Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/732
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 juni 2023 in de zaak tussen
[naam 1] , handelend onder de namen [naam 2] en [naam 3], te [plaats] (de ondernemer),
(gemachtigde: mr. J.A.C. de Schrijver)
en
de Minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister),
(gemachtigden: mr. M.P. Beudeker en mr. O. Andich).
Procesverloop
Met het besluit van 25 maart 2021 (het verleningsbesluit) heeft de minister aan de ondernemer op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL Q1 2021) een subsidie verleend van € 7.331,36. Hiervan werd € 5.865,09 als voorschot overgemaakt. Het restant zou worden uitbetaald na de subsidievaststelling.
De ondernemer heeft bezwaar gemaakt tegen het verleningsbesluit.
Op 29 oktober 2021 heeft de minister de subsidie op € 0,00 vastgesteld omdat de ondernemer minder dan 30% omzetverlies zou hebben gehad ten opzichte van de referentieperiode in 2019.
Met zijn besluit van 2 maart 2022 (de beslissing op bezwaar) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer tegen het verleningsbesluit ongegrond verklaard. Tegelijkertijd heeft de minister in de beslissing op bezwaar aanleiding gezien om het vaststellingsbesluit van
29 oktober 2021 te herzien. Op basis van gegevens van de Belastingdienst is de TVL-subsidie in de beslissing op bezwaar vastgesteld op € 7.648,87. Het al uitbetaalde voorschot is op dit bedrag in mindering gebracht en het restant is uitbetaald aan de ondernemer.
De ondernemer heeft beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 9 maart 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 1] , bijgestaan door zijn gemachtigde, en de gemachtigden van de minister.
Overwegingen
1. De ondernemer heeft TVL-subsidie aangevraagd voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 en daarbij aan de minister verzocht om uit te gaan van een andere referentieperiode dan de standaardreferentieperiode. De standaardreferentieperiode is Q1 van 2019. De ondernemer is in het voorjaar van 2019 gestart met de exploitatie van een Italiaans restaurant, naast zijn sinds 2016 bestaande poffertjesrestaurant. Omdat het tweede restaurant pas in april 2019 opende voor publiek, vindt hij dat het eerste kwartaal van 2019 niet representatief is en dat in zijn geval een ander kwartaal van 2019 als referentieperiode moet gelden. De minister heeft dit verzoek niet ingewilligd en subsidie verleend op basis van de gegevens van de Belastingdienst in de standaardreferentieperiode. Het College is van oordeel dat de minister terecht TVL heeft verleend op basis van de omzet in de standaardreferentieperiode. Het College legt hierna uit hoe het tot dit oordeel is gekomen.
De referentieperiode
2. De TVL-subsidie die de ondernemer heeft aangevraagd is een bijdrage aan de financiering van de vaste lasten van een MKB-ondernemer in Q1 van 2021.
3. Artikel 2.2.2 van de TVL bepaalt dat het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. Voor de subsidie in Q1 van 2021 geldt als referentieperiode Q1 van 2019. Dit staat in artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL. Van deze referentieperiode wordt afgeweken voor startende ondernemingen die vallen onder de uitzonderingssituaties die zijn genoemd in het derde lid van artikel 2.2.2 van de TVL.
4. De genoemde bepalingen staan voluit in de bijlage bij deze uitspraak.
Het standpunt van de minister
5. De minister stelt dat de TVL alleen voor startende ondernemingen de mogelijkheid biedt om af te wijken van de referentieperiode in artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL. Het moet dan gaan om een onderneming die is gestart in de periode tussen
30 september 2018 en 29 februari 2020. Daarvoor gaat de minister uit van de eerste inschrijvingsdatum van een onderneming in het handelsregister. Deze onderneming is voor het eerst ingeschreven in het handelsregister op 29 november 2016. Daarom is zij geen startende onderneming. Weliswaar heeft de ondernemer in 2019 een tweede restaurant geopend, maar de minister beschouwt dit, onder verwijzing naar uitspraken van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:277) en 21 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:320), als een uitbreiding van de bestaande onderneming. De minister stelt zich verder op het standpunt dat er in dit geval geen sprake is van een zeer bijzonder of uitzonderlijk geval dat een uitzondering behoeft, zoals bedoeld in de brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35420, nr. 233). In de genoemde uitspraak van 21 juni 2022 heeft het College geoordeeld dat het openen van een extra vestiging geen bijzondere omstandigheid is waarvoor een uitzondering moet worden gemaakt.
Het standpunt van de ondernemer
6. De ondernemer voert aan dat hij in het eerste kwartaal van 2021 twee restaurants exploiteerde op twee verschillende locaties en dat hij op beide locaties vaste lasten had: een poffertjesrestaurant en een restaurant dat zich richt op de Italiaanse keuken. Deze twee restaurants worden niet alleen door crediteuren, maar ook door de overheid, bijvoorbeeld voor zover het gaat om benodigde vergunningen, als verschillende restaurants beschouwd en behandeld. Alleen de RVO beschouwt de restaurants als een onderneming omdat de ondernemer in het handelsregister is ingeschreven als een eenmanszaak. De uitspraken waarnaar de minister verwijst ter onderbouwing van zijn stelling, gaan over het openen van een extra vestiging. Volgens de ondernemer gaat het daar in zijn geval niet om. Hij heeft geen extra vestiging van de poffertjessalon geopend, maar hij is een nieuwe andere onderneming gestart, namelijk een Italiaans restaurant.
7. Omdat het niet mogelijk is voor een natuurlijk persoon om meerdere eenmanszaken in te schrijven in het handelsregister, ontvangt de ondernemer in het eerste kwartaal van 2021 voor de twee restaurants minder TVL-subsidie dan hij zou hebben ontvangen als hij alleen een poffertjessalon zou hebben geëxploiteerd. Hierdoor pakt de regeling in het geval van de onderneming onevenredig uit. Het feit dat de regeling in het volgende kwartaal is aangepast, toont aan dat dit niet de bedoeling is geweest van de regelgever. Hierdoor is een bijzondere situatie ontstaan die afwijking van de TVL rechtvaardigt. Het zou meer recht doen aan de werkelijkheid als het vierde kwartaal van 2019 zou worden gehanteerd als referentieperiode. Omdat er in de subsidieperiode (Q1 2021) twee restaurants gesloten waren, met twee keer vaste lasten, wordt de ondernemer onevenredig hard getroffen bij de vaststelling van de TVL-subsidie voor het eerste kwartaal van 2021. De minister had op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) rekening moeten houden met deze bijzondere situatie.
Het oordeel van het College
8. De vraag die het College in deze zaak moet beantwoorden is of verweerder in het geval van deze onderneming had moeten afwijken van de (standaard) referentieperiode die in de TVL Q1 2021 is opgenomen, omdat op het tweede restaurant dat de ondernemer is gestart de startersregeling van toepassing is uit artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL Q1 2021.
9. Op grond van de TVL kan namelijk alleen worden afgeweken van de (standaard) referentieperiode als de startersregeling van artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL Q1 2021 van toepassing is. Deze regeling is van toepassing indien de getroffen MKB-onderneming na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister. Tussen partijen is niet in geschil dat de eenmanszaak van de ondernemer voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister van de KvK op 29 november 2016. Op 13 maart 2019 heeft de ondernemer een tweede restaurant toegevoegd aan de inschrijving. De kernvraag is of dit feitelijk de start van een nieuwe onderneming betekent, zodat de startersregeling zou kunnen worden toegepast, of dat dit als een uitbreiding van de bestaande onderneming moet worden gezien. In het laatste geval is de startersregeling niet van toepassing en kan er niet afgeweken worden van de standaard referentieperiode. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 21 juni 2022, ECLI:NL:CBB:2022:320) is er naar het oordeel van het College sprake van uitbreiding van een bestaande onderneming wanneer er een nieuwe economische activiteit wordt toegevoegd aan een bestaande inschrijving in de KVK onder dezelfde SBI-code. Dat de onderneming op 13 maart 2019 een tweede restaurant heeft toegevoegd aan haar inschrijving, betekent daarom naar het oordeel van het College dat er in dit geval sprake is van een uitbreiding van bestaande horeca-activiteiten. Dat [naam 3] een Italiaans restaurant is dat zich richt op een andere doelgroep dan [naam 2] , maakt ook niet dat er sprake is van een geheel nieuwe bedrijfsactiviteit (zie ook de uitspraak van 30 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:578). De minister heeft daarom terecht het eerste kwartaal van 2019 gehanteerd als referentieperiode.
10. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:594) heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister daarom alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. De brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021 noemt als voorbeelden van deze bijzondere gevallen dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Het College vindt dat niet onrechtmatig, zoals al vaker geoordeeld.
11. Omdat de onderneming het Italiaanse restaurant heeft ingeschreven onder het KvK-nummer van haar bestaande horecaonderneming, komt zij op grond van de TVL-regeling voor Q1 van 2021 voor minder subsidie in aanmerking dan wanneer zij het Italiaanse restaurant niet in de bestaande onderneming zou hebben ondergebracht. Zij kon destijds uiteraard niet voorzien dat deze keuze tot gevolg zou hebben dat zij daardoor in het eerste kwartaal van 2021 voor minder subsidie op grond van de TVL in aanmerking komt, dan wanneer zij een nieuwe onderneming zou zijn gestart onder een eigen KvK-nummer. Het College heeft echter in vergelijkbare zaken al geoordeeld dat dit geen uitzonderlijke omstandigheid is die maakt dat de minister toch een uitzondering had moeten maken (zie de uitspraken van 7 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:872, 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:277 en 21 juni 2022, ECLI:NL:CBB:2022:320).
Conclusie
12. Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Jacobs, in aanwezigheid van H.L.A. Kleinjans, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2023.
w.g. M.J. Jacobs w.g. H.L.A. Kleinjans
BIJLAGE
De Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Artikel 2.2.2 (bepaling omzetverlies)
Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de start van de activiteiten;
een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
(…)”