ECLI:NL:GHAMS:2021:4291

• Datum uitspraak: 11 november 2021
• Publicatiedatum: 26 januari 2022
• Zaaknummer: 20/00800 t/m 20/00802
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Verwijzing na Hoge Raad
• Rechters: C.J. Hummel; H.E. Kostense; B.A. van Brummelen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake naheffingsaanslagen omzetbelasting en tarieftoepassing voor sekslustopwekkende middelen

In deze zaak gaat het om een hoger beroep tegen naheffingsaanslagen in de omzetbelasting voor de jaren 2009 tot en met 2013, opgelegd aan een belanghebbende die een seksshop exploiteert. De inspecteur van de Belastingdienst had naheffingsaanslagen opgelegd voor een totaalbedrag van € 30.802, gebaseerd op de toepassing van het hoge btw-tarief op bepaalde producten die als sekslustopwekkende middelen worden verkocht. De rechtbank had in een eerdere uitspraak de naheffingsaanslagen deels gegrond verklaard, maar de belanghebbende ging in hoger beroep. Het Gerechtshof Den Haag vernietigde de uitspraak van de rechtbank, maar de Hoge Raad verklaarde het beroep in cassatie gegrond en verwees de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam voor verdere behandeling.

Na verwijzing heeft het Gerechtshof Amsterdam de feiten en omstandigheden opnieuw beoordeeld. De belanghebbende voerde aan dat de producten die zij verkocht, zoals capsules en druppels, als voedingsmiddelen moeten worden aangemerkt en daarom onder het verlaagde btw-tarief vallen. Het Hof oordeelde echter dat de producten niet voldoen aan de eisen voor het verlaagde tarief, omdat zij worden gepresenteerd en gebruikt als sekslustopwekkende middelen. De Hoge Raad bevestigde dit oordeel en oordeelde dat de producten niet zijn samengesteld voor de instandhouding van het menselijk organisme, wat noodzakelijk is voor toepassing van het verlaagde tarief.

Het Hof concludeerde dat de naheffingsaanslagen voor de jaren 2009 en 2010 gegrond zijn, terwijl de aanslagen voor de jaren 2012 en 2013 ongegrond zijn. De inspecteur werd veroordeeld tot betaling van proceskosten aan de belanghebbende. De uitspraak van de rechtbank werd in stand gelaten voor wat betreft de boetebeschikkingen en de te vergoeden proceskosten in eerste aanleg.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 20/00800, 20/00801 en 20/00802

11 november 2021

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op de hoger beroepen – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van

[belanghebbende] te [vestigingsplaats] , belanghebbende,

(gemachtigde: [naam 1] ),

tegen de uitspraak van 19 augustus 2016 in de zaken met kenmerken SGR 16/2055, SGR 16/2056 en SGR 16/2057 van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst , de inspecteur

1. Ontstaan en loop van het geding voor verwijzing

1.1.

Aan belanghebbende zijn over het jaar 2009, over de jaren 2010 en 2011 en over de jaren 2012 en 2013 naheffingsaanslagen in de omzetbelasting van respectievelijk € 13.102, € 18.253 en € 12.549 en bij beschikkingen boeten van respectievelijk € 1.310, € 4.563 en € 3.137 opgelegd. Daarnaast zijn bij beschikkingen bedragen aan heffings-/belastingrente van € 1.879, € 2.229 en € 813 in rekening gebracht.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken op bezwaar de (eerder ambtshalve verminderde) naheffingsaanslag 2009 verlaagd naar € 759, de naheffingsaanslag 2010 en 2011 naar € 3.067 en de naheffingsaanslag 2012 en 2013 naar € 6.481, de bijbehorende boeten naar € 75, € 306 en € 648 en de bijbehorende bedragen aan heffings-/belastingrente naar € 108, € 357 en € 371.

1.3.

Bij uitspraak van 19 augustus 2016 heeft de rechtbank als volgt beslist:

Beslissing

De rechtbank:

 verklaart het beroep inzake de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de rentebeschikking voor het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 ongegrond;

 verklaart de beroepen inzake de naheffingsaanslagen, de boetebeschikkingen en de rentebeschikkingen voor de tijdvakken 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 en 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 gegrond voor zover gericht tegen de boetebeschikkingen;

 vernietigt de uitspraken op bezwaar voor zover deze betrekking hebben op de boetebeschikkingen voor de tijdvakken 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 en 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013;

 herroept de boetebeschikkingen voor de tijdvakken 1 januari 2010 tot en met
31 december 2011 en 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde delen van de uitspraken op bezwaar;

 veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992;

 draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168 aan eiseres te vergoeden.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Den Haag. Het Hof heeft bij uitspraak van 24 februari 2017, BK-16/00451, BK-16/00452 en BK-16/00453, als volgt beslist:

Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behalve de beslissingen over de bij de naheffingsaanslagen 2010 en 2011 en 2012 en 2013 behorende boetebeschikkingen, de proceskosten en het griffierecht;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar die zien op de naheffingsaanslag 2009 en de bijbehorende boetebeschikking en beschikking heffingsrente;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar die zien op de naheffingsaanslagen 2010 en 2011 en 2012 en 2013 en de bijbehorende beschikkingen heffings-/belastingrente;

- vernietigt de naheffingsaanslag 2009 en de bijbehorende boetebeschikking en beschikking heffingsrente;

- vermindert de naheffingsaanslag 2010 en 2011 naar € 579 en wijzigt de bijbehorende beschikking heffingsrente met inachtneming van die vermindering;

- vermindert de naheffingsaanslagen 2012 en 2013 naar € 2.536 en wijzigt de bijbehorende beschikking belastingrente met inachtneming van die vermindering;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 990; en

- gelast de Inspecteur het in hoger beroep per saldo betaalde griffierecht van € 251 aan belanghebbende te vergoeden.

1.5.

De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag beroep in cassatie ingesteld.

1.5.1.

Op 18 december 2020, nr. 17/01725bis, ECLI:NL:HR:2020:2082, heeft de Hoge Raad arrest gewezen, na beantwoording van door de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde vragen, waarbij het beroep in cassatie gegrond is verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag is vernietigd, maar uitsluitend voor zover het betreft de beslissingen over de naheffingsaanslagen, en het geding ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest is verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof).

2. Loop van het geding na verwijzing

2.1.

Belanghebbende en de inspecteur zijn door de griffier van het Hof bij brieven van 30 december 2020 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. Bij brief van 22 januari 2021 heeft belanghebbende van deze gelegenheid gebruik gemaakt. De inspecteur heeft bij brief van 25 januari 2021 zijn reactie gegeven.

2.2.

Het beroep is behandeld ter zitting van het Hof van 12 oktober 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

3. Tussen partijen vaststaande feiten

3.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld.

“1. Eiseres dreef in onderhavige tijdvakken een onderneming, waarvan de activiteiten bestonden uit de exploitatie van een seksshop, dienstverlening door sekswerkers en vertoning van films en video’s.

2. Op 3 juni 2014 is bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting voor de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013. Van de bevindingen van het boekenonderzoek is met dagtekening 6 februari 2015 een controlerapport (het controlerapport) opgemaakt.

3. In het controlerapport staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“
6 Omzetbelasting

(. . .)

6.2

Tarief

De boekhouder vertelde, dat er in de Sexshop (. . .) artikelen worden verkocht tegen zowel hoog (19% /21%) als laag (6%) tarief. De verkopen tegen laag tarief betreft:

- condooms met glijmiddel ( [naam 2] condooms);

- [naam 4] (natuurlijke erectiepillen);

- [naam 3] (red / gold / maroc / extra) en [naam 5] (genotsmiddelen);

- tampons (dry/wet).

Ik heb de boekhouder uitgelegd, dat dit niet helemaal juist is en dat alleen op de verkoop van condooms en tampons het lage tarief van 6% mag worden toegepast. Voor de overige bovengenoemde artikelen ( [naam 3] en [naam 5] poppers) geldt het hoge tarief van 19% en 21% (vanaf 1 oktober 2012).

Tevens heb ik vastgesteld dat belastingplichtige het verkeerde BTW-tarief heeft toegepast voor de vertoning van films/video’s in de filmzalen van de diverse vestigingen.

(. . .)

9. Conclusie

Over de vertoning van films en de verkoop en levering van seksartikelen (m.u.v. condooms en tampons) heeft belastingplichtige ten onrechte het verlaagde BTW- tarief (6%) berekend en op aangifte aangegeven.

Het juiste BTW-tarief is het algemene tarief van 19% en 21% (vanaf 011012).

De verschuldigde bedragen aan omzetbelasting voor de jaren 2010 tot en met 2013 zullen door mij worden herberekend en worden nageheven. (. . .).

10. Herberekening omzetbelasting

(. . .)

10.1

Overzicht correcties omzetbelasting

2010

2011

2012

2013

Correcties

€ 11.659

€ 6.594

€ 5.458

€ 7.091

11. Naheffingsaanslag omzetbelasting

Over de onderzochte tijdvakken 2010 tot en met 2013 zal ik voor een totaal bedrag van
€ 30.802 een naheffingsaanslag omzetbelasting opleggen. Deze is gebaseerd op artikel 20, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

De berekening van de heffingsrente is gebaseerd op de bovenstaande uitsplitsing.

(…)

13.2

Verjaring 2009

Ter behoud van rechten met betrekking tot het jaar 2009 (…) heb ik op
28 november 2014 een geschatte naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2009 opgelegd ten bedrage van € 14.412 (€ 13.102
belasting en € 1.310 (10%)
boete . Rekening houdend met (…) is (...) vastgesteld dat de naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2009 had moeten zijn € 12.106 (€ 11.006
belasting en € 1.100 (10%)
boete ).

(…)”

3.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof volgt hier nog de volgende feiten aan toe.

3.3.

Tot de gedingstukken behoren kopieën van facturen van belanghebbendes toeleverancier " [naam 6] " die de producten tegen het verlaagde btw-tarief aan belanghebbende heeft geleverd. Deze toeleverancier heeft op verzoek van belanghebbende een drietal documenten bijgevoegd ter onderbouwing van het door haar voor de producten in rekening gebrachte verlaagde tarief. Het eerste document betreft een “Free Sale Declaration” d.d. 4 augustus 2014, afgegeven door de Nederlandse voedsel- en warenautoriteit (hierna: NVWA) aan [naam 7] B.V. voor een tweetal producten – " [naam 8] " en “ [naam 9] ” – van de fabrikant [naam 10] B.V. die bestemd waren om te worden geëxporteerd naar China. Het tweede document betreft een brief van de Belgische overheid d.d. 25 april 2013 aan [naam 10] , waarin wordt ingegaan op de regels die op de Belgische markt gelden voor het product " [naam 11] ". Het derde document betreft een kopie van een pagina over het btw-tarief op voedingspreparaten en -supplementen op de website van de Belastingdienst.

3.4.

De inspecteur heeft informatie over de producten overgelegd (zie bijlage 14 en 15 bij het verweerschrift in eerste aanleg).

3.5.

In het proces-verbaal van de zitting bij het Gerechtshof Den Haag is onder meer het volgende vastgelegd:

“Partijen geven te kennen dat zij het geschil wensen te beperken, in die zin 1) dat de tariefkwestie met betrekking tot het vertonen van films en video’s in de sekscabines niet langer in geschil is, met dien verstande dat de op die kwestie betrekking hebbende naheffing 2009 van € 236 vervalt, de op die kwestie betrekking [hebbende] naheffing 2010 van € 238 wordt verlaagd naar € 119, de op die kwestie betrekking hebbende naheffingen van € 460 (2011), € 996 (2012) en € 1.540 (2013) worden gehandhaafd, en 2) dat de bij de naheffingsaanslag 2009 behorende boete vervalt.”

4. Het verwijzingsarrest

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest van 18 december 2020, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:

1. De loop van het geding in cassatie tot dusver

Voor een overzicht van het geding in cassatie tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:643, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen.

Bij arrest van 1 oktober 2020, X, C-331/19, ECLI:EU:C:2020:786, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard:

“De begrippen „levensmiddelen voor menselijke consumptie” en „producten die gewoonlijk bestemd zijn ter aanvulling of vervanging van levensmiddelen” in punt 1 van bijlage III bij richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde moeten aldus worden uitgelegd dat zij betrekking hebben op alle producten met voedingsstoffen die dienen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme en noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme, die worden geconsumeerd om die stoffen toe te dienen.”

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op dit arrest. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk gereageerd.

2. Nadere beoordeling van het middel

2.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat op de in geding zijnde producten in de vorm van capsules, druppels, poeders en sprays (hierna tezamen: de producten) het verlaagde tarief van artikel 9, lid 2, aanhef en letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) van toepassing is omdat zij voedingsmiddelen zijn in de zin van post a.1, aanhef en letter a, van de bij de Wet behorende Tabel I (hierna: Tabel I). Redengevend voor dat oordeel acht het Hof dat de producten oraal moeten worden ingenomen en dat zij bestanddelen bevatten die eigen zijn aan voor menselijk gebruik bestemde voedingsmiddelen. Dat de producten worden aangeprezen en gebruikt als sekslustopwekkende middelen staat volgens het Hof niet aan de toepassing van het verlaagde tarief in de weg.

2.2.

De door het Hof van Justitie gegeven antwoorden brengen mee dat het bij “eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie” in de zin van post a.1, letter a, van Tabel I gaat om producten die worden geconsumeerd vanwege hun voedingsstoffen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme. Die voedingsstoffen moeten bovendien noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme. Hetzelfde geldt voor producten die zijn bestemd om te worden aangewend als aanvulling of ter vervanging van bedoelde eet- en drinkwaren in de zin van post a.1, letter c, van Tabel I.
Dit betekent dat voor toepassing van post a.1, letter a, van Tabel I niet voldoende is dat een product is bestemd om oraal te worden ingenomen en bestanddelen bevat die eigen zijn aan voor menselijk gebruik bestemde voedingsmiddelen. Het product moet niet alleen als zodanig geschikt zijn om te worden geconsumeerd, het moet voedingsstoffen bevatten die dienen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme en noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme, en worden geconsumeerd vanwege die stoffen. De hiervoor in 2.1 weergegeven oordelen van het Hof geven daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.3.

De producten worden op de verpakkingen ervan aangeprezen als sekslustopwekkende middelen, en worden ook als zodanig gebruikt. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat zij zijn samengesteld en verkocht voor andere effecten dan die welke noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk organisme. Omdat de producten niet met het oog op die al dan niet welbepaalde voedingsfunctie zijn samengesteld en worden verkocht, kunnen zij niet worden gerangschikt onder post a.1, letter a of letter c, van Tabel I. Het is niet van belang of zij bestanddelen bevatten die op zichzelf beschouwd bevorderlijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk organisme. Het middel slaagt daarom.

2.4.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een beoordeling van de door het Hof onbehandeld gelaten stellingen van belanghebbende.

3. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Geschil in hoger beroep na verwijzing

5.1.

Na verwijzing is in geschil of belanghebbende voor de correcties die betrekking hebben op de tarieftoepassing van de onderwerpelijke producten, met succes een beroep kan doen op het gelijkheidsbeginsel en/of het vertrouwensbeginsel. De tarieftoepassing met betrekking tot het vertonen van films en video’s in sekscabines is niet langer in geschil.

5.2.

Voor de standpunten van partijen en het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar de gedingstukken.

6. Beoordeling van het geschil

6.1.

Na verwijzing staat in rechte vast dat de onderhavige producten, die worden verkocht onder de productnamen [naam 4] , [naam 3] en [naam 5] , zijn belast naar het algemene tarief, omdat voor de toepassing van het verlaagde tarief dat geldt voor levensmiddelen is vereist dat de producten zijn samengesteld en worden verkocht voor de instandhouding, werking en ontwikkeling van het menselijk organisme (zie r.o. 2.3 van het verwijzingsarrest). Aan die eis voldoen de producten niet, omdat zij op de verpakkingen ervan worden aangeprezen als sekslustopwekkende middelen en ook als zodanig worden gebruikt, aldus de Hoge Raad.

6.2.

Na verwijzing voert belanghebbende aan dat de Hoge Raad er ten onrechte vanuit is gegaan dat de producten (op de verpakkingen ervan) worden aangeprezen als sekslustopwekkende middelen. Ook aan de productnamen, zo stelt zij, kan een dergelijke aanprijzing niet worden ontleend. De producten zijn op de markt gebracht als voedingssupplementen, bevatten voedingsstoffen en zijn als zodanig beoordeeld op basis van de Warenwet, zodat sprake is van een voedingsmiddel. Bovendien worden voedingssupplementen in het algemeen verkocht met toepassing van het verlaagde tarief. Het Hof oordeelt als volgt.

6.3.

Het staat een partij na cassatie in beginsel vrij om nieuwe feiten aan te voeren of stukken over te leggen, mits die betrekking hebben op al voor de verwijzing ingenomen stellingen die vallen binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing. De stelling dat de producten kunnen delen in het verlaagde omzetbelastingtarief is weliswaar al voor verwijzing door belanghebbende ingenomen, maar daarover is door de Hoge Raad een beslissing genomen. Met zijn oordeel dat de producten niet aan de ter zake geldende eis dat zij zijn samengesteld en worden verkocht voor de instandhouding, werking en ontwikkeling van het menselijk organisme voldoen ‘omdat zij op de verpakkingen ervan worden aangeprezen als sekslustopwekkende middelen en ook als zodanig worden gebruikt’, is in zoverre een einde gekomen aan de rechtsstrijd over de tariefindeling van de genoemde producten. De verwijzingsrechter is daarbij tevens gebonden aan de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan de processtukken. Overigens zij daarbij opgemerkt dat door de inspecteur reeds in beroep (zie bijlage 14 en 15 bij het verweerschrift) productinformatie is overgelegd, terwijl daartegen in hoger beroep geen klachten zijn aangevoerd. Belanghebbende heeft in hoger beroep slechts aangevoerd: “(…) Het is naar onze mening in principe ook niet van belang op welke wijze de producten marketing technisch verkocht worden” (…).

Voor de behandeling van de stelling van belanghebbende dat de producten voor toepassing van de Wet OB kunnen worden gerangschikt onder het verlaagde tarief, is na cassatie derhalve geen plaats meer.

6.4.

Na verwijzing dient het Hof nog wel een oordeel te vellen over de geschilpunten waarover het Gerechtshof Den Haag zich niet heeft uitgelaten. Het betreft het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Dienaangaande is door de rechtbank als volgt overwogen en beslist:

“16. Dat de leveranciers van de producten het verlaagde tarief aan eiseres in rekening brengen, leidt niet tot een ander oordeel. Niet gebleken is dat dit is gebeurd op basis van een expliciete standpuntbepaling door de Belastingdienst dan wel op grond van door de NVW afgegeven verklaringen.

17. Het betoog ter zitting van eiseres dat zij en ook veel branchegenoten al heel lang het tarief van 6% toepassen, vat de rechtbank op als een beroep op het vertrouwensbeginsel. Dat beroep treft geen doel omdat niet gebleken is van handelen of nalaten van verweerder waaraan eiseres het vertrouwen kon ontlenen dat zij het verlaagde tarief mocht berekenen. De rechtbank heeft dit betoog tevens opgevat als een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Een dergelijk beroep kan alleen slagen indien sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Dat daarvan sprake is heeft eiseres niet geconcretiseerd of met feiten onderbouwd.”

6.5.

Het Hof is van oordeel dat de rechtbank in zoverre op goede gronden tot een juist oordeel is gekomen. In aanvulling daarop overweegt het Hof als volgt.

Vertrouwensbeginsel

6.6.

Een belastingplichtige kan, onder omstandigheden, rechtens te beschermen vertrouwen ontlenen aan gedragingen of uitlatingen van de inspecteur waarin een expliciete (of impliciete) standpuntbepaling of goedkeuring valt te onderkennen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als een boekenonderzoek heeft plaatsgehad waarbij het tarief is beoordeeld. In dat geval is de inspecteur aan zijn standpunt gebonden totdat hij aan de belastingplichtige kenbaar maakt dat hij zijn standpunt heeft gewijzigd. Op degene die een beroep doet op het vertrouwensbeginsel rust de last om de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat sprake is van een dergelijke standpuntbepaling.

6.7.

Belanghebbende heeft in beroep aangevoerd dat een aantal van haar toeleveranciers, waaronder [naam 6] (hierna: [naam 6] ), haar de producten heeft verkocht met berekening van het verlaagde btw-tarief (zie 3.3). Belanghebbende stelt er daarom op te mogen vertrouwen dat zij bij doorlevering van de producten ook het verlaagde tarief mocht hanteren. Dit betoog wordt verworpen reeds omdat [naam 6] geen in rechte te beschermen vertrouwen kan wekken bij belanghebbende.

6.8.

Belanghebbende heeft ook stukken overgelegd van een Belgische overheidsdienst, de ‘Dienst Voedingsmiddelen, Dierenvoeders en andere consumptieproducten’. Daaruit zou, naar zij stelt, volgen dat de producten kwalificeren als voedingsmiddelen als bedoeld in de post a.1, letter a of letter c, van Tabel I behorende bij de wet OB (de tabelpost). Ook die stelling faalt, omdat gedragingen of uitlatingen van deze Belgische overheidsdienst niet kunnen worden toegerekend aan de inspecteur. Van een door een bevoegde inspecteur ingenomen standpunt is geen sprake.

6.9.

Dit heeft evenzeer te gelden voor beoordelingen van de NPN (Natuur en Gezondheidsproducten Nederland) en de onder 3.3 genoemde Free Sale Declaration afgegeven door de NVWA. In het laatstgenoemde stuk is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

Name and Adress Applicant

[naam 7] B.V.

(…)

For product registration purposes in CHINA, we herewith declare that the following products

(….)

[naam 8]

(…)

Were produced by

[naam 10] BV

(…)

The mentioned products are fit for human consumption and the export from Holland is allowed.

(…)

The manufacturing process and sanitary measures taken by the producer of the mentioned products in the Netherlands are regularly inspected by the Netherlands Food and Consumer Product Safety Authority; (…)

6.10.

Dit bescheid kan niet worden aangemerkt als een gedraging of uitlating van de inspecteur en voorts, zo dit anders zou zijn, wordt daarin geen standpunt ingenomen over de van toepassing zijnde tabelpost.

6.11.

Ook aan de omstandigheid dat [naam 7] , een toeleverancier van belanghebbende, de producten op de markt brengt als voedingssupplement met toepassing van GN-code 21069092, kan belanghebbende niet het door haar gestelde vertrouwen ontlenen. Ten eerste omdat niet blijkt dat deze handelswijze van [naam 7] is voorgelegd aan c.q. goedgekeurd door de inspecteur en voorts omdat aan een indeling in de Gecombineerde Nomenclatuur (vgl. Verordening (EEG) nr. 2658/87), ook als die berust op een bewuste standpuntbepaling van de inspecteur, geen vertrouwen kan worden ontleend met betrekking tot het van toepassing zijnde omzetbelastingtarief.

6.12.

Belanghebbende kan evenmin in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen aan het gestelde in paragraaf 5.1. van het besluit van de staatssecretaris van Financiën (Besluit van 4 september 2014, nr. BLKB2014/123M, Toelichting Tabel I) waarin voorbeelden worden genoemd van voedingspreparaten en/of voedingssupplementen zoals vitaminen, mineralen, kruidenpreparaten, vermageringsproducten en vezeltabletten. Uit het verwijzingsarrest van de Hoge Raad volgt immers dat de producten
niet kunnen worden aangemerkt als voedingssupplementen, omdat zij op de verpakkingen ervan worden aangeprezen als sekslustopwekkende middelen en ook als zodanig worden gebruikt. Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.

Gelijkheidsbeginsel

6.13.

Belanghebbende heeft zich ter zitting bij de rechtbank voorts beroepen op het gelijkheidsbeginsel. Zij heeft in dat kader aangevoerd dat aanbieders in de detailhandel en groothandel de producten regelmatig verkopen met toepassing van het verlaagde omzetbelastingtarief. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

6.14.

Op een belanghebbende die een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel, rust de last om de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen
en dat de ongelijke behandeling het gevolg is van begunstigend beleid, een oogmerk van begunstiging of begunstigende behandeling in een meerderheid van met het geval van belanghebbende vergelijkbare gevallen.

6.15.

Weliswaar heeft belanghebbende een aantal facturen van een toeleverancier overgelegd waarin producten die vergelijkbaar zijn met de onderhavige producten worden verkocht met toepassing van het verlaagde btw-tarief, maar zij heeft niet aangevoerd dat dit het gevolg is van begunstigend beleid of een oogmerk van begunstiging waarvan te zijnen aanzien zou zijn afgeweken.

6.16.

Belanghebbende heeft ook aangevoerd dat veel voedingssupplementen in de detailhandel met toepassing van het verlaagde tarief worden verkocht, bijvoorbeeld door Etos en Kruidvat. Ook de door haar verkochte producten zijn voedingssupplementen en dienen, gelijk andere voedingssupplementen, te worden gerangschikt onder de tabelpost. Het beroep faalt reeds omdat het in deze zaak om andere producten gaat zodat geen sprake is van gelijke gevallen.

6.17.

Ook heeft belanghebbende niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat de inspecteur de meerderheidsregel heeft geschonden door een juiste wetstoepassing achterwege te laten in de meerderheid van de feitelijk en rechtens met dat van de belanghebbende vergelijkbare gevallen, laat staan dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de inspecteur met dergelijke gevallen bekend was en daarbij (impliciet) een standpunt heeft ingenomen op grond waarvan hij een juiste wetstoepassing achterwege heeft gelaten (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0264).

6.18.

Belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.

Slotsom

6.19.

Voor de door het verwijzingshof te nemen beslissing is van belang dat de Hoge Raad blijkens het dictum van het verwijzingsarrest de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag uitsluitend heeft vernietigd voor zover het betreft de naheffingsaanslagen. Dit betekent dat de door het Gerechtshof Den Haag gegeven beslissingen inzake de boetebeschikkingen, de te vergoeden proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep (tot aan de verwijzingsprocedure) en de te vergoeden griffierechten in eerste aanleg en hoger beroep reeds onherroepelijk vaststaan en dat het Hof uitsluitend nog een beslissing dient te nemen over het geschil inzake de naheffingsaanslagen.

6.20.

Gelet op het ter zitting bij het Gerechtshof Den Haag gesloten compromis inzake de heffing van omzetbelasting over het vertonen van films en video’s in de sekscabines (zie onder 3.5), welk compromis door partijen is bevestigd tijdens de zitting in hoger beroep na verwijzing, is het hoger beroep gegrond voor zover het de jaren 2009 en 2010 betreft. Voor een verdergaande vermindering van de naheffingsaanslagen bestaat na verwijzing, gelet op het vorenoverwogene, geen aanleiding.

6.21.

De rechtbank heeft voor 2009 het beroep ongegrond verklaard. Het Gerechtshof Den Haag heeft voor 2009 zowel de boete als de aanslag vernietigd. De Hoge Raad laat de vernietiging van de boete 2009 in stand omdat dit ter zitting is overeengekomen, zodat de door Gerechtshof Den Haag toegekende vergoeding van griffierecht en proceskostenvergoeding na verwijzing in stand dient te blijven.

De uitspraak van de rechtbank ten aanzien van de naheffingsaanslagen kan niet worden gevolgd, gelet op het ter zitting bij het Gerechtshof Den Haag bereikte compromis over de filmvertoningen in cabines. Dit compromis houdt in dat over 2009 de correctie voor de filmcabines geheel vervalt, dat voor 2010 deze correctie wordt gehalveerd en dat voor de overige jaren deze correctie ongewijzigd blijft. Daarom dienen nog de volgende verminderingen plaats te vinden:

2009

Na bezwaar resteerde: € 759

Af: correctie filmcabines
€ 236

Aanslag verminderen tot op € 523

2010/2011

Na bezwaar resteerde: € 3.067

Af: 2010 50% correctie filmcabines
€ 119

Aanslag verminderen tot op € 2.948

2012/2013

Na bezwaar resteerde: € 6.481 (dit bedrag blijft ongewijzigd).

7. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten in verband met de behandeling van de hoger beroepen na verwijzing op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet voor de behandeling van de zaak na verwijzing. Ter toelichting dient het volgende. De procedure na verwijzing moet worden beschouwd als een vervolg van de procedure in hoger beroep vóór verwijzing (zie HR 26.9.2014, ECLI:NL:HR: 2014:2782, BNB 2015/3). Nu de procedure na verwijzing leidt tot een vermindering van twee van de onderhavige naheffingsaanslagen, zal ook een proceskostenvergoeding worden toegekend voor de verrichte proceshandelingen na verwijzing. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten stelt het Hof vast op € 1.122 (1,5 punt x € 748 x wegingsfactor 1).

8. Beslissing

Het Hof:

- verklaart de beroepen ten aanzien van de naheffingsaanslagen over de tijdvakken 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 en 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 gegrond;

- verklaart het beroep ten aanzien van de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 ongegrond;

- vermindert de naheffingsaanslag 2009 met € 236 tot op € 523, met dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente;

- vermindert de naheffingsaanslag 2010 en 2011 met € 119 tot op € 2.948, met dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente.

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep (na verwijzing) van belanghebbende tot een bedrag van € 1.122.

De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, H.E. Kostense en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 11 november 2021 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag . Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.