent onder meer dat geen stand houdt ’s hofs verwerping van Vesteda’s vorderingen inzake “Pauliana I”, “Pauliana II” en “Pauliana III” ^[123] als aan de orde in rov. 5.2-5.13, 5.18 en, in het verlengde daarvan, het dictum. ^[124] M.i. rechtvaardigt noch het processuele debat ter zake in feitelijke instanties ^[125] noch Rabobanks belang-verweer inzake “Vesteda's cassatieberoep ter zake van de paulianavorderingen” ^[126] de conclusie dat geen aanleiding bestaat voor cassatie en verwijzing op grond van subonderdelen 1.a-1.b, ondanks het slagen daarvan. Daarbij betrek ik ook 3.41-3.41.5 hiervoor.

“Nadere conclusie van het voorgaande: wél benadeling”

3.46

Volgend op subonderdelen 1.a-1.b bevat onderdeel 1 nog enkele passages onder het (eveneens vetgedrukte) opschrift “Nadere conclusie van het voorgaande: wél benadeling”. ^[127] Deze passages bevatten een als “Klacht (vi)” aangeduide rechts- en motiveringsklacht. ^[128] Erop neerkomend dat rov. 5.12 van het arrest “tevens getuigt van rechtens onjuiste en onbegrijpelijke toepassing van de zgn. leer van de middellijke benadeling ex art. 3:45 BW en art. 42 Fw, tot uitdrukking komend in” het Diepstraten/Gilhuis q.q.-arrest van de Hoge Raad. ^[129] Ik zie niet welk belang Vesteda heeft bij genoemde klacht, nu met het slagen van subonderdelen 1.a-1.b reeds de bodem is komen te ontvallen aan rov. 5.12. Zie verder onder 3.45.2 hiervoor. Bij deze stand van zaken behoeven genoemde passages - die verder geen klacht bevatten - en genoemde klacht geen verdere behandeling.

Onderdeel 2

3.47

Onderdeel 2 ^[130] bestaat uit een gemengde rechts- en motiveringsklacht. Het onderdeel richt zich tegen rov. 5.17 van het arrest. En slaagt.

a.
Arrest

3.48

Voordat ik deze klacht weergeef onder 3.49-3.49.3 hierna, citeer ik rov. 5.14-5.17 van het arrest:

“
de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 (Pauliana III) 5.14 Met haar klachten over de renteverzwaring in artikel 5 van de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 (opgelopen tot € 90 miljoen respectievelijk € 98 miljoen per datum faillissement) en over de deelneming door Megahome.nl als contractspartij aan die overeenkomst, wil Vesteda de geldleningsovereenkomst in zoverre partieel vernietigen.

(boete-)rente

5.15

De financieringsovereenkomst uit 2007 kende op grond van artikel 5 van de AVZG de volgende boeterentebepaling:
"Indien het door de debiteur aan de bank verschuldigde niet op de vervaldag is voldaan, kan de bank naar haar keuze aan de debiteur over het niet tijdig betaalde bedrag een boete in rekening brengen van: a. ten hoogste één procent (1 %) per maand vanaf de vervaldag, naast de geldende rente voor de geldlening, die ook over het bedrag dat niet op tijd betaald is in rekening zal worden gebracht, of b. ten hoogste twee procent (2%) per maand vanaf de vervaldag, zonder dat daarnaast de geldende rente voor de geldlening in rekening zal worden gebracht, over het bedrag dat niet op tijd is betaald." De geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 bevatte in artikel 5 een bepaling over de vertragingsrente:
“Indien enig bedrag niet tijdig door een Debiteur wordt voldaan, is die Debiteur in aanvulling op de geldende rente een vertragingsrente verschuldigd van 2% (zegge: twee procent) op maandbasis te berekenen over het betreffende bedrag dat die Debiteur nog dient te voldoen vanaf de dag van verschuldigd worden tot de dag der voldoening (...)."

Paulianeuze rente?

5.16

Het verschil tussen beide renteclausules van 2% betreft dus de geldende rente, die in de financieringsovereenkomst van 2007 niet bovenop de 2% mocht worden berekend, maar in die van 2010 wel. Alleen voor dit meerdere (de geldende rente) was de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 dan onverplicht. Maar Vesteda heeft haar aanspraken wat betreft de rente steeds uitsluitend gebaseerd op een omvang van € 90 miljoen respectievelijk € 97 miljoen en niet, ook niet subsidiair, op de geldende rente, die volgens haar was opgelopen tot ongeveer € 11,2 miljoen. Dit betekent dat niet aan de eis van benadeling (voor € 90 miljoen of € 97 miljoen) is voldaan.

anderszins onterechte rente? 5.17 Vesteda heeft nog aangevoerd dat een beroep door Rabobank op het rentebeding in artikel 5 van de geldleningsovereenkomst jegens haar, Vesteda, mede als de deelgenote in het notarieel executiedepot, in strijd zou zijn met de goede zeden, onrechtmatig dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Haar argument dat Rabobank in de periode waarover de rente werd berekend, met de Megahome-vennootschappen in gesprek was over een oplossing en zekerheden heeft uitgewonnen, brengt op zichzelf nog niet mee dat de rentebepaling of renteberekening in strijd zou zijn met de goede zeden, zodat de sanctie van nietigheid of vernietiging op grond van artikel 3:40 lid 1 BW niet op haar plaats is.
Aan Vesteda moet wel worden toegegeven dat de 2% rente per maand (effectief 26,8% op jaarbasis, hetgeen heeft geleid tot een rentevordering van € 90 miljoen respectievelijk € 97 miljoen per datum faillissementen), bepaald fors is, maar dat is hier niet de kwestie omdat het nu enkel gaat om de verzwaring van de renteverplichting, die neerkomt op de geldende rente (bovenop de boete- of vertragingsrente van 2 % per maand, zie de overweging hiervoor), welke Vesteda niet aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Verder heeft Vesteda voor onrechtmatigheid of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid door Rabobank jegens haar als medeschuldeiser c.q. depotdeelgenote ook onvoldoende aangevoerd, zeker nu Rabobank onweersproken heeft uiteengezet dat zij met de geldleningsovereenkomst een financieringsrelatie onder voorwaarden heeft voortgezet, waarbij rekening werd gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld de voorgeschiedenis tussen partijen (waaronder in ieder geval de eerste sterfhuisconstructie), het economische klimaat (in de jaren 2008-2010 van klaarblijkelijk de bankencrisis), de risicoanalyse (de financiering was slechts voor een beperkt deel gesecureerd; de Megahome-vennootschappen voldeden niet aan bepaalde informatieverplichtingen en Rabobank zag zich geconfronteerd met hogere kosten in de markt voor het aantrekken van gelden) en de reeds tussen partijen bestaande afspraken uit de financieringsrelatie sedert 2007.
Al met al snijden de argumenten van Vesteda dan geen hout. De vorderingen sub 1. onder a zijn daarom niet toewijsbaar.”

[zonder verwijzingen in het origineel, A-G]

b.
Klacht

3.49

Genoemde klacht komt neer op het volgende. ^[131]

3.49.1

Het onderdeel bestrijdt ‘s hofs oordeel in rov. 5.17 van het arrest dat Vesteda’s argumenten over - kort gezegd - de rente van € 97 miljoen per jaar geen hout snijden en dat haar vorderingen sub 1.a daarom niet toewijsbaar zijn. Met name waar het Vesteda erom gaat in rechte vastgesteld te krijgen dat Rabobank geen beroep toekomt op het rentebeding van art. 5 van de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid die gelden tussen hen als deelgenoten bij de verdeling van het notariële executiedepot van circa € 32 miljoen (art. 3:166 lid 3 BW, art. 6:2 BW).

3.49.2

Vesteda had in dit verband vier rechtsgronden ^[132] aangevoerd, met als laatste de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 3:166 lid 3 BW, art. 6:2 BW), welke rechtsgrond los gezien moet worden van de andere drie rechtsgronden en reeds daarom ook los van de vraag hoe Vesteda “de pauliana” heeft ingestoken. Die laatste rechtsgrond behelst, althans bevat als essentieel onderdeel, dat het door Rabobank aanspraak maken op de (enkele, maar excessieve) 2% contractuele rente per maand jegens Vesteda in strijd komt met die eisen van redelijkheid en billijkheid in het kader van de verdeling van het depot in de relatie Vesteda/Rabobank.

3.49.3

Het hof hanteert in rov. 5.17 een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het oordeelt dat het door Rabobank aanspraak maken op die 2% rente per maand niet in strijd kan komen met die eisen van redelijkheid en billijkheid in het kader van de verdeling van het depot in de relatie Vesteda/Rabobank. Het hof “miskent” dan dat dit laatste wel kan. Althans is ’s hofs bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof is ter zake voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Vesteda (zie onder 3.49.2 hiervoor), waardoor de feitelijke grondslag van haar vordering hier verkeerd is uitgelegd. En de omstandigheden die het hof noemt in rov. 5.17, vierde zin hebben betrekking op de relatie Rabobank/Megahome-vennootschappen, niet op genoemde relatie Vesteda/Rabobank.

c.
Behandeling

3.5

Het onderdeel slaagt, gelet op het volgende.

3.51

Onder 3.51.1-3.51.7 hierna begin ik met een weergave van het processuele debat, voor zover relevant. Onder 3.52-3.56 hierna keer ik terug naar het onderdeel.

(i)
Processuele debat

3.51.1

In hoger beroep wees Rabobank onder meer erop dat zij krachtens hypotheekrecht of beslag gronden heeft verkocht voorafgaand aan de faillissementen van de Megahome-vennootschappen. Dat een deel van de opbrengst daarvan, voor zover het betreft opbrengst van gronden waarop een hypotheekrecht rustte, door Rabobank in mindering is gebracht op haar vordering op de Megahome-vennootschappen. Dat tussen Rabobank en Vesteda afspraken zijn gemaakt over de (her)verdeling van deze opbrengst indien de vernietiging van hypotheekrechten gehandhaafd zou blijven. En dat de overige opbrengst van deze verkochte gronden, uit gronden waarop een beslag rustte (het gaat dan dus om executie door Rabobank krachtens beslag, niet hypotheekrecht), in executiedepot wordt gehouden bij een notaris omdat meerdere partijen daarop aanspraak maken. ^[133]

3.51.2

In hoger beroep wees Vesteda onder meer erop dat Rabobank met genoemde executie van haar (betwiste) hypotheken circa € 27,5 miljoen heeft geïncasseerd. Dat het bij genoemde (her)verdelingsafspraak gaat om pondspondsgewijze verdeling (plus betaling van wettelijke rente over de periode van te late ontvangst door Vesteda). Dat het bij genoemd depot gaat om een executieopbrengst van circa € 32 miljoen, door de notaris gestort in depot ter verdeling onder de belanghebbenden (art. 551 lid 2 Rv). Dat bij circa de helft van laatstgenoemd bedrag Vesteda en Rabobank belanghebbende zijn, naast anderen. En dat bij de verdeling van het depot mede van belang is hoe hoog de vorderingen van Vesteda en Rabobank op de geëxecuteerde zijn. ^[134]

3.51.3

Zie verder onder 1.17 hiervoor.

3.51.4

In het onderdeel is het Vesteda dus te doen om genoemd depot. Op dit depot ziet ook haar vordering in het incidentele hoger beroep sub 1.a.2, weergegeven onder 2.18.1 hiervoor. Deze vordering beoordeelt het hof ook in rov. 5.17 van het arrest, mede gezien de laatste zin van rov. 5.17 in verbinding met rov. 4.3 inzake Vesteda’s “vorderingen sub 1. onder a”.

3.51.5

In hoger beroep ^[135] heeft Vesteda in dit verband mede het volgende aangevoerd: ^[136]

“18. Op grond van dit beding [art. 5 van de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010, A-G] heeft Rabo op 4 augustus 2016 bij de curator een vordering ingediend van
ca. € 90 mln. vertragingsrente , zulks naast € 97,5 mln. hoofdsom en € 11,2 mln. aan andere rentes en te vermeerderen met pm-posten (…).

19. Dit beding is op zichzelf al paulianeus en onrechtmatig tegenover andere debiteuren, die niet betaald worden. Het beroep op dit beding is onder de omstandigheden van dit geval in elk geval onrechtmatig en rechtens onhoudbaar. Op die omstandigheden zal nog worden ingegaan. Alvast wordt hier vermeld dat Rabo deze rente kennelijk als een apart verdienmodel hanteert door, nadat Rabo meent dat een bedrag niet tijdig is voldaan, (…) deze rente in rekening te gaan brengen. Door verder stil te zitten zou zij jegens Megahome binnen enkele jaren een vordering van € 90 mln. hebben opgebouwd. Dit terwijl Rabo:

- al die tijd met Megahome blijft door onderhandelen;

- ondertussen via betalingen door Megahome en executies van gronden van Megahome betalingen op haar (rente)vordering realiseert;

- de normale rente plus “extra comptabele rente” in rekening brengt.

(…)

21. Onder nr. 43 geeft Rabo aan dat zij steeds heeft getracht met de Megahome-vennootschappen een oplossing te vinden en dat er
in de periode september 2013 tot 2016 verschillende gesprekken daartoe zijn gevoerd. Dat bevestigt hetgeen hiervoor onder 19 is gesteld omtrent de 2% rente per maand, resulterend in rentevorderingen van Rabo van € 90 mln. resp. € 98 mln. Het voeren van gesprekken en het trachten te vinden van een oplossing gedurende enkele jaren (terwijl dit uiteindelijk niet lukt) is op een onredelijke en onzedelijke manier nadelig voor andere crediteuren en lucratief voor Rabo waar zij daarmee ondertussen haar vordering van € 90 mln. resp. € 98 mln. ophoogt.
(…)

Ad 48 c. Vertragingsrente € 90 / 97 mln.

51. Met betrekking tot de vertragingsrente wordt nader het volgende aangevoerd.Rabo maakt ter zake van de vertragingsrente van 2% per maand aanspraak op € 90 mln. en heeft bij de curator een vordering ter zake van “vertragingsrente” ingediend van € 90 mln. respectievelijk € 97 mln.(…)Rabo is kennelijk reeds vanaf 2012 enorme bedragen aan “vertragingsrente” gaan berekenen. Tussen 2012 en de faillissementen heeft Rabo via executies € 27,5 mln. (hypotheken) en ca. € 32 mln. (vonnis) te gelde gemaakt.Hoewel dus een totaalopbrengst werd gerealiseerd van ca. € 60 mln.stelt Rabo dat haar vordering dankzij de vertragingsrente in die tijd toenam van € 123 mln. in 2012naar € 197 mln. in 2016Alle proportie en redelijkheid zijn zoek.

52. Dit terwijl in die jaren Rabo, naar zij zelf stelt, met Megahome heeft getracht een oplossing te bereiken en zelf stelt dat er in de periode september 2013 tot en met 2016 daarover gesprekken zijn gevoerd. (…)
Er is door Rabo met Megahome in maart 2015 zelfs een ‘voorovereenkomst’ gesloten (…) die voorzag in een voorgenomen vaststellingsovereenkomst waarbij alle Megahome-posities zouden worden onderzocht en in kaart gebracht door Baese Property Solutions B.V. (voorgeschreven door Rabo) en tegenover de schuldpositie van Rabo jegens Megahome zouden worden overgedragen aan een nieuwe rechtspersoon die zou functioneren als trust, om van daaruit te komen tot afbouw van de Megahome-posities. Uitgegaan werd van volledige afbouw per ultimo 2020. De vaststellingsovereenkomst is er niet gekomen en kort na het vastlopen van de onderhandelingen daarover is Megahome failliet verklaard. Rabo had toen volgens eigen stellingen € 90 mln. ‘vertragingsrente’ opgebouwd bovenop haar ‘reguliere’ rentevordering van € 11,2 mln.

Onder de gegeven omstandigheden is het onrechtmatig jegens Vesteda (en andere belanghebbenden bij het depot) om bij de verdeling van het depot aanspraak te maken op de ‘vertragingsrente’.

Althans wordt uw hof verzocht op basis van art. 3:166 jo 6:2 BW voor recht te verklaren dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat bij de verdeling van het depot Rabo geen recht kan doen gelden op de ‘vertragingsrente’.

Tussen de rechthebbenden op het depot, dus ook tussen Vesteda en Rabo, bestaat een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 lid 1 BW. Volgens lid 3 is op de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten artikel 6:2 BW van overeenkomstige toepassing, dus onder meer de verplichting zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen.
Het aanspraak maken op vertragingsrente van 2% per maand is onder de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Conclusie : Het bedingen, althans het in rekening brengen van de “vertragingsrente” is:

1. Paulianeus

2. In strijd met de goede zeden

3. Onrechtmatig

4. In strijd met de redelijkheid en billijkheid

en is op elk van die gronden ontoelaatbaar.

(…)

94. (…) Onder 50 t/m 52 heeft Vesteda gemotiveerd nader aangegeven dat en waarom artikel 5 van de overeenkomst van 30 juni 2010 (‘vertragingsrente’), althans het in rekening brengen van 90 respectievelijk 98 miljoen euro vertragingsrente met het oog op het depot,

- Paulianeus

- In strijd met de goede zeden

- Onrechtmatig

- En in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.

Het onder 50 tot en met 52 gestelde wordt hier herhaald en ingelast.”

[zonder verwijzingen in het origineel, A-G]

Wat door Rabobank is onderkend. ^[137]

3.51.6

En: ^[138]

“4. In de tussentijd hield Rabobank er een merkwaardig verdienmodel op na. Terwijl de Rabobank als geen ander wist van de onmogelijkheid van haar debiteuren om aan haar schulden te voldoen, werd het faillissement niet aangevraagd. Rabobank ging over tot uitwinning van haar zekerheden, maar rekende - naar Vesteda pas veel later bekend werd - 2% extra rente per maand. Per datum faillissement EUR 90 miljoen. Ondanks het realiseren van circa EUR 60 miljoen via executies, is de vordering van Rabobank opgelopen van EUR 123 miljoen in 2012 tot EUR 197 miljoen in 2016. Iedere proportie en redelijkheid ontbreekt. (…)
(…)
7. In verband met de excessieve rente van Rabobank wijst zij op het feit dat ook Vesteda rente berekent. Dat betreft echter de wettelijke handelsrente of de wettelijke rente, een door de wetgever gefixeerd percentage dat geldt als een vorm van abstracte schadevergoeding. De 2% extra rente per maand die Rabobank rekent is zelfs afgezien van het tijdsverloop - waar Rabobank voor verantwoordelijk was - buiten iedere proportie en onredelijk. Voor zover dat niet voor zich spreekt, wijs ik op het feit Rabobank recent heeft besloten om in rekening gebrachte woekerrentes tussen 9% en 13% terug te betalen (https://www.volkskrant.nl/nieuws-achtergrond/waarom-compenseert-de-rabobank-haar-klanten-voor-te-hoge-rente~b0b10dbf/). We hebben het hier over een
extra rente van effectief 26,8% op jaarbasis.”

3.51.7

En: ^[139]

“Voorzitter:
Dan nog een ander punt. Tot nu toe ging het vooral om de vernieuwing van de relatie met Rabobank die opleverde dat de nieuwe Megahome-vennootschappen bij die relatie werden betrokken. U maakt daarnaast een punt van de hoge extra rente van 2% per maand. Rabobank zegt dat deze rente ook al bestond in de algemene voorwaarden bij de financieringsovereenkomst uit 2007. Daar heb ik u nog niet over gehoord.

Mr. Van der Sluijs: [advocaat van Vesteda, A-G]
Ik heb gelezen dat de rente van 2% per maand deel uitmaakt van de eerdere financiering.

(…)

Mr. Van der Sluijs:

Ik zie het nu ook staan. ^[140] Maar dat doet niks af aan de onredelijkheid van het beding, en het wordt ook ingekleurd door het tijdsverloop in deze zaak. Rabobank heeft niks/weinig gedaan en is kalm doorgegaan met het in stand houden van de financieringsrelatie. Dat blijkt ook als je vier jaar aan het uitwinnen bent en de vordering op de hoofdsom toeneemt. Er worden tientallen miljoenen uitgewonnen en de vordering loopt toch op vanwege het rentepercentage. Vanuit de zekerhedenpositie is er, ondanks de aanknopingspunten dat sprake was van bedrog/sterfhuis van de zijde van de wederpartij waarvan de Rabobank in 2012 al wist, al die tijd niets gebeurd. Mr. De Clerck [advocaat van Rabobank, A-G] zegt dat de vordering van Vesteda enige tijd niet opeisbaar was. Dat was zo in de visie van de contractuele wederpartij van Vesteda. Vesteda dacht daar anders over. Vesteda zat niet in de positie het faillissement aan te vragen. Rabobank is er achteraan blijven hobbelen. De onredelijkheid ligt er hier wat mij betreft duimendik bovenop, zeker in de verhouding tot Vesteda.”

Op de vervolgvraag van de voorzitter van het hof wat de grondslag is van Vesteda’s vordering inzake “de wijze waarop Rabobank gebruik heeft gemaakt van het beding”, in het licht van Vesteda’s stellingname “dat Rabobank er teveel tijd overheen heeft laten gaan, waardoor de rentevordering enorm is opgelopen”, ^[141] antwoordde mr. Van der Sluijs: ^[142]

“De redelijkheid en billijkheid heb ik ook aangevoerd en toegelicht, volgens mij.”

Daarna is zijdens Rabobank nog opgemerkt - kort gezegd - dat dit laatste niet zou zijn aangevoerd/toegelicht, dat door Vesteda “de klacht van de 2% rente per maand” eerst “op de allerlaatste zitting op tafel” is gelegd. ^[143] In reactie daarop merkte mr. Van der Sluijs op: ^[144]

“Hoeveel onderbouwing heb je nodig als je 2% rente per maand rekent? (…) Ik denk dat Vesteda het voldoende heeft toegelicht. Hoeveel toelichting heb je nodig voor een rente van 2% per maand? Het is niet voor niets dat de Rabobank en andere grote banken dit soort rentebedragen hebben terugbetaald en dat daar regelingen voor zijn getroffen.”

En wees hij op Vesteda’s vordering in het incidentele hoger beroep sub 1.a.2 (zie ook onder 3.51.4 hiervoor), in welk verband als aparte grondslag mede die eisen van redelijkheid en billijkheid zijn aangevoerd: ^[145]

“Het komt dus niet pas ter gelegenheid van deze zitting op tafel. Het is al naar voren gebracht.” ^[146]

(ii)
Terug naar het onderdeel

3.52

Ik keer terug naar het onderdeel.

3.53

Vooropgesteld: in het licht van 3.51.1-3.51.7 hiervoor laat m.i. het processuele debat geen andere conclusie toe dan dat Vesteda in hoger beroep van meet af aan gemotiveerd heeft aangevoerd dat het door Rabobank aanspraak maken op de 2% contractuele rente per maand jegens Vesteda in strijd komt met de eisen van redelijkheid en billijkheid die gelden tussen hen als schuldeiser-betrokkenen bij (de verdeling van) het depot ^[147] (art. 3:166 lid 3 BW, art. 6:2 BW). In dat licht moet ook worden bezien Vesteda’s vordering in het incidentele hoger beroep sub 1.a.2, waarvoor dat beroep van Vesteda op strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid een eigenstandige grondslag vormt.

3.54

M.i. onderkent het hof in het arrest niet alleen genoemde vordering in het incidentele hoger beroep sub 1.a.2 van Vesteda, zoals reeds blijkt uit rov. 4.3 (waarin het hof die vordering weergeeft) en rov. 5.17, laatste zin. Maar ook genoemd beroep van Vesteda op strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid als eigenstandige grondslag voor die vordering, zoals blijkt uit rov. 5.17, eerste zin (“mede als de deelgenote in het notarieel executiedepot”, “dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid”), tweede zin (“Haar argument (…) uitgewonnen”), derde zin (“Aan Vesteda moet wel worden toegegeven (…) bepaald fors is”) en vierde zin (“of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid door Rabobank jegens haar als medeschuldeiser c.q. depotdeelgenote”), alsmede het opschrift van rov. 5.17 (“anderszins onterechte rente?”). Voor zover het onderdeel klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 5.17 onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Vesteda waardoor de feitelijke grondslag van haar vordering hier verkeerd is uitgelegd, stuit het onderdeel dus af op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

3.55

Iets anders is hoe het hof in rov. 5.17 van het arrest komt tot afwijzing van genoemde vordering in het incidentele hoger beroep sub 1.a.2 van Vesteda, door verwerping van genoemd beroep van Vesteda op strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid als eigenstandige grondslag voor die vordering. M.i. zit daarin wel een probleem. Ik licht dit toe.

3.55.1

Vooropgesteld: ik lees in rov. 5.17 niet dat volgens het hof in genoemde verhouding tussen Rabobank en Vesteda als schuldeiser-betrokkenen bij (de verdeling van) het depot geen eisen van redelijkheid en billijkheid gelden. ^[148] Dit lijkt mij juist, ook als aangenomen zou moeten worden dat ter zake strikt genomen geen sprake is van een gemeenschap in de zin van art. 3:166 lid 1 BW, waarbij geldt - zie art. 3:166 lid 3 BW - dat op de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten art. 6:2 BW van overeenkomstige toepassing is. ^[149] Het fundamentele karakter en brede toepassingsbereik van deze eisen, waarbij het gaat om dwingend recht, brengt m.i. ook dan mee dat zij niet onttrokken zijn aan genoemde verhouding. ^[150] Ik lees in het principale of voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel ook geen klacht die gericht is tegen een hieraan contrair oordeel van het hof.

3.55.2

Dit brengt mij bij rov. 5.17, derde zin. ^[151] Oordeelt het hof hier dat (ook) voor genoemde vordering en betoog van Vesteda geldt dat rechtens alleen relevant is de kwestie van “de verzwaring van de renteverplichting, die neerkomt op de geldende rente (bovenop de boete- of vertragingsrente van 2 % per maand”, zie rov. 5.16), welke verzwaring Vesteda evenwel “niet aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd”, ^[152] dan geeft dit m.i. blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zo’n categorisch oordeel komt immers erop neer dat het door Rabobank aanspraak maken op die 2% rente per maand niet in strijd kán komen met die eisen van redelijkheid en billijkheid die gelden in genoemde verhouding tussen Rabobank en Vesteda, ongeacht de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Daarmee wordt het toepassingsbereik van die eisen van redelijkheid en billijkheid al te zeer teruggeschroefd. Een uitkomst die zichzelf veroordeelt.

3.55.3

Daarbij betrek ik dat zo’n oordeel geen rechtvaardiging vindt in hetgeen het hof vaststelt in rov. 5.16, eerste en tweede zin. Want dat de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 wat betreft de rente alleen “voor dit meerdere (de geldende rente)” onverplicht was, derhalve niet voor de vertragingscomponent van 2% per maand, betekent nog niet dat ‘dus’ ongeacht de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval het door Rabobank aanspraak maken op die 2% rente per maand geen strijd kán opleveren met die eisen van redelijkheid en billijkheid in genoemde verhouding tussen Rabobank en Vesteda. Met die onjuiste rechtsopvatting in rov. 5.17, derde zin komt ook de bodem te ontvallen aan het vervolg van rov. 5.17 voor zover het hof daarin ten aanzien van genoemde vordering en betoog van Vesteda voortbouwt op die onjuiste rechtsopvatting, specifiek door daarin centraal te blijven stellen die kwestie van “de verzwaring van de renteverplichting” en van daaruit het processuele debat te bezien.

3.55.4

In zoverre is de rechtsklacht in het onderdeel dan terecht voorgesteld.

3.55.5

De zaak ligt anders als het hof in rov. 5.17, derde zin e.v. niet oordeelt dat (ook) voor genoemde vordering en betoog van Vesteda geldt dat rechtens alleen relevant is die kwestie van “de verzwaring van de renteverplichting”, welke verzwaring Vesteda evenwel “niet aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd”. De onder 3.55.2-3.55.3 hiervoor bedoelde onjuiste rechtsopvatting doet zich dan logischerwijs niet voor. Er zit dan echter een ander knelpunt in rov. 5.17.

3.55.6

Bij deze uitleg van rov. 5.17 lopen voor het hof genoemde vordering en betoog van Vesteda erop stuk dat zij voor handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid door Rabobank jegens haar in genoemde verhouding ^[153] “onvoldoende heeft aangevoerd, zeker” in het licht van wat Rabobank onweersproken heeft uiteengezet, zoals bedoeld in rov. 5.17, vierde zin. M.i. respondeert het hof daarmee onvoldoende op hetgeen Vesteda heeft aangevoerd in het kader van genoemde vordering en betoog, zoals weergegeven onder 3.51.1-3.51.7 hiervoor. Te minder nu het hof in rov. 5.17, derde zin aan Vesteda toegeeft:

“dat de 2% rente per maand (effectief 26,8% op jaarbasis, hetgeen heeft geleid tot een rentevordering van € 90 miljoen respectievelijk € 97 miljoen per datum faillissementen) bepaald fors is.”

Gelet ook op enerzijds dit door Vesteda aangevoerde, wat voor zich spreekt, en anderzijds de door het hof in rov. 5.17, vierde zin bedoelde uiteenzetting van Rabobank maakt het hof wat mij betreft zonder nadere toelichting, die in rov. 5.17 ontbreekt, niet afdoende inzichtelijk/begrijpelijk
waarom Vesteda ter zake dan onvoldoende heeft aangevoerd. Daarbij betrek ik dat die uiteenzetting van Rabobank de enige concretisering is die het hof hier biedt, maar naar de aard ontoereikend is voor die minimaal vereiste inzichtelijkheid/begrijpelijkheid, want bijvoorbeeld niet is toegespitst op genoemde verhouding en evenmin raakt aan die door Vesteda gewraakte gedragslijn van Rabobank in de periode na 2010.

3.55.7

Dit laatste vindt ook bevestiging in de primaire vindplaats die het hof noemt (bij “onweersproken heeft uiteengezet”). ^[154] Waar Rabobank slechts heeft opgemerkt dat het rentebeding “onderdeel is van de Geldleningsovereenkomst 30 juni 2010”. Dat dit “een volledige financieringsovereenkomst [was], met rechten en verplichtingen over en weer”. Dat met die overeenkomst “een financieringsrelatie onder voorwaarden [werd] voortgezet, waarbij rekening werd gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld de voorgeschiedenis tussen partijen, het economische klimaat, de risicoanalyse en de reeds tussen partijen bestaande afspraken uit de Financieringsrelatie 2007”. Dat “om te beoordelen of het rentebeding in strijd is met het recht of de goede zeden de kredietovereenkomst als geheel beoordeeld [dient] te worden. Hierover heeft Vesteda niets gesteld. Van zodanige strijd met het recht of de goede zeden is geen sprake.” En dat Vesteda “(ondanks haar vele eiswijzigingen) ook geen vernietiging van de gehele overeenkomst heeft gevorderd, niet in eerste aanleg en niet in appel.” Meer valt in genoemde vindplaats niet te lezen.

3.55.8

De verdere invulling die het hof daaraan geeft in rov. 5.17, vierde zin, is in genoemde primaire vindplaats niet te vinden. Bovendien heeft die verdere invulling, gezien ook de vindplaatsen die het hof daarbij noemt, ^[155] geen betrekking op feiten en omstandigheden van na 2010. De voorgeschiedenis tussen partijen spitst het hof toe op de eerste sterfhuisconstructie, die blijkens de vindplaats dateert van 2009. ^[156] Het economische klimaat spitst het hof toe op de jaren 2008-2010 van klaarblijkelijk de bankencrisis. De risicoanalyse spitst het hof toe op het voor een beperkt deel gesecureerd zijn van de financiering, het niet voldoen door de Megahome-vennootschappen aan bepaalde informatieplichten en Rabobanks confrontatie met hogere kosten in de markt voor het aantrekken van gelden: blijkens de vindplaats alle daterend van voor begin 2009. ^[157] Het laatste waarop het hof hier wijst, is de reeds tussen partijen bestaande afspraken uit de financieringsrelatie sedert 2007.

3.55.9

Aldus blijft ook onduidelijk - zie rov. 5.17, voorlaatste zin - waarom Vesteda’s argumenten al met al geen hout zouden snijden.

3.55.10

In zoverre is de motiveringsklacht in het onderdeel dan terecht voorgesteld.

3.55.11

Het onderdeel slaagt kortom, ongeacht welke uitleg aan rov. 5.17 moet worden gegeven.

3.56

Ter afronding nog dit. Rabobank heeft in cassatie aangevoerd dat Vesteda hoe dan ook geen belang heeft bij haar vordering met betrekking tot de vertragingsrente, want ook als deze rente buiten beschouwing wordt gelaten, kan Vesteda bij verdeling van het depot nooit aanspraak maken op een uitkering vanwege Rabobanks vordering van € 97,5 miljoen aan hoofdsom en € 11,2 miljoen aan andere rentes. ^[158] Ik meen dat dit betoog - in ieder geval thans - niet opgaat, gezien ook 3.51.1-3.51.4 hiervoor, het bepaalde in art. 551-551a e.v. Rv en art. 3:277 lid 1 BW, alsmede het slagen van onderdeel 1 en 3.68-3.73.4 hierna. ^[159]

Onderdeel 3

3.57

Onderdeel 3 valt uiteen in twee clusters van klachten: (i)-(v) en (i)-(ii) plus een ongenummerde klacht. Het onderdeel rept daarbij niet van subonderdelen, maar duidelijkheidshalve houd ik dit onderscheid hierna wel aan (3.a en 3.b).

Subonderdeel 3.a

3.58

Subonderdeel 3.a ^[160] valt uiteen in klachten (i)-(v). Het subonderdeel richt zich tegen rov. 5.22 van het arrest. En faalt.

a.
Arrest

3.59

Voordat ik deze klachten weergeef onder 3.60-3.60.6 hierna, citeer ik rov. 5.19-5.23 van het arrest:

“
grondenoverdrachten Paulianeus?

5.19

Vesteda heeft haar vordering in het incidenteel hoger beroep sub 2. tot vernietiging, althans nietigverklaring, althans ongeldigverklaring van de overdracht van gronden door NPB Beheer (toen Mega Projecten genaamd) van 5 en 17 juni 2009 aan Megahome.nl Grond en van 10 juni 2009 aan Megahome.nl Beheer afhankelijk gemaakt van de voorwaarde “
indien en voor zover zulks niet reeds is gebeurd in de procedure die bij uw hof thans aanhangig is onder zaaknummer 200.265.697 ". In het arrest van heden in die zaak heeft het hof die vernietiging uitgesproken. Daarom komt de vordering sub 2. hier niet meer aan de orde.

de hypotheekvestigingen van 15 april 2010 vanuit een ander perspectief bezien 5.20 Vesteda baseert haar vordering in het incidenteel hoger beroep sub 3. tot verklaring voor recht dat de op 15 april 2010 door Megahome.nl Grond ten gunste van Rabobank, voor € 167,5 miljoen, gevestigde hypotheek wegens onbevoegdheid van de hypotheekgever ongeldig is voor zover het betreft de op 5 en 17 juni 2009 door Mega Projecten (thans geheten NPB Beheer) aan Megahome.nl Grond overgedragen gronden hierop dat Megahome.nl Grond de gronden Paulianeus van Mega Projecten/NPB Beheer heeft verkregen en daarom onbevoegd was tot deze hypotheekstellingen.

5.21

Anders dan Rabobank aanvoert, veronderstelt de vordering sub 3. niet dat de vordering sub 2. wordt toegewezen in de onderhavige procedure. De vordering sub 2. beoogde dat hoe dan ook de vernietiging werd uitgesproken van de grondenoverdrachten aan Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer, zo al niet in de procedure met zaaknummer 200.265.697, dan toch in ieder geval in de onderhavige zaak. De vordering sub 3. bouwt voort op de gevolgen van die vernietiging, of die nu wordt uitgesproken in de andere zaak of in deze.

5.22

Allereerst moet worden geconstateerd dat een geslaagde Pauliana niet tot gevolg heeft dat de verkrijger onder zo’n aangevochten transactie beschikkingsonbevoegd is geworden. Uit artikel 3:45 lid 4 BW volgt slechts een vernietiging ten behoeve van de in zijn verhaal benadeelde schuldeiser en dan nog niet verder dan nodig ter opheffing van de door hem ondervonden benadeling. Dit betekent dat Vesteda zich, mits geslaagd in haar Pauliana, op de gronden kan verhalen alsof zij nog behoorden tot het vermogen van Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer [bedoeld zal zijn: van Mega Projecten (thans geheten NPB Beheer), A-G], maar niet dat de hypotheekvestigingen daarop zonder meer als absoluut onbevoegd verricht moeten worden aangemerkt. In de relatie tot de derde verkrijger, hier Rabobank, zal dan op basis van artikel 3:45 lid 5 BW moeten worden onderzocht of zij de hypotheekstellingen als derde te goeder trouw en al dan niet om niet heeft verkregen. De vordering zoals door Vesteda ingestoken, heeft geen aanleiding gegeven tot een debat hierover. De gevorderde verklaring voor recht is daarom al niet toewijsbaar.

5.23

Dit geldt ook om de volgende reden.
Vesteda heeft in déze zaak tegenover de gemotiveerde betwisting door Rabobank niet uiteengezet dat de grondoverdrachten Paulianeus waren. Op de mondelinge behandeling heeft Vesteda wel toegelicht dat de gronden door Mega Projecten/NPB Beheer voor niets zijn overgedragen aan Megahome.nl Grond die geen deel uitmaakte van de financieringsovereenkomst van 2007, dat Megahome.nl Grond onverplicht partij werd gemaakt bij de financieringsovereenkomst van 2010 en dat Megahome.nl Grond, eveneens onverplicht, al haar gronden in hypotheek heeft gegeven aan Rabobank zonder dat daar iets tegenover stond, terwijl Rabobank wist dat dit de andere schuldeisers van Mega Projecten/NPB Beheer, zoals Vesteda, benadeelde. Maar daarmee heeft Vesteda niet in déze procedure aan de hand van concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat wat betreft de grondoverdrachten is voldaan aan de eisen van artikel 3:45 BW en met name aan de eis van benadeling van Vesteda in haar verhaalsrechten.
Op beide gronden moet de door Vesteda sub 3. gevorderde verklaring voor recht hier worden afgewezen.”

[zonder verwijzing in het origineel, A-G]

b.
Klachten

3.6

Genoemde klachten komen neer op het volgende. ^[161]

3.60.1

Klacht (i) . Met rov. 5.22, voorlaatste zin van het arrest heeft het hof de rechtsstrijd verkeerd althans te beperkt afgebakend, met als gevolg dat het art. 24 Rv heeft geschonden. Vesteda heeft in eerste aanleg het punt van de goede trouw bijgebracht (in hoger beroep herhaald), waarna de rechtbank “Pauliana I en II” heeft toegewezen en de goede trouw-kwestie derhalve in het midden kon laten, zodat een nader debat daarover zich niet verder ontwikkeld heeft.

3.60.2

Klacht (ii) . Het hof heeft daarnaast (de positieve zijde van) de devolutieve werking van het hoger beroep miskend, te meer daar de goede trouw-kwestie door Vesteda blijkens de in klacht (i) aangehaalde vindplaatsen uitdrukkelijk, en geheel vallend binnen de feitelijke grondslag van de ongeldigheid van de hypotheekvestigingen op de betreffende kavels van Megahome.nl Grond, is gehandhaafd (derhalve niet, laat staan ondubbelzinnig, is prijsgegeven). Bovendien is ‘s hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu het processuele debat in de sleutel stond van de (on)geldigheid van die hypotheekvestigingen.

3.60.3

Klacht (iii) . Voor zover het hof in rov. 5.22 (mede) aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat Rabobank Vesteda’s eisvermeerdering in hoger beroep niet aldus heeft begrepen, en zich derhalve niet (voldoende) heeft kunnen verweren tegen de stelling dat Rabobank niet te goeder trouw was ten tijde van de hypotheekvestigingen (15 april 2010), is dat oordeel hetzij rechtens onjuist hetzij onbegrijpelijk gemotiveerd. En wel gelet op de door Rabobank in hoger beroep uitdrukkelijk erkende bekendheid met de ‘besmette’ grondoverdrachten van 5 en 17 juni 2009, die voorafging aan de thans gewraakte hypotheekvestigingen. Het ging derhalve om een niet betwist feit van bekendheid over het wegsluizen van miljoenen euro’s aan bouwrijpe kavels naar Megahome.nl Grond, welk feit het hof als vaststaand had moeten aannemen (art. 149 Rv). Althans is zonder nadere motivering niet duidelijk waarom het hof dat niet heeft gedaan.

3.60.4

Samenhangende klacht (iii-a) . Daarmee heeft het hof tevens art. 3:45 lid 5 BW geschonden. Het bestaan van voornoemd (rechts)feit moet volgens geldend recht immers leiden tot het oordeel dat de derde
niet te goeder trouw is. In ieder geval is het oordeel van het hof zonder nadere motivering ook op dit punt niet duidelijk.

3.60.5

Klacht (iv) . Zo een en ander volgens het hof een verrassingsbeslissing zou hebben opgeleverd, had het hof deze rechtsgrond (art. 3:45 lid 5 BW) nader met partijen (kunnen en) moeten bespreken.

3.60.6

Klacht (v) . Het hof heeft een onjuist en onbegrijpelijk oordeel gegeven, door in rov. 5.22 (in zoveel woorden) te oordelen dat de relatieve werking van de pauliana-actie ex art. 3:45 lid 4 BW “betekent dat Vesteda zich, mits geslaagd in haar Pauliana, op de gronden kan verhalen alsof zij nog behoorden tot het vermogen van Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer”. Bedoeld moet zijn dat bij een geslaagd pauliana-beroep verhaal kan worden genomen op de gronden alsof zij nog behoorden tot het vermogen van Mega Projecten (later opgegaan in NPB Beheer). Deze overweging illustreert dat het hof in rov. 5.22-5.23 niet heeft bijgedragen aan het creëren van helderheid en duidelijkheid in deze wirwar van rechtsverhoudingen en paulianeuze rechtshandelingen.

c.
Behandeling

3.61

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.62

Te beginnen met
klacht (i) .

3.62.1

Deze loopt erop vast dat ’s hofs bestreden afbakening van de rechtsstrijd in rov. 5.22 van het arrest niet te beperkt of verkeerd is, want niet onbegrijpelijk, zodat van schending van art. 24 Rv hier evenmin sprake is. Ik licht dit toe.

3.62.2

Blijkens rov. 5.20, in cassatie onbestreden, begrijpt het hof Vesteda’s onderhavige vordering - in incidenteel hoger beroep sub 3 - aldus dat zij de betreffende vordering erop baseerde:

“dat Megahome.nl Grond de gronden Paulianeus van Mega Projecten/NPB Beheer heeft verkregen
en daarom onbevoegd was tot deze hypotheekstellingen .”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

3.62.3

Het betreft hier dus een vordering die eerst in hoger beroep is ingesteld, bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven en vermeerdering eis zijdens Vesteda. ^[162] In die memorie ^[163] heeft Vesteda deze vordering niet anders toegelicht dan met de stelling dat zij belang heeft bij de door haar gevorderde vernietiging van de grondoverdrachten aan Megahome.nl Grond, ^[164] omdat: ^[165]

“uit die vernietiging voortvloeit dat de hypotheek van Rabo op gronden van Grond B.V. [Megahome.nl Grond, A-G] door een onbevoegde is gevestigd en die hypotheek dus ongeldig is. De curator wijst in zijn juist genoemde notities ook op die consequentie. Ongeldigheid van de hypotheek heeft uiteraard ook weer invloed op de verdeling van het depot. Omdat de vernietiging door de curator slechts werkt ten behoeve van de boedel heeft Vesteda er ook met het oog op de hypotheek belang bij dat de overdracht (ook) op haar vordering wordt vernietigd.”

3.62.4

Deze stelling van Vesteda strookt met de bewoordingen van die vordering in incidenteel hoger beroep sub 3, zoals weergegeven door het hof in rov. 4.3 sub 3, in cassatie onbestreden:

“3. om voor recht te verklaren dat de op 15 april 2010 door Megehome.nl Grond ten gunste van Rabobank gevestigde hypotheek
wegens onbevoegdheid van de hypotheekgever ongeldig is voor zover het betreft de op 5 en 17 juni 2009 door Mega Projecten (thans geheten NPB Beheer) aan Megahome.nl Grond overgedragen gronden, zijnde de in de hypotheekakte van 15 april 2010 met de nummers 1 t/m 8, 10 t/m 21 en 24 t/m 28 aangegeven gronden.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

Zie ook onder 2.18.2 hiervoor.

3.62.5

Bij deze stand van zaken acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof die vordering van Vesteda in incidenteel hoger beroep sub 3 uitlegt zoals het doet in rov. 4.3 sub 3 en 5.20, waarop het voortbouwt in rov. 5.21-5.22. In het verlengde daarvan acht ik het evenmin onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.22, voorlaatste zin overweegt dat deze vordering zoals door Vesteda ingestoken geen aanleiding heeft gegeven tot een debat over de in rov. 5.22, vierde zin bedoelde vraag. Dus of op basis van art. 3:45 lid 5 BW te gelden heeft dat, in de relatie tot Rabobank als de derde-verkrijger, zij de hypotheekstellingen als derde te goeder trouw en al dan niet om niet heeft verkregen.

3.62.6

Daarbij betrek ik dat op de twee vindplaatsen die de klacht noemt, Vesteda hooguit en bloot heeft gesteld dat Rabobank “bij het vestigen van de hypotheek van de hoed en de rand m.b.t. deze overdrachten [wist] en geen ‘derde te goeder trouw’ [is]”. En “niet te goeder trouw [was] (…) in de zin van art. 3:45 lid 2 BW”. Welke vindplaatsen bovendien geen kenbaar verband houden met die vordering van Vesteda in incidenteel hoger beroep sub 3, want zien op een zin aan het slot van haar spreekaantekeningen in eerste aanleg en een zin uit haar verweer tegen Rabobanks grief I. Naar welke vindplaatsen Vesteda ook niet verwees in het kader van genoemde vordering.

3.62.7

Daarbij betrek ik verder dat Rabobank die vordering van Vesteda in incidenteel hoger beroep sub 3 ook niet zo heeft begrepen dat deze aanleiding gaf tot een debat over de in rov. 5.22, vierde zin bedoelde vraag. Blijkens Rabobanks reactie op Vesteda’s eisvermeerdering en vorderingen in incidenteel hoger beroep sub 2-3 zag zij alleen in het kader van die vordering sub 2 aanleiding in te gaan op art. 3:45 BW. Juist niet (ook) bij die vordering sub 3, nu toewijzing daarvan, naar Rabobank begreep, in Vesteda’s opzet eenvoudigweg voortvloeide uit toewijzing van die vordering sub 2 (zonder dat daarbij bijvoorbeeld nog genoemde vraag een rol zou spelen). ^[166] Daarbij tekende Rabobank aan dat Vesteda in genoemd kader “niet of nauwelijks iets [heeft] gesteld over de verschillende vereisten van artikel 3:45 BW, laat staan dat die vereisten worden onderbouwd of bewezen.” ^[167]

3.62.8

Dit wordt niet anders door Rabobanks verwijzing in noot 32 van haar memorie van antwoord in het incidentele appel naar passages in haar memorie van grieven. ^[168] Reeds omdat deze verwijzing hoort bij Rabobanks stelling, gericht op die vordering van Vesteda in incidenteel hoger beroep sub 2 en verband houdend met genoemde vereisten van art. 3:45 BW in dát kader (dus van die vordering sub 2), dat Rabobank in laatstgenoemde memorie “uitgebreid heeft toegelicht dat Vesteda nu juist niet benadeeld is door de ‘reorganisatie’ van de Megahome-vennootschappen, waar deze overdrachten eveneens onder vallen.” ^[169] Het hof behoefde dan wat betreft die vordering van Vesteda in incidenteel hoger beroep sub 3 evenmin nog over te gaan tot enige feitenvaststelling.

3.62.9

Naar volgt uit 3.62.1-3.62.8 hiervoor was er bij deze stand van zaken geen aanleiding voor het hof, en zag het hof die ook niet, om wat betreft die vordering van Vesteda in incidenteel hoger beroep sub 3 het bepaalde in art. 3:45 lid 5 BW nader met partijen te bespreken (ter vermijding van een verrassingsbeslissing).

3.62.10

Ter afronding nog dit. Het voorgaande wordt niet anders door de verwijzing in rov. 5.22, derde zin naar “Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer”. Dit betreft een kennelijke verschrijving, het is duidelijk dat het hof bedoelt: Mega Projecten (thans geheten NPB Beheer). Zo’n verschrijving is minder gelukkig, maar maakt nog niet dat het hof in rov. 5.22 (of 5.23) een rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel geeft.

3.63

Dan
klachten (ii)-(v) . Deze lopen vast in het voetspoor van klacht (i). Zie onder 3.62-3.62.10 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel 3.b

3.64

Subonderdeel 3.b ^[170] valt uiteen in klachten (i)-(ii) en een ongenummerde klacht, die ik klacht (iii) noem. Het subonderdeel richt zich tegen rov. 5.23 van het arrest, dat ik citeerde onder 3.59 hiervoor. En faalt.

a.
Klachten

3.65

Genoemde klachten komen neer op het volgende. ^[171]

3.65.1

Klacht (i) . ’s Hof oordeel in rov. 5.23 (voorlaatste zin) van het arrest is rechtens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het paulianeuze karakter van de grondoverdrachten van 5 en 17 juni 2009 is in de andere procedure “
tussen dezelfde partijen bij dié paulianeuze rechtshandelingen (Vesteda enerzijds en NPB Beheer en Grond BV anderzijds)” komen vast te staan. ^[172] Deze vernietiging heeft derhalve gezag van gewijsde “tussen dié partijen in de onderhavige procedure”. Bij die grondoverdrachten was Rabobank geen partij, zodat zij ook niet op de voet van art. 3:51 lid 2 BW bij die BW-pauliana betrokken hoefde te worden door Vesteda. Het hof heeft miskend dat gezag van gewijsde iets anders is dan de executoriale kracht van rechterlijke beslissingen. Rabobank kan als derde-rechthebbende (hypotheekhouder) in de onderhavige procedure wel degelijk de vernietiging van de onderliggende grondoverdrachten uit de andere procedure tegengeworpen krijgen. Daarom getuigt ’s hofs bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onvoldoende motivering. Dit is nóg moeilijker te begrijpen, en net zo onjuist, gezien het feit dat Vesteda de vereiste concrete feiten en omstandigheden in de andere procedure succesvol heeft bijgebracht, waardoor daarin het paulianeuze karakter van de betreffende grondoverdrachten in rechte is komen vast te staan, zoals het hof ook overweegt in rov. 5.19.

3.65.2

Klacht (ii) . Het slagen van klacht (i) brengt mee dat niet in stand kan blijven ’s hofs overweging in rov. 5.23, voorlaatste zin inzake “met name aan de eis van benadeling van Vesteda in haar verhaalsrechten”. Verder is deze overweging onbegrijpelijk, nu het hof - zie ook rov. 5.19 - in de andere procedure al de vernietiging heeft uitgesproken, zodat Rabobanks betoog (waarbij het hof hier kennelijk aansluiting zoekt) achterhaald is.

3.65.3

Klacht (iii) . Voor zover nodig ter bepaling van het verhaalsrecht van Vesteda op de executieopbrengsten in de notariële depots (zie het dictum van het arrest in de andere procedure), had het hof “daarom” ook in de onderhavige procedure de vernietiging kunnen (en moeten) uitspreken; ditmaal niet ten opzichte van “de Megahome-vennootschappen als partijen bij de paulianeuze grondoverdrachten en Nebo als derde-hypotheekhouder”, maar ten nadele van de Megahome-vennootschappen en Rabobank.

b.
Behandeling

3.66

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.66.1

De afwijzing door het hof van de in rov. 5.20 van het arrest bedoelde vordering van Vesteda in het incidenteel hoger beroep sub 3 wordt zelfstandig gedragen door ’s hofs oordeel in rov. 5.22, ^[173] welk oordeel met subonderdeel 3.a in cassatie zonder vrucht is bestreden. Zie onder 3.61-3.63 hiervoor.

3.66.2

Het subonderdeel loopt daarmee hoe dan ook vast op een gebrek aan belang. En behoeft daarom geen verdere inhoudelijke behandeling.

3.67

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Rabobanks belang-verweer inzake “Vesteda's cassatieberoep ter zake van de paulianavorderingen”

3.68

Dit brengt mij bij Rabobanks belang-verweer inzake “Vesteda's cassatieberoep ter zake van de paulianavorderingen”. ^[174] Dit verweer faalt, gelet op het volgende.

3.69

In feitelijke instanties voerde Rabobank aan dat art. 49 Fw in de weg staat aan de op art. 3:45 BW gebaseerde vorderingen van Vesteda. De rechtbank heeft dit betoog gedeeltelijk toegewezen, want wat betreft de tweede eiswijziging die is ingesteld na het failleren van de Megahome-vennootschappen en waarmee Vesteda, kort gezegd, vernietiging van de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 vorderde (rov. 4.2-4.6 van het vonnis). ^[175] In zoverre heeft de rechtbank Vesteda niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen (rov. 5.6).

3.7

De gedeeltelijke afwijzing van dit betoog door de rechtbank bestreed Rabobank in principaal hoger beroep met grief I. Daaromtrent overweegt het hof in rov. 5.1 van het arrest, bij wege van “processuele inleiding”:

“5.1 De in grief I in het principaal appel en ook in het incidenteel hoger beroep door [Vesteda, A-G] ^[176] aan de orde gestelde niet-ontvankelijkheden behoeven geen bespreking omdat hierna alle (ook de vermeerderde) vorderingen van Vesteda op inhoudelijke gronden zullen worden afgewezen.”

3.71

Het is tegen deze achtergrond - waarin het hof dus in het midden laat of Vesteda ontvankelijk is in genoemde paulianavorderingen - dat Rabobank in cassatie in haar schriftelijke toelichting heeft aangevoerd “dat als het artikel 49-Fw verweer terecht is voorgesteld, het belang aan Vesteda's cassatieberoep ter zake van de paulianavorderingen ontvalt.” ^[177] Dit vanuit de gedachte “dat wanneer het faillissement eenmaal is uitgesproken, de actio pauliana tot het exclusieve domein behoort van de curator.” ^[178]

3.72

Bespreking van dit belang-verweer van Rabobank kan beperkt blijven tot de vraag of dit verweer opgaat bij onderdeel 1 van het principale cassatieberoep, dat draait om op art. 3:45 BW gebaseerde vorderingen van Vesteda. Onderdeel 2 daarvan heeft immers geen betrekking op de rechtspositie van de Megahome-vennootschappen/de curator in het faillissement van die vennootschappen, maar draait om de beoordeling van gedragingen van Rabobank jegens Vesteda in het kader van Vesteda’s vordering in incidenteel hoger beroep sub 1.a.2, ^[179] voor zover deze is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid in de verhouding Vesteda/Rabobank. ^[180] En onderdeel 3 daarvan zie ik immers niet slagen.

3.73

Onder dit gesternte kom ik nu tot de bespreking van dit belang-verweer van Rabobank.

3.73.1

Volgens Rabobank is de heersende leer dat de monopoliepositie van de curator in de weg staat aan instelling of voortzetting na faillietverklaring van een ‘gewone’ paulianavordering (als bedoeld in art. 3:45 BW) door een individuele schuldeiser. ^[181] Zij citeert hiertoe onder andere uit de conclusie van A-G Huydecoper voor het […] / […] -arrest van de Hoge Raad uit 2001, waar de A-G onder meer schrijft: ^[182]

“17. (…) In het systeem van de Faillissementswet is de curator als enige bevoegd de boedel door rechtshandelingen te verbinden. Daaruit vloeit voort dat het ook de curator is die als enige moet kunnen beslissen of, ten behoeve van de boedel, op de onverbindendheid van bepaalde rechtshandelingen een beroep moet worden gedaan (wat trouwens, als de curator van die mogelijkheid gebruik maakt, een rechtshandeling namens de boedel oplevert). Het één is een logisch uitvloeisel of een logische uitwerking van het ander.”

M.i. noopt de omstandigheid dat de curator als enige moet kunnen beslissen of ten behoeve van de boedel een beroep op de (faillissements)pauliana moet worden gedaan (art. 42 Fw in verbinding met art. 49 Fw) niet in algemene zin tot
niet-ontvankelijkverklaring van een individuele schuldeiser in zo’n ‘gewone’ paulianavordering, ongeacht de overige feiten en omstandigheden van het geval. Voor het onder huidig recht gegeven zijn van een dergelijk automatisme, dat naar de aard inbreuk zou maken op het primaat van de curator door op voorhand een bepaald rechtsgevolg voor te schrijven (dan ‘dus’ niet-ontvankelijkheid), tref ik ook niet een duidelijke basis aan in de door Rabobank aangedragen bronnen. ^[183] Met inbegrip van genoemd Hoge Raad-arrest uit 2001 en parlementaire geschiedenis van art. 49 Fw, waaruit zij ook citeert. ^[184] Daarbij betrek ik dat daarin niet - laat staan dwingend - wordt gerept van niet-ontvankelijkheid. En dat het als individuele schuldeiser ‘niet zelf in rechte geldend kunnen maken’ van een eigen vordering vanwege een bepaalde bevoegdheid van de curator niet per se gelijkstaat aan niet-ontvankelijkheid van die schuldeiser in zo’n vordering.

3.73.2

Dat een dergelijk automatisme geen vanzelfsprekendheid is, vindt bevestiging in de mede onder 3.65.1 hiervoor genoemde uitspraak van het hof in de andere procedure, waarop het hof ook wijst in rov. 5.19 van het arrest. ^[185] In die andere procedure heeft Vesteda - zowel voorafgaand aan de faillietverklaringen van de Megahome-vennootschappen, als daarna - diverse vorderingen ingesteld tegen (de curator in de faillissementen van) een aantal vennootschappen uit de Megahome-groep en tegen Nebo, mede op grond van art. 3:45 BW dan wel onrechtmatig handelen, telkens wegens verhaalsbenadeling. In die andere procedure is een arrest gewezen (genoemde uitspraak), door dezelfde combinatie die in de onderhavige procedure het arrest heeft gewezen en op dezelfde dag als die waarop dit arrest is gewezen. Het hof oordeelt in die andere procedure onder meer: ^[186]

“
de Pauliana-vorderingen ex artikel 3:45 BW en uit onrechtmatige daad (…)
3.3 Verder strekken de vorderingen van Vesteda via de Pauliana van artikel 3:45 BW in wezen tot (relatieve) vergroting van en verhaal op de faillissementsboedel. Artikel 49 lid 1 Faillissementswet houdt in dat rechtsvorderingen, gegrond op de bepalingen der artikelen 42-48, worden ingesteld door de curator. Die bevoegdheid is exclusief en brengt mee dat een individuele schuldeiser niet bevoegd is tot de Pauliana tijdens faillissement, ook niet op grond van artikel 3:45 BW. ^[187] Dit betekent dat de tijdens de faillissementen (vanaf het najaar van 2016) door Vesteda ingestelde vorderingen in zoverre op dit moment niet inhoudelijk kunnen worden beoordeeld. De vraag rijst wat moet gelden voor de al vóór de faillissementen aanhangige rechtsvorderingen. Deze zijn te vergelijken met en in dit opzicht op één lijn te stellen met rechtsvorderingen die een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, wat op grond van artikel 29 Faillissementswet tot schorsing leidt. ^[188] De curator heeft de procedure met toestemming van de rechter-commissaris voortgezet en heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen deze lopende procedure voor zover de boedel daardoor niet wordt geschaad. Om de samenhang tussen beide vorderingen van vóór en tijdens de faillietverklaringen te bewaren en omwille van een praktische hanteerbaarheid van een en ander ^[189] , zal het hof Vesteda niet in deze vorderingen niet-ontvankelijk verklaren maar de beslissing daarop aanhouden in afwachting van de uitkomst van de door de curator inmiddels ingestelde Pauliana-vordering ^[190] als bedoeld in artikel 42 Faillissementswet, waaraan nu prioriteit toekomt (de mondelinge behandeling door de rechtbank zou plaatsvinden op 8 februari 2022).

3.4

Hetzelfde geldt voor zover de vorderingen van Vesteda zijn gebaseerd op onrechtmatige benadeling ^[191] . Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement brengt mee dat waar ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens Nebo c.s., de rechter eerst op deze vordering van de curator en vervolgens pas op die van Vesteda als individuele schuldeiser beslist.
(…)
5. De beslissing

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
(…)
houdt iedere verdere beslissing aan tot afloop van de faillissementspauliana.”

3.73.3

Het lijkt mij niet direct uitgesloten dat in de onderhavige procedure het verwijzingshof, gezien ook het verloop van die andere procedure ^[192] en met inachtneming van uitlatingen van partijen na cassatie en verwijzing in de onderhavige procedure, inzake de op art. 3:45 BW gebaseerde vorderingen van Vesteda als bestreken door onderdeel 1 van haar principale cassatieberoep een vergelijkbare benadering zou willen hanteren. Of anderszins ter zake niet tot niet-ontvankelijkheid van Vesteda wenst te komen, in het bijzonder met het oog op inhoudelijke beoordeling van deze vorderingen. Ik zou het verwijzingshof de ruimte daartoe willen laten. Daarbij betrek ik tevens dat Vesteda in de onderhavige procedure niet alleen vorderingen heeft ingesteld tegens (inmiddels gefailleerde) vennootschappen uit de Megahome-groep, maar eveneens tegen Rabobank. Daarbij betrek ik verder de opstelling van de curator in de onderhavige procedure, mede blijkend uit rov. 4.4 van het arrest, in cassatie onbestreden:

“4.4 ^[193] De curator wil onafhankelijk blijven, kan Rabobank volgen in haar beroep op niet-ontvankelijkheid op grond van artikel 49 Fw maar kan ermee akkoord gaan dat de procedure ex artikel 3:45 BW wordt vervolgd voor zover de boedel daardoor niet wordt geschaad.” ^[194]

Daarbij betrek ik voorts dat door de curator in zijn processtukken in de onderhavige procedure is bevestigd ^[195] dat hij jegens Rabobank een beroep heeft gedaan op art. 42 Fw “met betrekking tot de verstrekte hypotheek d.d. 15 april 2010, de bindende offerte d.d. 8/9 april 2010 alsmede de financieringsovereenkomst met de daarbij behorende zekerheden d.d. 30 juni 2010.” En ter zake ook is overgegaan tot dagvaarding van Rabobank, welke dagvaarding de curator in hoger beroep heeft overgelegd. ^[196] Ambtshalve navraag bij de rechtbank Overijssel (locatie Almelo) leert dat de door de curator beschreven toestand inzake die procedure, te weten dat die procedure - in overleg met Rabobank - in afwachting van de onderhavige procedure op de parkeerrol is geplaatst, ^[197] nog actueel is (die procedure staat op 4 oktober 2023 voor beraad voortprocederen). Hierbij komt dat de beoordeling van de door Rabobank in feitelijke instanties aan de orde gestelde niet-ontvankelijkheden ook uitleg vergt van de over en weer ingenomen stellingen in de processtukken, een bij uitstek feitelijke aangelegenheid. ^[198]

3.73.4

Bij de onder 3.69-3.73.3 hiervoor geschetste stand van zaken zie ik onvoldoende grond om aan te nemen dat het belang is ontvallen aan Vesteda's principale cassatieberoep “ter zake van de paulianavorderingen”, zoals bedoeld door Rabobank met genoemd belang-verweer. Kort en goed: dit verweer faalt.

Slotsom

3.74

Het principale cassatieberoep van Vesteda is terecht voorgesteld, gezien het slagen van onderdelen 1-2. Het arrest kan niet in stand blijven. M.i. dient verwijzing na cassatie te volgen, ter verdere behandeling en beslissing van het geding.

4. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

4.1

Rabobank heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld, onder de voorwaarde: ^[199]

“dat één of meer van de onderdelen van het principaal cassatieberoep van Vesteda slaagt/slagen, dan wel een eventueel nog op te werpen incidenteel cassatiemiddel van de Curator slaagt, en leidt tot vernietiging van het bestreden arrest.”

4.2

Aan deze voorwaarde is voldaan, gezien het slagen van onderdelen 1-2 van Vesteda’s principale cassatieberoep. Zie onder 3.74 hiervoor.

Onderdeel

4.3

Rabobanks incidentele cassatieberoep bevat een onderdeel met een motiveringsklacht over rov. 5.23, derde zin van het arrest, die ik citeerde onder 3.59 hiervoor. Het onderdeel faalt.

a.
Klacht

4.4

Het onderdeel wordt voorgesteld voor het geval dat ’s hofs bestreden overweging aldus moet worden begrepen dat het hof hier niet alleen de stellingen van Vesteda weergeeft, maar deze ook overneemt en in die zin oordeelt. ^[200] Dan is dat oordeel onbegrijpelijk althans ontbreekt een (toereikende) motivering. Dit gelet op rov. 5.3, 5.7, 5.9 en 5.11 van het arrest, waarmee genoemde overweging zich niet althans niet zonder nadere motivering laat verenigen.

b.
Behandeling

4.5

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.5.1

Rabobank opent het onderdeel zelf al met op te merken dat het ’s hofs bestreden overweging in rov. 5.23 van het arrest aldus begrijpt dat het hof “hier slechts de stelling van Vesteda weergeeft en deze stellingen niet tot de zijne maakt”. ^[201]

4.5.2

Dit laatste komt mij juist voor. Uit niets blijkt dat het hof in genoemde overweging meer of anders doet dan het enkele weergeven van stellingen van Vesteda. ^[202] Daarmee stuit het onderdeel af op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

4.5.3

Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten of Rabobank belang mist bij het onderdeel, zoals aangevoerd door Vesteda. ^[203]

Slotsom

4.6

Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van Rabobank is derhalve vergeefs voorgesteld.

5. Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie Rb. Overijssel 21 augustus 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:3753,

2. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:3670,

3. Naar ik begrijp is deze vennootschap bij juridische fusie van 23 juli 2009 opgegaan in NPB Beheer en om die reden geen partij in deze procedure. Zie de memorie van grieven zijdens Rabobank, noten 6 en 16.

4. De status van deze vennootschap is mij uit de processtukken niet duidelijk geworden. Vaststaat in elk geval dat Mega Planontwikkeling B.V. niet is gedagvaard door Vesteda en geen partij is in de onderhavige procedure. Zie ook de memorie van grieven zijdens Rabobank, noot 7.

5. Zie Rb. Overijssel 4 september 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2306.

6. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 2 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:693, rov. 6.15, 6.25.

7. Zie Rb. Overijssel 20 maart 2013, C/08/131726 HA ZA 12-335 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

8. Zie ook de memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven en vermeerdering van eis zijdens Vesteda, nr. 12, derde alinea.

9. Zie het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 11 februari 2019, p. 2.

10. Zie het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 11 februari 2019, p. 7.

11. Zie het proces-verbaal van de voortgezette comparitie in eerste aanleg van 9 juli 2019, p. 5.

12. Zie noot 1 hiervoor.

13. Zie in dit verband Hof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:3668.

14. Bepaald bij tussenarrest van het hof van 11 mei 2021, zaaknr. 200.272.152 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

15. Zie noot 2 hiervoor.

16. Zie de schriftelijke toelichting zijdens Rabobank, nrs. 2-16.

17. Zie nrs. 2.2-2.12 van de procesinleiding. Nrs. 2.2-2.5 bevatten inleidende opmerkingen, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Zie bijv. ook nr. 1.14, waaronder: “In onderdeel 1 van het middel is aan de orde de meer verstrekkende vraag of Rabobank de deelbare verbintenissen contractueel ondeelbaar kon maken en goederenrechtelijk werking kon geven aan dergelijke ondeelbaarheidsbepalingen in algemene voorwaarden.”

18. [Noot in het origineel, A-G:] inmiddels: Vesteda Investment Management

19. [Noot in het origineel, A-G:] productie 2 bij conclusie van antwoord van Rabobank

20. [Noot in het origineel, A-G:] door Rabobank aangeduid als de eerste sterfhuisconstructie

21. [Noot in het origineel, A-G:] zie HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682

22. Verwijzingen daarbij laat ik hierna achterwege (behoudens noten 23 en 25 hierna). Daarop sla ik acht bij de behandeling van het subonderdeel, voor zover relevant.

23. De klacht verwijst hier naar stellingen van Vesteda over “het geldende uitgangspunt van de verbintenisrechtelijke werking van contractsbepalingen” en “de rechtsgevolgen van de onderhavige

24. De klacht merkt halverwege nog op: zonder nadere motivering is hetzij onjuist, hetzij onbegrijpelijk waarom een ondeelbaarheidsbeding in algemene bankvoorwaarden hetzelfde goederenrechtelijke rechtsgevolg vermag te creëren als een juridische afsplitsing als de onderhavige.

25. De klacht verwijst hier naar HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682,

26. C.q. Rabobank de (doorlopende) verplichtingen uit de financieringsovereenkomst van 2007 ondeelbaar heeft kunnen maken in haar contractuele relatie met de op 24 juli 2007 contracterende Megahome-vennootschappen.

27. Te weten Megahome.nl Grond, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl.

28. Zie ook rov. 5.5, aanhef en sub a-b, e, waaruit volgt dat Megahome.nl Grond, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl “geen onderdeel van de financieringsrelatie 2007” waren.

29. Waarbij Megahome.nl Grond, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl verkrijgende rechtspersonen waren. En Mega Projecten en NPB Beheer voortbestaande splitsende rechtspersonen.

30. Waaronder dus Mega Projecten/NPB Beheer.

31. Dit is dezelfde verplichting tot zekerheidstelling als bedoeld in rov. 5.2-5.3.

32. Overigens: in Hof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:3668, de uitspraak in de andere procedure waarop het hof doelt in rov. 5.19 van het arrest, overweegt het hof (rov. 3.20 van genoemde uitspraak) dat “Vesteda zich (evenals Rabobank) slechts beperkt [kan] verhalen op Megahome.nl Grond en Megahome.nl, namelijk tot de waarde van de naar hen afgesplitste vermogens” (wat kennelijk terugslaat op de daar in rov. 2.2.3 genoemde afsplitsingen). Dit laatste duidt op toepassing van de in art. 2:334t lid 3, tweede zin BW vervatte aansprakelijkheidsbeperking (die tevens opduikt in rov. 3.15 van genoemde uitspraak),

33. Ik lees hieromtrent geen klacht in het principale of voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel.

34. Zie de vorige noot.

35. Zie ook nrs. 1.14 en 2.2-2.5 van de procesinleiding. En noot 17 hiervoor.

36. Zie bijv. Asser/M.J. Kroeze,

37. Zie bijv. L. Timmerman, ‘Artikel 2:8 BW, zorgplichten en de rol van de rechter’,

38. Zie bijv. L. Timmerman, ‘Structuur en gedragsnorm in de ondernemingsrechtspraak van de Hoge Raad’,

39. Zie bijv. M.A. Verbrugh,

40. Zie de Wet van 24 december 1997 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en van enige andere wetten in verband met de regeling van de splitsing van rechtspersonen,

41. Zie de Zesde Richtlijn 82/891/EEG van 17 december 1982 op de grondslag van art. 54 lid 3 sub g, van het Verdrag betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen,

42. Zie Richtlijn (EU) 2017/1132 van 14 juni 2017 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht (codificatie),

43. Zie Richtlijn (EU) 2019/2121 van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen. Wijzigingen sindsdien - waaronder Verordening (EU) 2021/23 van 16 december 2020 betreffende onder meer wijziging van bepaalde verordeningen en richtlijnen,

44. Zie

45. Zie voor een en ander bijv.

46. Zie overweging 8 van de Zesde Richtlijn (82/891/EEG), overweging 70 van de Verzamelrichtlijn (Richtlijn (EU) 2017/1132).

47. Art. 12 lid 1-2 van de Zesde Richtlijn (82/891/EEG), art. 146 lid 1-2 van de Verzamelrichtlijn (Richtlijn (EU) 2017/1132).

48. Zie ook HvJ EU 30 januari 2020, ECLI:EU:C:2020:56,

49. Zie

50. Zie HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122,

51. Ook daarbuiten biedt het Nederlandse recht beschermingsmogelijkheden voor schuldeisers, zoals art. 6:162 BW. Zie bijv. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:921) voor HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122,

52. Zie

53. Zie HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122,

54. Zie

55. Ongewijzigd sinds de inwerkingtreding ervan per 1 februari 1998. Zie noot 40 hiervoor.

56. Zie

57. Dat is de dag na het verlijden van de splitsingsakte. Zie art. 2:334n lid 1 BW.

58. Zie

59. In

60. Uit lid 4 zelf en uit de toelichting daarop in

61. Zie

62. Zie

63. Zie

64. Zie bijv. F. Volders,

65. Zie Simonis, Van der Velden, Roelofs en & Van Eck 2019, p. 123-124.

66. [Noot in het origineel, A-G:] W.J.M. van Veen, GS Rechtspersonen, artikel 2:334t BW, aantekening. 4 en F.K. Buijn, ‘Splitsing van rechtspersonen. Civielrechtelijke aspecten’, in: (…) Splitsing van rechtspersonen, Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 1996, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 96.

67. Zie Asser/L.E.H. Rutten,

68. Zie reeds Asser/P.A.J. Losecaat Vermeer,

69. Zie C.J. van Zeben, J.W. Du Pon & M.M. Olthof,

70. Zie Parl. Gesch. BW Boek 6 (1981), p. 92-93, 97 (TM).

71. Zie Parl. Gesch. BW Boek 6 (1981), p. 92-93 (TM).

72. Zie bijv. Asser/C.H. Sieburgh,

73. Zie Parl. Gesch. BW Boek 6 (1981), p. 93 (TM). Zie ook noten 74 en 79 hierna.

74. Zie bijv. ook Parl. Gesch. BW Boek 6 (1981), p. 97 (TM) over “een - naar haar aard - ondeelbare prestatie” en “een - naar haar aard - deelbare prestatie”.

75. Zie bijv. Asser/L.E.H. Rutten,

76. Zie Parl. Gesch. BW Boek 6 (1981), p. 97 (TM).

77. [Noot in het origineel, A-G:] Ten onrechte heeft het Italiaanse wetboek, dat evenals het ontwerp de verbintenissen met ondeelbare prestatie door de regels van hoofdelijkheid laten beheersen (…), niet de genoemde consequentie van dit systeem getrokken en de ondeelbare verbintenissen krachtens partijbedoeling gehandhaafd (…).

78. [Noot in het origineel, A-G:] De vraag, of bij overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar een der erfgenamen van de schuldenaar met aansprakelijkheid voor het geheel kan worden belast (artikel 1336 lid 1 sub 4o B.W.), betreft niet de hoofdelijkheid en wordt dus hier niet beantwoord.

79. Zie bijv. ook Parl. Gesch. BW Boek 6 (1981), p. 93 (TM): “Aan verbintenissen die, ondanks het feit dat de prestatie naar haar aard deelbaar is, ondeelbaar zijn op grond van de strekking of de partijbedoeling [noot in het origineel, A-G: Artikelen 1333 en 1336 lid sub 5° B.W.], bestaat in het ontwerp geen behoefte, wegens de bepaling van artikel 1 lid 3.”

80. Zie

81. Zie bijv. M.A. Verbrugh, ‘Bescherming van schuldeisers bij grensoverschrijdende fusies, splitsingen en omzettingen van EU/EER-kapitaalvennootschappen’,

82. Zie Verbrugh 2007, p. 441.

83. [Noot in het origineel, A-G:] Daarbij speelt een rol dat schuldeisers onder omstandigheden tevens recht op zekerheid hebben. (…)

84. Zie Chr.M. Stokkermans,

85. Zie H. Koster, ‘Juridische afsplitsing ABN Amro’,

86. Zo’n bron tref ik ook niet aan in de schriftelijke toelichting zijdens Rabobank.

87. Dus Simonis, Van der Velden, Roelofs en & Van Eck 2019, p. 123-124.

88. Zie Buijn 1996, p. 96-100.

89. Zie F.K. Buijn & P.M. Storm,

90. Zie E.H.V. Dahmen, ‘Juridische splitsing: aansprakelijkheid ex artikel 334t’,

91. Zie E.J.J. van der Heijden/W.C.L. van der Grinten, bewerkt door P.J. Dortmond e.a.,

92. Zie T.S. Hoyer, ‘Aansprakelijkheid na een juridische splitsing in de praktijk’,

93. Zie J.B. Huizink, ‘Splitsing en faillissement’, in:

94. Zie Kirpensteijn, Donkers & Anker 2001, p. 89-90.

95. Zie Linse 2013, p. 25-26.

96. Zie Overes/Van Veen 2023, art. 2:334t BW, aant. 4.

97. Zie E.R. Roelofs,

98. Zie P. van Schilfgaarde, bewerkt door J.W. Winter, J.B. Wezeman & J.D.M. Schoonbrood,

99. Zie Schoonbrood & Wolswijk 2018, p. 434.

100. Zie Van Solinge 1998, p. 494-495.

101. Zie Verbrugh 2007, p. 234.

102. Zie Volders 2023, art. 2:334t BW, aant. 3-5.

103. Zie D.F.M.M. Zaman,

104. Zie D.F.M.M. Zaman, G.C. van Eck & E.R. Roelofs,

105. Het tegendeel lees ik niet in Boschma & Schutte-Veenstra 2023, art. 2:334t BW, aant. 1-4; Asser/Kroeze 2021, nr. 487; Koster 2009, p. 378-382; M. van Olffen, F.K. Buijn & P.H.M. Simonis,

106. Dit is dus een “andere rechtspersoon” in de zin van art. 2:334t lid 3 BW. Zie onder 3.19-3.21 hiervoor.

107. Met (veelal een daarmee verbonden onderneming en) daarbij betrokkenen met gerechtvaardigde belangen.

108. En kennelijk ook in het onderhavige geval speelt: naar ik begrijp is Megahome.nl opgericht op 28 mei 2009, de in rov. 5.5, aanhef en sub a van het arrest bedoelde afsplitsing vond plaats op die datum. Zie bijv. ook rov. 5.18. En de memorie van grieven zijdens Rabobank, nrs. 8, 28-29.

109. Zie bijv. Asser/Kroeze 2021, nr. 470, die erop wijst dat dan sprake is van een eenzijdige rechtshandeling: “Splitsing zal vaak een meerzijdige rechtshandeling zijn, waarbij dan zijn betrokken de splitsende rechtspersoon en elke verkrijgende rechtspersoon. Indien echter alle verkrijgende rechtspersonen bij de splitsing worden opgericht, is er sprake van een eenzijdige rechtshandeling vanwege de splitsende rechtspersoon die dan de enige partij is. Zie art. 2:334a lid 4 (https://new.navigator.nl/openCitation/id4bff87bf9a8df3b3159453dcbcfcc722) BW.”

110. Zie bijv. F.K. Buijn, ‘Verzet bij splitsing’,

111. Welke regel ook niet in art. 2:334t BW (of art. 2:334tt BW) staat.

112. Dus: anders dan de verkrijgende vennootschap waarop de verbintenis is overgegaan of, zo de verbintenis niet op een verkrijgende vennootschap is overgegaan, de voortbestaande gesplitste vennootschap. Welke vennootschap voor het geheel aansprakelijk is voor die op haar rustende verbintenis.

113. Zie HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682,

114. Zie HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682,

115. Daarbij verdient nog opmerking dat blijkens HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682,

116. Zie bijv. Overes/Van Veen 2023, art. 2:334t BW, aant. 9; Simonis, Van der Velden, Roelofs en & Van Eck 2019, p. 127; en Verbrugh 2007, p. 233.

117. Waaronder dus Mega Projecten/NPB Beheer.

118. Dus “in de vorm van de volgende splitsingen, overdrachten en fusie”.

119. In de memorie van grieven zijdens Rabobank, nr. 155 wordt ter zake verwezen naar “par. 3.4 en 4.2.1.2. hiervoor”, waaruit blijkt (nr. 102) dat Rabobank met die “activa” doelt op (via die eerste sterfhuisconstructie weggesluisde) “assets” van “de vennootschappen die de kredietbasis van Rabobank vormden”. Zie bijv. ook nr. 26 (noot 15) van die memorie, waar Rabobank heeft gesteld dat via die eerste sterfhuisconstructie “de onroerende goederen uit de kredietbasis van Rabobank waren weggesluisd”. En nr. 124 van die memorie, waar Rabobank erop heeft gewezen inzake de afsplitsing van 26 augustus 2009 (van NPB Beheer naar Megahome.nl Grond) dat (verbintenissen uit) de financieringsovereenkomst van 2007 niet in de splitsingsakte is (zijn) opgenomen, zodat deze verbintenissen niet reeds op grond van die afsplitsing op Megahome.nl Grond zijn overgegaan. Dit laatste wordt bevestigd in de memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven en vermeerdering van eis zijdens Vesteda, nr. 79 (“Bij de afsplitsing is de verbintenis (de financieringsovereenkomst) jegens Rabo niet op Grond B.V. overgegaan (…)”), waar zij dit ook heeft doorgetrokken naar de afsplitsing van 28 mei 2009 (van Mega Projecten naar Megahome.nl). Zie ook noot 32 hiervoor inzake Hof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:3668.

120. Zie de memorie van grieven zijdens Rabobank, nrs. 32, 124-131. Daar lees ik geen beroep van Rabobank, primair of anderszins, op art. 2:334t lid 3 (eerste zin) BW.

121. Zie nr. 2.13 van de procesinleiding.

122. Zie bijv. ook nr. 2.1 van de procesinleiding: “

123. Respectievelijk (i) het verlenen van hypotheekrechten op 15 april 2010 voor € 167,5 miljoen, (ii) het aanvaarden van een financieringsaanbod van 8 april 2010 voor € 125 miljoen en (iii) het aangaan van een geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 voor hetzelfde bedrag. Zie rov. 2.

124. In rov. 5.18 gaat het, kort gezegd, om “Pauliana III” wat betreft de toevoeging van Megahome.nl als medeschuldenaar (contractspartij) onder de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010.

125. Daarvan maakt deel uit Rabobanks primaire, subsidiaire, meer subsidiaire en nog meer subsidiaire betoog inzake “Pauliana I”, “Pauliana II” en “Pauliana III”, waaronder dat op de hier voorliggende punten van benadeling van Vesteda geen sprake was ook los van een beroep op art. 2:334t lid 2 BW. Zie bijv. de memorie van grieven zijdens Rabobank, nrs. 137-145; de memorie van antwoord in het incidentele appel zijdens Rabobank, nrs. 27-29; en p. 7-8, 11-12 van het p-v. Dit laatste beoordeelt het hof niet in het arrest, omdat het daaraan niet toekomt.

126. Daarop kom ik, zoals gezegd, terug onder 3.68-3.73.4 hierna.

127. Zie nrs. 2.14-2.16 van de procesinleiding.

128. Zie nr. 2.15 van de procesinleiding, alsook de schriftelijke toelichting zijdens Vesteda, nrs. 2.22-2.23.

129. Zie HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654,

130. Zie nrs. 2.17-2.19 van de procesinleiding.

131. Verwijzingen daarbij laat ik hierna achterwege. Daarop sla ik acht bij de behandeling van het onderdeel.

132. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens Vesteda, nr. 3.2 (noot 81).

133. Zie de memorie van grieven zijdens Rabobank, nrs. 42-45, 50-52.

134. Zie de memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven en vermeerdering van eis zijdens Vesteda, nrs. 23-26. Ik lees geen bestrijding hiervan in de memorie van antwoord in het incidentele appel zijdens Rabobank, haar pleitnoties in hoger beroep of het p-v. Rabobank voert zoiets ook niet aan in haar schriftelijke toelichting, daarin put zij veeleer - zie nr. 25 - uit eerstgenoemde memorie (nrs. 18, 23-24, 27).

135. Het onderdeel wijst wat betreft eerste aanleg op de akte van 10 april 2019 zijdens Vesteda, nr. 28.

136. Zie de memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven en vermeerdering van eis zijdens Vesteda, nrs. 18-19, 21, 51-52, 94. Nr. 48.c van die memorie luidt: “De vernietiging van het beding inzake ‘vertragingsrente’ van 2% per maand, althans de onzedelijkheid van het beding, althans het onder de gegeven omstandigheden rechtens niet in rekening mogen brengen daarvan en in elk geval niet tot een bedrag van ca € 90 mln.”

137. Zie de memorie van antwoord in het incidentele appel zijdens Rabobank, nrs. 23-25.

138. Zie de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens Vesteda, nrs. 4, 7.

139. Zie p. 13 van het p-v.

140. Dit ziet op de daaraan voorafgaande verwijzing zijdens Rabobank naar “Productie A16, artikel 5”.

141. De voorzitter stelde daarbij voorop dat “[h]et beroep op paulianeus handelen” wat betreft het beding dan al besproken is. Hij vervolgde: “Uw kritiek richt zich verder op de wijze waarop Rabobank gebruik heeft gemaakt van het beding”. Dit laatste is dus een te onderscheiden kwestie.

142. Zie p. 14 van het p-v.

143. Zie p. 14-15 van het p-v. Daar is ook opgemerkt zijdens Rabobank: “Niet onderbouwd is het verschil in de regeling van 2007 en 2010 en waarom dat onredelijk zou zijn.” Maar daar ging het Vesteda dus ook niet om, bij genoemd beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid. Aan het slot is zijdens Rabobank nog een opmerking gemaakt over gedeeltelijke vernietiging van een rechtshandeling wegens benadeling, maar dat is niet relevant voor de onderhavige kwestie. Zie p. 15 van het p-v.

144. Zie p. 14, 15 van het p-v.

145. Zie p. 15 van het p-v.

146. Door een lid van het hof is daarbij nog gewezen op de vier gronden vermeld in de memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven en vermeerdering van eis zijdens Vesteda, nr. 94, geciteerd onder 3.51.5 hiervoor. Zie p. 15 van het p-v.

147. Vesteda drukte zich uit in termen van belanghebbenden bij het depot, rechthebbenden op het depot, deelgenoten in het depot. Zie onder 3.51.5 hiervoor.

148. Een andersluidend betoog heb ik ook niet aangetroffen in de processtukken in feitelijke instanties.

149. Zie in dit verband bijv. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948,

150. Zie over dat karakter en toepassingsbereik bijv. Asser/C.H. Sieburgh,

151. Een nieuwe alinea in rov. 5.17, volgend op rov. 5.17, tweede zin (en alinea) waarin het hof al vaststelt dat “de sanctie van nietigheid of vernietiging op grond van artikel 3:40 lid 1 BW niet op haar plaats is”.

152. Dus niet (ook) de kwestie van “de 2% rente per maand (effectief 26,8% op jaarbasis, hetgeen heeft geleid tot een rentevordering van € 90 miljoen respectievelijk € 97 miljoen per datum faillissementen)”, al is deze rente “bepaald fors”. Zie ook rov. 5.16, derde zin.

153. Dus dat het door Rabobank aanspraak maken op de 2% contractuele rente per maand jegens Vesteda in strijd komt met de eisen van redelijkheid en billijkheid die gelden tussen hen als schuldeiser-betrokkenen bij (de verdeling van) het depot.

154. Zie de memorie van antwoord in het incidentele appel zijdens Rabobank, nr. 25.

155. Zie de memorie van grieven zijdens Rabobank, nrs. 20, 155.

156. Zie de memorie van grieven zijdens Rabobank, nr. 155.

157. Zie de memorie van grieven zijdens Rabobank, nr. 20. Zie ook nr. 21 van die memorie, over het gesprek dat Rabobank vervolgens had met [betrokkene 1] op 6 februari 2009. Waarover ook onder 1.5 hiervoor.

158. Zie de schriftelijke toelichting zijdens Rabobank, nr. 50.

159. Zie ook de repliek zijdens Vesteda, nr. 28.

160. Zie nrs. 2.20-2.25 van de procesinleiding.

161. Verwijzingen daarbij laat ik hierna achterwege. Daarop sla ik acht bij de behandeling van het subonderdeel.

162. Zie het petitum op p. 39 van die memorie.

163. Op eventuele passages in latere processtukken waaruit een ruimere strekking van deze vordering zou kunnen worden afgeleid, heeft Vesteda in cassatie niet gewezen. Ik trof zulke passages ook niet aan in het procesdossier.

164. Dit betreft de in rov. 4.3 sub 2 weergegeven vordering van Vesteda in het incidenteel hoger beroep, waarop het hof ook doelt in rov. 5.19.

165. Zie de memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven en vermeerdering van eis zijdens Vesteda, nr. 101.

166. Zie de memorie van antwoord in het incidentele appel zijdens Rabobank, nrs. 30-34, waaronder (nr. 32): “Voor zover Vesteda niet reeds op grond van artikel 49 Fw niet-ontvankelijk zou worden verklaard ten aanzien van haar vordering 2 in het incidentele beroep, heeft te gelden dat zij onvoldoende heeft gesteld en dat haar vordering 2 (…) om die reden dient te worden afgewezen, en daarmee ook voor vordering 3 afwijzing moet volgen.”

167. Zie de memorie van antwoord in het incidentele appel zijdens Rabobank, nrs. 30-34. Illustratief is de conclusie in nr. 34: “Op grond van het voorgaande dient Vesteda niet-ontvankelijk te worden verklaard ten aanzien van haar vordering 2 in het incidentele beroep (ex artikel 49 Fw), althans dient haar vordering 2 in het incidentele beroep te worden afgewezen (vanwege niet voldoen aan de stelplicht). In beide gevallen dient vordering 3 in het incidentele beroep dan te worden afgewezen, nu deze een toewijzing van vordering 2 veronderstelt.”

168. Zie de memorie van grieven zijdens Rabobank, nrs. 100-109.

169. In welke passages ik overigens geen erkenning van Rabobank lees die meebrengt dat zij de in rov. 5.22, vierde zin bedoelde hypotheekstellingen niet te goeder trouw heeft verkregen in de zin van art. 3:45 lid 5 BW. Zie bijv. ook het vervolg in de memorie van grieven zijdens Rabobank, nrs. 110-175.

170. Zie nrs. 2.26-2.27 van de procesinleiding.

171. Verwijzingen daarbij laat ik hierna achterwege.

172. De procedure met zaaknr. 200.265.697. Gedoeld wordt op Hof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:3668.

173. Zie ook rov. 5.23, laatste zin.

174. Zie de schriftelijke toelichting zijdens Rabobank, nrs. 2-16.

175. Het gaat, meer volledig, om Vesteda’s vordering tot vernietiging van de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010, althans deze nietig te verklaren, althans de buitengerechtelijke vernietiging daarvan te aanvaarden, een en ander voor zover het betreft de opneming in die overeenkomst van Megahome.nl als debiteur van Rabobank en van art. 5 (inzake de vertragingsrente). Zie rov. 3.1 sub 3A en 5.6 van het vonnis.

176. Het hof schrijft daar “Rabobank”, een kennelijke verschrijving. De niet-ontvankelijkheid wordt aan de orde gesteld door Rabobank in principaal hoger beroep (zie rov. 4.2), door Vesteda in incidenteel hoger beroep (zie rov. 4.3).

177. Zie de schriftelijke toelichting zijdens Rabobank, nr. 3.

178. Zie de schriftelijke toelichting zijdens Rabobank, nr. 4.

179. Dus de gevorderde verklaring voor recht dat aan Rabobank, met betrekking tot de op het rentebeding in art. 5 van de geldleningovereenkomst van 30 juni 2010 (inzake de vertragingsrente) gebaseerde rente, jegens Vesteda geen beroep toekomt bij de verdeling van het depot voor zover Rabobank en Vesteda bij dat depot belanghebbenden zijn.

180. Rabobank lijkt dit ook te onderkennen in haar schriftelijke toelichting, nr. 3, waar zij schrijft dat als haar art. 49 Fw-verweer terecht is voorgesteld het belang ontvalt aan Vesteda’s principale cassatieberoep “ter zake van de paulianavorderingen”.

181. Zie de schriftelijke toelichting zijdens Rabobank, nr. 5. Daar wijst zij (noot 6) op: J.A. Ankum,

182. Zie de conclusie van A-G Huydecoper (ECLI:NL:PHR:2001:AD2684) voor HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684,

183. Zie noot 181 hiervoor, noot 184 hierna en de volgende bronnen: Rb. Rotterdam (Vzr.) 25 februari 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BP6080; de annotatie van D.G.J. Heems onder het vonnis in

184. Zie de schriftelijke toelichting zijdens Rabobank, nrs. 4, 6, citerend uit G.W. van der Feltz,

185. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:3668.

186. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:3668, rov. 3.3-3.4, dictum.

187. [Noot in het origineel, A-G:] HR 12 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4994, NJ 1986/808, m.nt. WHH (Ontvanger/NMB); zie ook HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2011:AD2684, «JOR» 2002/37, NJ 2005/95 ( […] / […] (in verband met de tussenzin in rov. 3.4.4 van dat arrest over de verhouding tussen de artikelen 49 Fw en 3:45 BW).

188. [Noot in het origineel, A-G:] volgens de spreekaantekeningen van de curator sub 1

189. [Noot in het origineel, A-G:] zie artikel 486 lid 1 Rv, juncto 552 lid 4 Rv, inhoudend dat verwijzing naar de rechtbank alleen plaatsvindt voor zover het geschil niet reeds aanhangig is.

190. [Noot in het origineel, A-G:] zie productie 2 bij memorie van antwoord in incidenteel appel

191. [Noot in het origineel, A-G:] HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2011:AD2684, «JOR» 2002/37, NJ 2005/95 ( […] / […] ).

192. In welk verband in ieder geval nog valt te wijzen op Rb. Overijssel 23 maart 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:774 (hersteld op de voet van art. 31 Rv in Rb. Overijssel 1 juni 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:1581). In deze procedure, tussen onder meer de curator en Nebo, vond de mondelinge behandeling plaats op 8 februari 2022.

193. [Noot in het origineel, A-G:] zie de spreekaantekening van de curator onder 2

194. Zie bijv. ook de memorie van antwoord zijdens de curator, nr. 8; de memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens de curator, nr. 2; de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens de curator, nr. 2; en p. 3 van het p-v.

195. Zie de memorie van antwoord zijdens de curator, nrs. 6, 12 en productie 8 bij die memorie.

196. Zie bijv. ook de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens de curator, nrs. 3-4.

197. Zie de memorie van antwoord zijdens de curator, nr. 12.

198. Ter illustratie: Vesteda schetst in de procesinleiding, nr. 1.6 een volle pagina met hypothetisch feitelijke grondslag waarvan volgens haar moet worden uitgegaan bij de beoordeling van Rabobanks beroep op art. 49 Fw.

199. Zie het verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijdens Rabobank, nr. 2.

200. Zie het verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijdens Rabobank, nr. 4.

201. Zie het verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijdens Rabobank, nr. 4.

202. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens Rabobank, p. 21, waar zij opmerkt dat het onderdeel uitgaat van “een in de ogen van Rabobank onaannemelijke uitleg van r.o. 5.23 van het arrest”.

203. Zie de schriftelijke toelichting zijdens Vesteda, nr. 5.3.