3.9.[appellant] betoogt met grief 3 in principaal appel dat hij recht heeft op betaling van gewerkte doch niet betaalde overuren. Hoewel op de loonstroken van [appellant] over de relevante periode overuren zijn vermeld en deze uren zijn betaald, stelt [appellant] dat een (aanzienlijk) deel van de door hem gewerkte overuren tijdens de relevante periode, voornamelijk bestaande uit werkzaamheden verricht na sluitingstijd, niet op de loonstroken zijn vermeld en niet zijn betaald. Het hof overweegt terzake als volgt.
3.9.1.Vast staat dat [X] standaard 8,13 uur per dienst uitbetaalde, hetgeen neerkomt op 32,5 uur per week. Daarnaast heeft [X] volgens de stellingen van [appellant] , ingenomen bij memorie van grieven als vermindering van eis, gemiddeld 6 uur per maand (0.375 uur per dienst) onbetaald gelaten.
3.9.2.Partijen verschillen van mening over het feitelijk aantal door [appellant] gewerkte overuren. [X] stelt dat zij alle gewerkte overuren heeft verantwoord op de loonstroken waarbij zij het aantal uren boven 32,5 per week heeft vermeld als overuren op basis van presentielijsten. [appellant] stelt dat sprake is van ten onrechte niet verloonde overwerkuren over de relevante periode, met name omdat hij verplicht was na sluitingstijd gemiddeld 1,5 uur per dienst te werken.
3.9.3.Partijen zijn het erover eens dat [appellant] 0,5 uur eerder aanwezig moest zijn, derhalve om 20:30 uur, om voorbereidende werkzaamheden te verrichten. [appellant] stelt dat hij per dienst na sluitingstijd gemiddeld 1,5 uur heeft gewerkt. Dit wordt door [X] betwist. [X] stelt dat voor zover [appellant] al na sluitingstijd aanwezig is geweest, dit vrijwillig was en [appellant] na een kwartier na sluitingstijd geen werkzaamheden meer verrichtte ten behoeve van [X] , laat staan dat sprake was van het verrichten van door [X] opgedragen werkzaamheden. Wat wel gebeurde, nog steeds volgens [X] , is dat [appellant] met collega’s nableef om nog wat te drinken. [X] stond dat toe. De afrondende werkzaamheden konden ook tijdens de laatste openingsuren worden verricht, aldus [X] , omdat de piekdrukte dan voorbij was. [X] wijst er op dat die afrondende werkzaamheden slechts het opruimen van wat flessen en andere zaken en soms aanvegen van de vloeren betroffen. Voor het dagelijks schoonmaakwerk was een schoonmaker in dienst. De stellingen van [appellant] komen erop neer, zo begrijpt het hof, dat hij 2 uur per dienst (0,5 uur voorafgaand aan opening en 1,5 uur na sluitingstijd) naast de openingstijden heeft gewerkt, hetgeen neerkomt op 8 uur per week. Hiervan is een gedeelte betaald met het vaste aantal uren van 32,5 uur per week vermeerderd met de uitbetaalde overuren, maar een (groot) deel van deze overuren, is niet betaald, aldus [appellant] . Dat gedeelte van de volgens [appellant] onbetaald gebleven overuren ziet vooral op de uren waarvan [appellant] stelt dat die na sluitingstijd zijn gewerkt en betreft ongeveer 0,375 uur per dag. Deze overuren zijn volgens [appellant] gewerkt vanaf de aanvang van zijn dienstverband tot aan het moment van einde dienstverband op 11 juni 2018.
3.9.4.[X] heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat [appellant] geen aanspraak kan maken op betaling van méér (over)uren dan reeds betaald door [X] , omdat [appellant] zijn klachtplicht op grond van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft geschonden. [appellant] heeft eerst per brief van 19 november 2018 geklaagd over het niet uitbetalen van overwerk dat (hoofdzakelijk) zou zijn verricht na sluitingstijd. Vast staat dat [appellant] maandelijks loonstroken ontving waarop het in die periode geregistreerd overwerk was vermeld. [X] stelt dat zij niet eerder dan in november 2018 een klacht heeft ontvingen van [appellant] betreffende het niet uitbetalen van deze overuren. In eerste aanleg heeft [X] gesteld dat het volstrekt ongeloofwaardig is dat [appellant] per dag ongeveer 2 uur zou hebben overgewerkt en niet zou hebben bemerkt dat dit overwerk (deels) onbetaald is gebleven. In (voorwaardelijk incidenteel) appel handhaaft [X] deze stelling ten aanzien van de bij grieven tot 0.375 uur per dienst verminderde eis.
3.9.5.Ten aanzien van het door [X] gedane beroep op de klachtplicht wordt het volgende overwogen. In HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank) is overwogen dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW ziet op alle verbintenissen. De klachtplicht ziet slechts op gebrekkige of ondeugdelijke prestaties en niet op andere vormen van niet-nakoming. Dat volgt uit de bewoordingen van artikel 6:89 BW en HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons). De ratio van de klachtplicht is het behoeden van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, en tegen vorderingen waarop hij zich, gezien het tijdsverloop niet meer behoefde in te stellen. De rechtspraak en literatuur zijn verdeeld over het toepassingsbereik van de klachtplicht in het arbeidsrecht, wanneer het gaat om vorderingen tot betaling van achterstallig loon (zie onder meer mr. J.J. Valk, ‘Het toepassingsbereik van de klachtplicht’,MvV2020, p.43-52 enTAP2020/8, nr. 297). 3.9.6.Naar het oordeel van het hof ontbreken goede gronden om loon- en aanverwante vorderingen buiten het bereik van de klachtplicht te houden in situaties waar sprake is van een voor de werknemer duidelijk kenbaar gebrek in de prestatie. Wel bestaat er aanleiding, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijk karakter van titel 10 van boek 7 BW, om een beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht door de werknemer terughoudend te toetsen. Daarbij dient naar het oordeel van het hof te worden betrokken dat de werknemer zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen. In het onderhavige geval slaagt het door [X] gedane beroep op schending van de klachtplicht door [appellant] . Het volgende is daartoe redengevend. Vast staat dat een gedeelte van de overuren is verantwoord op de loonstroken en een ander gedeelte (met name de na sluitingstijd gewerkte uren) volgens [appellant] niet. Aldus is volgens [appellant] sprake van een gebrek in de prestatie. Er is geen sprake van een situatie waarin [appellant] er pas later achter kwam dat hij op grond van de cao recht had op compensatie voor overuren. Hij wist dat hij aanspraak had op compensatie van of betaling van overuren, omdat hij maandelijks op zijn loonstrook kon zien dat er overuren werden betaald. Ook heeft hij niet betwist dat het aantal op de loonstrook vermelde overuren was gebaseerd op presentielijsten. Vast staat ook dat [appellant] zijn loonstroken steeds heeft ontvangen. De overuren waarvan [appellant] betaling verlangt, betreffen geen incidentele uren (waarbij het uitblijven van betaling over het hoofd gezien zou kunnen zijn) maar structurele uren met steeds dezelfde bron: het werken na sluitingstijd. Tegen de achtergrond van voornoemde feiten en omstandigheden had het op de weg van [appellant] gelegen om tijdig, dat wil zeggen vanaf het moment dat hij op zijn loonstrook kon zien dat niet alle – volgens hem – gewerkte overuren werden uitbetaald, te klagen over het uitblijven van betaling hiervan. [appellant] heeft dit echter verzuimd. In dit verband acht het hof ook van belang dat de cao bepaalt dat overuren in beginsel in tijd worden gecompenseerd, en dat pas wanneer compensatie in tijd niet mogelijk is, betaling hiervan plaatsvindt. De ratio van de klachtplicht, te weten dat de schuldenaar beschermd wordt tegen vorderingen waarop hij zich niet meer behoeft in te stellen, verzet zich ertegen dat [X] wordt geconfronteerd met een vordering tot betaling van overuren op een zodanig laat moment dat haar feitelijk de mogelijkheid is ontnomen om deze uren te compenseren in vrije tijd of de werkzaamheden anders in te richten waardoor, bijvoorbeeld, het langdurig doorwerken na sluitingstijd wordt voorkomen. Resumerend slaagt het door [X] gedane beroep op de klachtplicht en faalt grief 3 in principaal appel.
Compensatie voor feestdagen (grief 4 in principaal appel)