Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/821
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 maart 2024 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] (de vennootschap)
(gemachtigde: mr. J.J. Bruinsma)
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat
(gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. T. Khidous)
en
de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid), de Staat.
Procesverloop
Met het besluit van 10 mei 2021 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de vennootschap voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 18 maart 2022 (beslissing op bezwaar) heeft de minister het bezwaar van de vennootschap ongegrond verklaard.
De vennootschap heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 8 januari 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen.
In verband met het verzoek tot schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn is de Staat in de procedure betrokken.
Overwegingen
1. Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Inleiding
2 De vennootschap heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. De minister heeft de aanvraag afgewezen, omdat de vennootschap de opgegeven omzet in de referentieperiode (Q1 van 2019) niet heeft onderbouwd waardoor de minister de omzet in de referentieperiode niet kan beoordelen. De vennootschap heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzing en toegelicht dat zij in de aanvraag als referentieomzet de omzet in het vierde kwartaal (Q4) van 2019 heeft opgegeven in plaats van de omzet in Q1 van 2019, omdat zij feitelijk pas in oktober 2019 is gestart met haar activiteiten. In de beslissing op bezwaar heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat hij in het geval van de vennootschap niet kan afwijken van de in de TVL voorgeschreven referentieperiode. De vennootschap is het daar niet mee eens.
Standpunt van de vennootschap
3.1
De vennootschap voert aan dat de minister in haar geval een afwijkende referentieperiode moet hanteren, omdat zij feitelijk pas is gestart met haar activiteiten op 4 oktober 2019. Op die datum heeft de vennootschap de gefailleerde onderneming ‘ [naam 2] B.V.’ overgenomen. Ten behoeve van die overname is met een statutenwijziging op 9 september 2019 ook de naam gewijzigd. Vóór de overname van de gefailleerde onderneming was de vennootschap inactief. Er is dus geen sprake van de uitbreiding van een onderneming, zoals de minister stelt, maar van een nieuwe onderneming per 4 oktober 2019. De referentieperiode Q1 van 2019 is dus niet representatief, want in die periode heeft de vennootschap geen omzet gegenereerd. Op grond van artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder b van de TVL moet de minister in het geval van de vennootschap als referentieomzet de omzet nemen in de drie kalendermaanden volgend op de start van de activiteiten. Als het College van oordeel is dat de minister terecht geen aansluiting heeft gezocht bij 4 oktober 2019 als startdatum van de onderneming, dan vindt de vennootschap dat op grond van de uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271) aansluiting moet worden gezocht bij de datum waarop de statuten van de vennootschap zijn gewijzigd, dat is 9 september 2019. Op grond van artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a van de TVL moet de minister in dat geval als referentieomzet de omzet nemen in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de start van de activiteiten.
3.2
De vennootschap voert verder aan dat het hanteren van Q1 van 2019 als referentieperiode in haar geval onevenredig nadelig uitpakt. De vennootschap was immers nog niet gestart met de exploitatie van de onderneming. Dit is een bijzondere omstandigheid op grond waarvan de minister maatwerk dient te leveren. De vennootschap kon ook niet voorzien dat de keuze om de gefailleerde onderneming onder te brengen in een inactieve vennootschap ertoe zou leiden dat zij niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de TVL. Het niet in aanmerking komen voor de subsidie heeft ingrijpende gevolgen voor de toekomst van de vennootschap. Uit de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat aan de Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233) volgt dat de minister de ruimte heeft gekregen om af te wijken van de regels, als de nadelige gevolgen van een besluit onevenredig zijn in verhouding tot het met het besluit te dienen doel. Daarvan is in dit geval sprake.
3.3
De vennootschap voert tot slot aan dat de beslissing op bezwaar in strijd is genomen met het zorgvuldigheidsbeginsel. De onderneming en de minister hebben in de bezwaarfase gesproken over het toepassen van een alternatieve startdatum, mede naar aanleiding van de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845). De minister heeft aangegeven hier onderzoek naar te zullen doen, maar de uitkomst van dit onderzoek komt niet terug in de beslissing op bezwaar. De onderneming heeft daarnaast verzocht om een verslag van de hoorzitting, maar dit niet ontvangen. Als er geen verslag van de hoorzitting is gemaakt, dan dient in de beslissing op bezwaar terug te komen wat op de hoorzitting is besproken, maar ook dat is niet het geval. Uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:679) volgt dat het bestuursorgaan in dat geval handelt in strijd met artikel 7:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De vennootschap kan gelet op dit alles uit de beslissing op bezwaar niet opmaken of de minister zich een goed beeld heeft gevormd van de feiten en de belangen. Nu er gebreken kleven aan de beslissing op bezwaar, vindt de vennootschap dat die beslissing moet worden vernietigd.
Standpunt van de minister
4.1
De minister stelt zich op het standpunt dat de vennootschap geen startende onderneming is, nu zij al op 25 mei 2005 is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De verwijzing van de vennootschap naar de uitspraak van het College van 31 mei 2022 gaat volgens de minister niet op, zodat geen aanleiding bestaat om aansluiting te zoeken bij 9 september 2019 of 4 oktober 2019 als startdatum van de onderneming. Dat geen aansluiting kan worden gezocht bij die rechtspraak, komt omdat de vennootschap de oorspronkelijke activiteiten niet heeft gestaakt. De oorspronkelijke bedrijfsactiviteit met SBI-code 45.11.2 (Handel in en reparatie van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s (geen import van nieuwe)) is juist uitgebreid met de bedrijfsactiviteiten met SBI-codes 77.11.1 (Verhuur van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s (geen operational lease)) en 77.11.2 (Operational lease van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s). Mogelijk stonden de oorspronkelijke activiteiten wel op een laag pitje, maar dat doet niet af aan de conclusie dat sprake is van een uitbreiding van de activiteiten. Dat er eventueel gedurende enige periode geen activiteiten zijn verricht, is het gevolg van een ondernemingsbeslissing en maakt volgens de minister niet dat in het geval van de vennootschap een afwijkende referentieperiode moet worden gehanteerd. Ter onderbouwing verwijst de minister naar de uitspraak van het College van 31 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:48, onder 7.3).
4.2
De minister vindt de enkele omstandigheid dat de vennootschap niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL, onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige gevolgen. Afwijking van de TVL is alleen mogelijk als sprake is van zeer uitzonderlijke gevallen waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken. Daarvan is in het geval van de vennootschap volgens de minister geen sprake. In gevallen waarin bij een keuze voor een andere rechtsvorm er mogelijk wel recht op subsidie zou bestaan, hoeft de minister ook geen uitzondering te maken. De minister verwijst daarbij naar de uitspraken van het College van 25 april 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:211) en 6 juni 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:271).
4.3
Tot slot stelt de minister zich op het standpunt dat van een zorgvuldigheidsgebrek geen sprake is. In de beslissing op bezwaar heeft hij uiteengezet waarom de vennootschap niet in aanmerking komt voor een afwijkende referentieperiode en ook heeft hij in de mailwisseling en tijdens de hoorzitting uitgelegd waarom de vennootschap geen beroep kan doen op de uitspraak van het College van 31 augustus 2021.
Beoordeling door het College
5.1
Tussen partijen is niet in geschil dat de vennootschap voor de eerste maal met een onderneming is ingeschreven in het handelsregister op 25 mei 2005. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de minister in het geval van de vennootschap een andere referentieperiode moet hanteren dan de op grond van de inschrijfdatum in de TVL voorgeschreven referentieperiode Q1 van 2019. Het College is van oordeel dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien om een afwijkende referentieperiode te hanteren en licht dit oordeel hieronder toe.
5.2
In artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL staat dat Q1 van 2019 geldt als referentieperiode. Hierop kan een uitzondering worden gemaakt als de MKB-onderneming na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 (derde lid, sub a) of na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 (derde lid, sub b) voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister. De vennootschap betoogt dat de uitzondering op haar van toepassing is, omdat zij als inactieve vennootschap per 4 oktober 2019 een nieuwe onderneming is gaan exploiteren. Dit betoog slaagt naar het oordeel van het College niet, omdat niet gebleken is dat de vennootschap haar oorspronkelijke activiteiten voorafgaand aan de overnamedatum van 4 oktober 2019 definitief had gestaakt en nieuwe bedrijfsactiviteiten is gestart. Zoals de minister heeft opgemerkt is de oorspronkelijke bedrijfsomschrijving met bijbehorende SBI-code gehandhaafd. Daarnaast heeft de vennootschap ter zitting desgevraagd bevestigd dat zij zich in het verleden (onder de naam [naam 3] ) feitelijk al bezig hield met verhuur en lease, waarop de nieuwe SBI-codes betrekking hebben. Het College betrekt verder bij zijn oordeel dat, zoals door de vennootschap ter zitting ook is toegelicht, uit de jaarrekening van de vennootschap over 2018 volgt dat er in ieder geval één auto was opgenomen op de balans waarop werd afgeschreven en de omvang van de bankrekening is gewijzigd. In ieder geval in 2018 hebben dus nog financiële transacties plaatsgevonden. Dat de vennootschap enige tijd geen bedrijfsactiviteiten heeft verricht is in het licht van het voorgaande onvoldoende om aan te nemen dat de activiteiten in 2019 volledig waren gestaakt. De verwijzing van de vennootschap naar de uitspraak van 31 mei 2022 gaat dan ook niet op. Het College volgt de minister in zijn standpunt dat geen sprake is van een nieuw gestarte onderneming en dus heeft de minister terecht geen aanleiding gezien om in het geval van de vennootschap een afwijkende referentieperiode te hanteren.
5.3
Het College is verder van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de vennootschap in het voorgeschreven referentiekwartaal geen omzet heeft gegenereerd waardoor zij niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL, onvoldoende is om een uitzondering te maken. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de vennootschap niet kon voorzien dat zij door een gefailleerde onderneming over te nemen in een bestaande vennootschap niet in aanmerking zou komen voor een subsidie. Dat de vennootschap financieel nadeel ondervindt van deze beslissing, is een gevolg van een ondernemerskeuze en komt daarom voor rekening en risico van de vennootschap. Daarbij heeft zij de gestelde ingrijpende gevolgen ook niet onderbouwd. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat in het geval van de vennootschap geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.
5.4
Ter zitting is besproken dat het verslag van de hoorzitting door de minister bij de stukken is overgelegd en door de vennootschap is bevestigd dat zij dit heeft ontvangen. Van strijd met artikel 7:7 van Pro de Awb is dus geen sprake. De vennootschap heeft daarnaast aangevoerd dat de uitkomst van het onderzoek van de minister naar de analogie met de uitspraak van 31 augustus 2021 niet terugkomt in de beslissing op bezwaar. Uit de correspondentie tussen partijen blijkt echter dat door de minister uitgebreid is toegelicht dat hij het onderzoek heeft verricht, maar dat de vennootschap geen beroep op deze uitspraak kan doen. Van een zorgvuldigheidsgebrek in (de voorbereiding van) de beslissing op bezwaar is daarom naar het oordeel van het College geen sprake.
Conclusie
6 Het beroep is ongegrond.
Overschrijding van de redelijke termijn
7.1
De vennootschap heeft verzocht om een schadevergoeding in verband met overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het uitgangspunt is dat de bezwaar- en beroepsfase samen niet langer mogen duren dan twee jaar, waarvan een half jaar voor bezwaar en anderhalf jaar voor beroep. Uitgangspunt voor vergoeding van immateriële schade is een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.
7.2
De minister heeft het bezwaarschrift op 18 juni 2021 ontvangen. Vanaf dat moment zijn twee jaar en ruim negen maanden verstreken. De termijn is dus met (afgerond) tien maanden overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. De vennootschap heeft daarom recht op een schadevergoeding van € 1.000,-. Het College stelt vast dat de behandeling van het bezwaar meer dan een half jaar in beslag heeft genomen en dat de behandeling van het beroep meer dan anderhalf jaar heeft geduurd. De overschrijding van de redelijke termijn is dus zowel aan de minister als aan het College toe te rekenen. Voor de berekening van het bedrag aan schadevergoeding dat voor rekening komt van de minister en van de Staat wordt de methode gevolgd die is uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252) en ook volgt uit de uitspraak van het College van 7 januari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:1). Van de overschrijding is een periode van drie maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase. Het restant wordt toegerekend aan de beroepsfase. Het College zal daarom op grond van artikel 8:88 van Pro de Awb de minister veroordelen tot betaling van een bedrag van € 300,- (3/10 x € 1.000,-) aan de vennootschap en de Staat veroordelen tot betaling van een bedrag van € 700,- (7/10 x € 1.000,-) aan de vennootschap.
7.3
Het College kent aan de vennootschap een vergoeding toe voor gemaakte kosten voor het indienen van het verzoek tot schadevergoeding. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 437,50,- (1 punt voor het verzoek met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 0,5). Nu de overschrijding van de redelijke termijn zowel aan de minister als aan het College is toe te rekenen, zullen de minister en de Staat ieder voor de helft in deze proceskosten van de vennootschap worden veroordeeld.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- veroordeelt de Staat tot betaling van € 700,- aan de vennootschap voor immateriële schade;
- veroordeelt de minister tot betaling van € 300,- aan de vennootschap voor immateriële schade;
- veroordeelt de Staat der Nederlanden in de door de vennootschap gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 218,75;
- veroordeelt de minister in de door de vennootschap gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 218,75.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2024.
w.g. C.T. Aalbers w.g. L. van Loon
Bijlage
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 7:7 luidt Pro als volgt:
“Van het horen wordt een verslag gemaakt.”
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
(…)”
Artikel 2.2.4. (afwijzingsgronden) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
(…)”
Artikel 2.2.5. (informatieverplichtingen bij aanvraag) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
2. Een aanvraag omvat in ieder geval:
(…)
c. een opgave van de omzet in de referentieperiode, blijkend uit:
1°. indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting afdraagt over de gehele omzet in de referentieperiode en daarvan aangifte doet per maand of kalenderkwartaal: kopieën van de aangiftes voor die maanden of kwartalen, indien die aangiftes enkel betrekking hebben op de getroffen MKB-onderneming en die voldoen aan het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968;
2°. indien de getroffen MKB-onderneming, bedoeld in onderdeel 1°, niet beschikt over de daar bedoelde kopieën: een afschrift uit de boekhouding van de getroffen MKB-onderneming, een kopie van de baten lasten rekening of een ander document waaruit het bedrag duidelijk blijkt waarover zij in de referentieperiode omzetbelasting heeft betaald;
3°. indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting afdraagt over de gehele omzet in de referentieperiode en daarvan aangifte doet per kalenderjaar: een kopie van de aangiftes voor de kalenderjaren waarin de referentieperiode valt, indien die aangiftes enkel betrekking hebben op de getroffen MKB-onderneming en voldoet aan het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968, en een kopie van een bewijsstuk waaruit het bedrag duidelijk blijkt waarover zij in de referentieperiode omzetbelasting heeft betaald;
(…)”