ECLI:NL:GHAMS:2014:3962

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.115.738/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 1185907 DX EXPL 10-234

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 september 2014

inzake

1.[appellant sub 1],

wonend te [woonplaats],

2. [appellant sub 2],

wonend te [woonplaats], [land],

appellanten,

advocaat: mr. L.C.M. Jurgens te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASSET REFINANCE COMPANY B.V.,

gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.C.M. Ouwens te Spijkenisse.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] genoemd en afzonderlijk [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. Geïntimeerde wordt aangeduid als ARC.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 10 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 16 maart 2011, 17 augustus 2011 en 23 mei 2012, hersteld bij vonnis van 15 augustus 2012, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen ARC als eiseres en [appellant sub 1] als gedaagde en [appellant sub 2] als gevoegde partij.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord met producties;

- akte [appellanten];

- akte ARC met een productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van ARC alsnog zal afwijzen, met veroordeling van ARC tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] op grond van het bestreden vonnis van 23 mei 2012 zal hebben betaald, te vermeerderen met rente, met beslissing over de proceskosten, eveneens te vermeerderen met rente.

ARC heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 17 augustus 2011 onder 1, 1.1 tot en met 1.9, in dit geding vaststaande feiten opgesomd. Met uitzondering van hetgeen onder 1.3 en 1.8 is vermeld, zijn de feiten niet in geschil, in zoverre dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 bevat een samenvatting daarvan aangevuld met verdere feiten die op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is weersproken dan wel op grond van de onbestreden inhoud van producties waarnaar partijen ter staving van hun stellingen verwijzen tussen partijen is komen vast te staan.

3.Beoordeling

3.1.(i) Dexia Nederland N.V, hierna te noemen Dexia, is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. (mede handelend onder de naam Legio-Lease). Waar hierna over Dexia wordt gesproken wordt haar rechtsvoorgangster daaronder mede begrepen.

(ii) [appellant sub 1] heeft drie effectenleaseovereenkomsten gesloten met Dexia, als volgt:
- op 25 september 2000 “WinstVer10Dubbelaar” met contractnummer [nummer],
- op 14 december 2000 “WinstVerDrieDubbelaar” met contractnummer [nummer] en

- op 14 maart 2001 “Troefplan” met contractnummer [nummer].

(iii) In de leaseovereenkomsten is onder meer bepaald dat [appellant sub 1] “automatisch en van rechtswege” eigenaar van de waarden is geworden, zodra hij al datgene aan Dexia heeft betaald wat hij krachtens de leaseovereenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden. De Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease maken deel uit van deze overeenkomsten.

(iv) In voormelde bijzondere voorwaarden is in artikel 2 het volgende bepaald:

“
2. Legio-Lease en lessee komen overeen dat het eigendom van de waarden op lessee overgaat door vervulling van de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Teneinde te bewerkstelligen dat lessee alsdan van rechtswege eigenaar van de waarden wordt, worden de in de overeenkomst genoemde waarden voorwaardelijk overgedragen aan lessee en wel onder de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Deze voorwaardelijke overdracht geschiedt doordat genoemde waarden onverwijld na verkrijging ervan door Legio-Lease ten name van lessee worden bijgeschreven in de administratie van Bank Labouchere, overeenkomstig artikel 17 van de Wge(hof: Wet giraal effectenverkeer)
, ter uitvoering van de in de eerste zin van dit artikel omschreven verbintenis tot voorwaardelijke overdracht. Legio-Lease behoudt het eigendom van de waarden totdat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan en blijft als zodanig bevoegd over de waarden te beschikken zonder dat dit ten nadele van lessee werkt. Lessee kan niet over de waarden beschikken, behoudens met voorafgaande schriftelijke toestemming van Legio-Lease. Legio-Lease draagt het risico van het verloren gaan van de waarden totdat deze eigendom van lessee zijn geworden.”

v) Bij het (tussentijdse) einde van de leaseovereenkomsten was volgens Dexia de opbrengst van voormelde aandelen onvoldoende om daarmee de contractueel nog openstaande schuld van [appellant sub 1] aan Dexia geheel af te lossen. ARC stelt zich op het standpunt dat er aldus restschulden zijn ontstaan die nog door [appellant sub 1] aan Dexia dienden te worden voldaan.

(vi) Op 25 februari 2003 heeft [appellant sub 1] het “Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod” (hierna ook het Dexia Aanbod) ondertekend. Door die ondertekening is [appellant sub 1] de Overeenkomst Dexia Aanbod aangegaan. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat de betrokken deelnemer afstand doet van alle door of namens hem jegens Dexia gepretendeerde rechten (met inbegrip van maar niet beperkt tot enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdende met de effectenleaseovereenkomst(en), zulks behoudens een aantal in dit geding niet ter zake doende uitzonderingen (artikel 5.1.2).

(vii) Op bladzijde 7 van de toelichting op het Dexia Aanbod is het volgende vermeld:

“
Hardheidsclausule

De persoonlijke situatie van sommige cliënten kan van dien aard zijn, dat de verruimde mogelijkheden van het Dexia Aanbod onvoldoende uitkomst bieden. Deze cliënten komen mogelijk in aanmerking voor onze hardheidsclausule. De hardheidsclausule houdt in dat wij aan daarvoor in aanmerking komende cliënten een oplossing op maat bieden. Wij zullen daarvoor een aantal vaste criteria hanteren. Of wij u een maatoplossing zullen kunnen aanbieden, zal afhangen van onze beoordeling van uw persoonlijke financiële situatie. Wij kunnen u in dat verband om kopieën van bewijsstukken zoals salarisspecificaties, jaaropgaven en/of belastingaangiften verzoeken.

Dexia heeft een onafhankelijke commissie ingesteld die haar adviseert bij het vaststellen van de criteria van de hardheidsclausule. Deze commissie zal ook controleren of Dexia naar deze criteria handelt.(…)”.

(viii) Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907 eerste lid BW de door Dexia en enige belangenorganisaties op 8 mei 2006 gesloten overeenkomst algemeen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst. Deze (WCAM) overeenkomst bevat een regeling met betrekking tot afwikkeling van de schade geleden door personen die in het verleden met Dexia een of meer effecten leaseovereenkomsten hebben gesloten (de zogenoemde Duisenberg-regeling).

(ix) ARC heeft bij brief van 6 februari 2009 aan [appellant sub 1] meegedeeld dat Dexia de vordering die inzet is van het onderhavige geding heeft gecedeerd aan ARC.

( x) [appellanten] hebben bij conclusie van antwoord om toepassing van de hierboven onder vii bedoelde hardheidsclausule verzocht.

3.2

Onder verwijzing naar het bepaalde in de door [appellant sub 1] met Dexia gesloten Overeenkomst Dexia Aanbod vordert ARC in dit geding, voor zover in hoger beroep nog van belang, betaling van restschulden ten belope van € 3.074,48 (WinstVer10Dubbelaar), € 12.909,25 (WinstVerDrieDubbelaar) en € 3.175,39 (Troefplan), in totaal € 19.159,12, te vermeerderen met rente. De vordering is door de kantonrechter toegewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met vier grieven op. [appellanten] hebben geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 16 maart 2011, zodat zij in het hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.

De grieven zijn niet gericht tegen de afwijzing van het beroep van [appellant sub 2] - de echtgenote van [appellant sub 1] - op de artt. 1:88 jo 1:89 BW in het bestreden eindvonnis van 23 mei 2012 onder 1.6.

3.3

Het hof ziet aanleiding eerst de derde grief te bespreken. Met die grief betogen [appellanten] dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 17 augustus 2011 onder 1.8 ten onrechte als vaststaand feit heeft opgenomen dat [appellant sub 1] niet vóór 1 augustus 2007 een opt-outverklaring heeft ingediend. De grief slaagt. Uit de ook in eerste aanleg reeds in het geding gebrachte brief van notaris [X] van 3 augustus 2007 met bijlage volgt dat [appellant sub 1] tijdig een opt-outverklaring heeft uitgebracht. Voor de uitkomst van de procedure maakt dat echter geen verschil, omdat [appellant sub 1] gebonden is aan het Dexia Aanbod.

3.4

Met hun eerste grief betogen [appellanten] dat het beroep van [appellant sub 1] op de in de contractdocumenten betreffende het Dexia Aanbod vermelde ‘hardheidsclausule’ ten onrechte niet is gehonoreerd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In de toelichting op het Dexia Aanbod wordt melding gemaakt van de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor toepassing van de hardheidsclausule zonder dat een termijn is genoemd waarbinnen cliënten van Dexia zich daartoe dienen aan te melden of Dexia anderszins een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de geldigheidsduur van deze clausule.

[appellant sub 1] heeft bij conclusie van antwoord een beroep gedaan op de hardheidsclausule. De stellingen van ARC bieden onvoldoende aanknopingspunt om te aanvaarden dat dit beroep als tardief zou moeten worden aangemerkt. Dat aan de mogelijkheid om beroep te doen op de hardheidsclausule een einde zou zijn gekomen, is onvoldoende gesteld of gebleken. ARC heeft zich immers beperkt tot de stelling dat [appellant sub 1] schriftelijk en tijdig beroep had moeten doen op de hardheidsclausule. Dat Dexia of ARC gerechtigd was eenzijdig (achteraf) aan het overeengekomene beperkende voorwaarden te verbinden is niet gebleken.

Derhalve zal alsnog op de in de toelichting op het Dexia Aanbod voorzien wijze aan de hand van vaste criteria beoordeeld dienen te worden of [appellant sub 1], gelet op zijn persoonlijke situatie, voor een oplossing op maat in aanmerking kwam.

Het hof zal ARC in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten omtrent de destijds geldende criteria en de wijze waarop getoetst zal worden of [appellant sub 1] daaraan voldoet.

3.5

Met grief II voeren [appellanten] aan dat Dexia nimmer op naam van [appellant sub 1] aandelen heeft gekocht, deze onafgebroken heeft behouden en weer heeft verkocht, zodat de eindafrekeningen aldus een “valse inhoud” hebben, de effectenlease “één grote beleggingszwendel is (geweest)” en geen sprake kan zijn van een “onvoldoende opbrengst om de schuld aan Dexia te voldoen”. De vorderingen van ARC dienen om deze redenen volgens [appellanten] integraal te worden afgewezen.

3.6

Ter toelichting op deze stellingen hebben [appellanten] aangevoerd dat Dexia ten behoeve van leaseproducten als de onderhavige in het geheel geen dan wel slechts in beperkte mate aandelen heeft aangekocht doch (mogelijk behoudens wat de eerste tranche betreft) heeft volstaan met het aanschaffen van meerjarige OTC call(opties) teneinde te kunnen voldoen aan eventuele aan het einde van de looptijd van de leaseovereenkomsten ontstane onvoorwaardelijke leveringsverplichtingen met betrekking tot daarin genoemde aandelen. Zij stellen zich in dit verband op het standpunt dat van het door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) op 9 november 2006 in het kader van de WCAM-procedure aan dit hof uitgebrachte rapport niet kan worden uitgegaan. De AFM heeft Labouchere Custody N.V. en haar rechtsopvolgster Kempen Custody Services N.V. niet betrokken in het onderzoek. Labouchere Custody N.V. is op 24 december 2001 opgehouden te bestaan wegens de fusie met Kempen Custody Services N.V. Sedert 14 april 2003 is Kempen & Co N.V. de enige aandeelhoudster van Kempen Custody Services N.V. De meest belangrijke administraties in de zin van artikel 17 Wet giraal effectenverkeer (Wge) bevinden zich dus sinds 2003 buiten de Dexia-Groep en zijn nimmer onderwerp van onderzoek geweest door de AFM, aldus [appellanten]

3.7

Het hof stelt voorop dat de door [appellant sub 1] met Dexia gesloten Overeenkomst Dexia Aanbod als vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt, blijkens het bepaalde in artikel 5.1.2 bedoeld om eventuele geschillen betreffende de wijze van totstandkoming en uitvoering van leaseovereenkomsten als de onderhavige te beëindigen of te voorkomen. Het bepaalde in artikel 6.4.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod brengt mee dat [appellant sub 1] in beginsel aan die overeenkomst gebonden is ook indien hij omtrent dit een en ander bij het aangaan van de overeenkomst een verkeerde voorstelling van zaken had.

3.8

De verwijten aan het adres van Dexia die [appellanten] aan hun verweer ten grondslag leggen (kort samengevat: Dexia heeft niet op de in de leaseovereenkomsten voorziene wijze ten behoeve van [appellant sub 1] aandelen aangekocht en behouden, de restschuld is als gevolg daarvan slechts fictief) zijn onderwerp geweest van een door AFM onder leiding van een door dit hof daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen zogenoemde certificaatproducten waarbij aan de hand van de waardeschommeling van effecten werd afgerekend zonder dat Dexia de verplichting op zich had genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden en de zogenoemde aflossings- en restschuldproducten (tot welke laatste categorie de onderhavige leaseovereenkomsten behoren) waar die verplichting wel bestond.

3.9

De vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande leasecontracten als de onderhavige te kunnen voldoen is door AFM in positieve zin beantwoord.

Dat Dexia de benodigde aandelen heeft verworven heeft AFM afgeleid uit (26) deelwaarnemingen die zijn verricht met betrekking tot de periode 1997 tot en met 2005 waaruit onder meer is gebleken dat op de aan de orde zijnde tijdstippen op de depotrekeningen die Dexia aanhield bij de aangesloten instelling/custodian RBC Dexia Investor Services Netherlands B.V. (hierna: RBC Dexia) bijschrijvingen hebben plaatsgevonden van de vereiste hoeveelheid aandelen. Daarnaast heeft AFM met betrekking tot de periode december 2000 tot december 2005 vastgesteld dat de (wisselende) aantallen aandelen waarop afnemers van effectenleaseproducten volgens de cliëntenadministratie van Dexia recht hadden, geleid hebben tot vergelijkbare bij- en afschrijvingen op de depotrekeningen die Dexia ten behoeve van de desbetreffende leaseproducten bij RBC Dexia aanhield.

Met betrekking tot het behoud van de aandelen heeft AFM vastgesteld dat in de periode december 2000 tot en met december 2005 het aantal aandelen (per ieder van de 22 verschillende aandelenfondsen) op de bij RBC Dexia aangehouden depotrekeningen niet noemenswaardig afweek van het aantal aandelen dat volgens de cliëntenadministratie van Dexia benodigd was om aan haar verplichtingen jegens de afnemers van aandelenleaseproducten te voldoen en voorts dat de effectenposities die RBC Dexia ten behoeve van Dexia’s effectenleaseproducten alsmede ten behoeve van haar andere cliënten op depotrekeningen aanhield, overeenkomen met de effectenposities van RBC Dexia zoals zichtbaar in de administraties van Euroclear Nederland en andere (buitenlandse) custodians.

3.1

AFM heeft voorts geconstateerd dat aandelen ten behoeve van effectenleasecliënten werden bijgeschreven op naam van Dexia in de administratie van RBC Dexia en heeft in haar rapport vermeld dat de door haar beoordeelde fondsenstaten bevestigen dat de aandelen op de depotrekeningen zijn blijven staan. Het rapport vermeldt dat Dexia in de periode 1997 tot en met 2000 vorderingen op effectenleasecliënten aan Special Purpose Vehicles (hierna: SPV’s) heeft overgedragen en de aandelen die zij ten behoeve van deze cliënten aanhield op depotrekeningen bij RBC Dexia aan deze SPV’s heeft verpand. De desbetreffende securitisatietransacties zouden in 2002 zijn beëindigd. AFM heeft voorts in haar rapport vermeld dat effectenposities betreffende leaseproducten als de onderhavige niet op de balans van Dexia zijn opgenomen. Als verklaring hiervoor wordt in het rapport gegeven dat de economische eigendom daarvan niet bij Dexia doch bij de effectenleasecliënt lag, voor wiens rekening immers de eventuele waardestijgingen en -dalingen van de aandelen kwamen.

3.11

Het hof vindt in de feitelijke stellingen van [appellanten] onvoldoende grond om aan de juistheid van de door AFM in haar rapport vermelde, uitvoerig gemotiveerde, bevindingen te twijfelen. In het licht van deze bevindingen hebben [appellanten] hun standpunt dat er geen restschulden zijn ontstaan en dat ARC [appellant sub 1] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de Overeenkomst Dexia Aanbod kan houden, onvoldoende feitelijk toegelicht.

3.12

[appellanten] stellen zich verder op het standpunt dat niet is gebleken dat Dexia de door haar aangekochte aandelen op de voet van artikel 17 Wge op naam van [appellant sub 1] (en die van andere lessees) heeft bijgeschreven in het daartoe bestemde deel van de administratie van de aangesloten instelling die als bewaarder van de aandelen optrad. Dit betoog kan [appellanten] niet baten.

3.13

Blijkens het AFM-rapport hield Dexia een cliëntenadministratie bij waarin aanspraken op aandelen van (individuele) effectenleasecliënten werden geregistreerd. Dexia c.q. Bank Labouchere N.V. waren in de relevante periode aangesloten instelling bij Euroclear Nederland (zie het AFM-rapport onder verdere opmerkingen ad 4 en de reactie op vragen onder 7.2.7). Door de registratie werd in beginsel voldaan aan artikel 17 Wge (oud) en werden bedoelde cliënten deelgerechtigd in het verzameldepot. Doch ook indien hierover anders zou moeten worden geoordeeld en zou moeten worden geconcludeerd dat Dexia op dit punt niet (geheel) aan een op haar rustende verplichting jegens [appellant sub 1] heeft voldaan, levert dit naar het oordeel van het hof geen grond op om [appellant sub 1] niet gebonden te achten aan de Overeenkomst Dexia Aanbod, die het karakter heeft van een vaststellingsovereenkomst, en aan de betalingsverplichting die inzet is van het onderhavige geding.

3.14

[appellanten] hebber er nog op gewezen dat in de jaarstukken van Dexia met betrekking tot (onder meer) de in dit geding relevante periode aanzienlijke optieposities opgenomen zijn met als toelichting dat deze zijn afgesloten in verband met leaseproducten. Zij leiden hieruit af dat Dexia in het geheel geen (of slechts in beperkte mate) aandelen ten behoeve van haar effectenleasecliënten heeft aangekocht doch (in belangrijke mate) heeft volstaan met het verwerven van meerjarige callopties op de vereiste aandelen

3.15

Bezien tegen de achtergrond van de bevindingen van AFM, hebben [appellanten] met enkele citaten uit enkele jaarrekeningen onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft aangekocht doch heeft volstaan met het verwerven van callopties.

3.16

Voor zover het betoog van [appellanten] inhoudt dat het gelet op de inhoud van de door [appellant sub 1] met Dexia gesloten leaseovereenkomst WinstVerDrieDubbelaar het Dexia niet was toegestaan zich tegen haar toekomstige leveringsverplichting (betreffende de 2e en 3e tranche) in te dekken door het verwerven van callopties (met de mogelijkheid dat bij een daling van de koers de opties niet zouden worden benut en de aandelen tegen een lagere prijs zouden worden aangekocht), doch verplicht was om die aandelen reeds bij het sluiten van de leaseovereenkomsten (tegen de in die overeenkomsten vermelde bedragen) aan te kopen wordt dit verworpen. In de overeenkomst is uitdrukkelijk vermeld dat een tweede aankoop (na 12 maanden) en derde aankoop (na 24 maanden) zou plaatsvinden. Het was Dexia op zichzelf toegestaan om te bedingen dat de levering van die tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche, zoals zij klaarblijkelijk heeft gedaan.

3.17

Het voorgaande betekent dat grief II faalt. Bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, kan binnen dit verband bewijslevering achterwege blijven.

3.18

Met grief IV betogen [appellanten] dat vanwege “de mega-zwendel aandelen vs. opties” de overeenkomst Dexia Aanbod en de WCAM-overeenkomst op grond van dwaling en bedrog vernietigbaar zijn en dat op diezelfde grond naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverkorte gebondenheid aan die overeenkomsten van hen niet kan worden verwacht. De grief bouwt voort op grief II en deelt het lot daarvan.

3.19

Het vorenstaande brengt mee dat de grieven II en IV falen. Grief III slaagt, maar leidt niet tot een andere uitkomst. Met betrekking tot hetgeen in grief I aan de orde wordt gesteld zal ARC zich bij akte dienen uit te laten.

3.2

Iedere verder beslissing zal worden aangehouden.

4..
Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 21 oktober 2014 voor het nemen van een akte door ARC als bedoeld onder 3.4;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, D.J. Oranje en J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 september 2014 door de rolraadsheer.