ECLI:NL:CBB:2021:785

Uitspraak

tussenuitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 18/1639 en 18/1640

tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 27 juli 2021 op de hoger beroepen van:

1. [naam BV] ,te [plaats] , rechtsopvolgster van [naam BV 2] , appellante in zaak 18/1639
(gemachtigden: mr. M.J. de Geus en mr. P.M. Waszink),

2. [naam BV 3], te [plaats] , appellante in zaak 18/1640

(gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. B. van der Blij)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2018, kenmerk ROT 17/4348 en 17/4361, in de gedingen tussen

appellanten
en

Autoriteit Consument en Markt(ACM)

(gemachtigden: mr. A. Mearadji en mr. B.S Jansen).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 19 juli 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:5510).

ACM heeft een reactie op de hogerberoepschriften ingediend.

Appellanten hebben een schriftelijke uiteenzetting over elkaars hogerberoepschriften en de reactie van ACM gegeven.

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft ACM op 28 september 2018 een nieuwe beslissing op bezwaar (het nadere besluit) genomen.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 2 maart 2020 en 24 maart 2020 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Partijen hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 april 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zitting hebben tevens deelgenomen namens [naam BV 2] [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , namens [naam BV 3] [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] , en namens ACM [naam 7] en [naam 8] .

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Tele2 heeft ACM verzocht handhavend op te treden jegens KPN. Aanleiding voor dit verzoek was de tariefwijziging die KPN met terugwerkende kracht vanaf januari 2011 heeft doorgevoerd voor de wholesaledienst MDF-access (toegang tot de wijkcentrale) naar aanleiding van de uitspraken van het College van 23 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:184) en 21 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:260; gezamenlijk: WPC IIa-uitspraken). Tele2 concurreert met KPN op de markt voor Wholesale Broadband Access (WBA). Deze markt is downsteam gelegen ten opzichte van de wholesalemarkt voor Ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH), oftewel de markt voor toegang tot het aansluitnetwerk (ook: Unbundled Local Loop of ULL). Om WBA te kunnen leveren, moet Tele2 MDF-access inkopen bij KPN.

1.3

Naar aanleiding van het verzoek van Tele2 heeft ACM bij besluit van 4 juli 2016 (het primaire besluit) een last onder dwangsom aan KPN opgelegd wegens overtreding van het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) van 29 december 2011 (ULL-besluit 2011). In het ULL-besluit 2011 heeft ACM aan KPN als onderdeel van de aan haar opgelegde non-discriminatieverplichting de verplichting opgelegd om een minimale marge te hanteren tussen diensten in de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en diensten op de downstream gelegen wholesalemarkten (gedragsregel 5 van de non-discriminatieverplichting oftewel ND5-verplichting). Volgens ACM heeft KPN deze verplichting overtreden. Die overtreding bestaat eruit dat KPN de verhoging van de externe MDF-tarieven niet heeft doorgevoerd voor haar interne leveringen ten aanzien van twee contracten die KPN op de WBA-markt heeft aangeboden, namelijk het WBA co-investcontract met partij A en het WBA-contract met partij B. Uit de door KPN aangeleverde ND5-berekeningen blijkt dat sprake is van een negatieve marge voor deze contracten. Bij het primaire besluit heeft ACM, voor zover van belang, KPN gelast de maandelijkse lijntarieven voor MDF vanaf 1 oktober 2012 tot 1 augustus 2015 zodanig te verlagen dat wordt voldaan aan de ND5-verplichting uit het ULL-besluit 2011. Bij besluit van 10 augustus 2016 heeft ACM de last gewijzigd, in die zin dat de verplichting om de maandelijkse lijntarieven te verlagen is gewijzigd naar de verplichting tot het verlagen van de lijntarieven. Dit betekent dat KPN ook kon voldoen aan de last door verlaging van de eenmalige lijntarieven (augustus ’16-tarieven).

1.4

Zowel KPN als Tele2 hebben bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit, zoals gewijzigd bij het besluit van 10 augustus 2016. Bij de beslissing op bezwaar van 8 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft ACM het wijzigingsbesluit van 10 augustus 2016 herroepen. ACM heeft hiertoe overwogen dat KPN door de eenmalige lijntarieven te verlagen een nieuwe wholesaledienst heeft geïntroduceerd. Hoewel deze dienst voldeed aan de ND5-verplichting handelde KPN volgens ACM met de introductie van deze dienst in strijd met andere verplichtingen uit het ULL-besluit 2011, zoals het verbod op strategisch productontwerp en de transparantieverplichting. ACM heeft de last voor het overige gehandhaafd.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van Tele2 ongegrond en het beroep van KPN gegrond verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat ACM een nieuw besluit neemt. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2

Naar het oordeel van de rechtbank ziet de ND5-verplichting ook op tariefaanpassingen met terugwerkende kracht. Voorts heeft ACM de ND5-verplichting terecht op het niveau van de individuele WBA-aansluiting toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank staat het lex certa-beginsel er echter aan in de weg dat ACM KPN verplicht om bij de ND5-toets te rekenen met een langere terugverdienperiode dan drie jaar, omdat het ULL-Besluit 2011 niet een dergelijke verplichting kent. KPN kan niet marge-uitholling tegengaan door de maandelijkse tarieven hoog te houden en de eenmalige tarieven te verlagen, omdat dan sprake is van een nieuwe dienst waarvoor een referentieaanbodverplichting geldt.

Het nadere besluit

3. Bij het nadere besluit heeft ACM besloten dat KPN niet kan worden verplicht om te rekenen met een terugverdienperiode die langer is dan de uniforme terugverdientijd van drie jaar uit randnummer 568 van het ULL-besluit 2011. De wijziging in de terugverdienperiode heeft ertoe geleid dat ACM in het nadere besluit de periode van de overtreding heeft gewijzigd. ACM heeft KPN gelast de maandelijkse lijntarieven voor MDF van 1 januari 2014 tot 1 juli 2014 en vanaf 1 oktober 2014 tot 1 augustus 2015 zodanig te verlagen dat wordt voldaan aan de ND5-verplichting uit het ULL-besluit 2011.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

4. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd, mede op de grond dat ACM KPN ten onrechte heeft verplicht om in de ND5-toets te rekenen met een langere terugverdienperiode dan drie jaar. Het College komt in deze uitspraak tot het oordeel dat deze vernietigingsgrond stand houdt. Uit artikel 6:19 in verbinding met artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vloeit dan voort dat het College het ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen nadere besluit in zijn beoordeling moet betrekken. Het College ziet in dit geval aanleiding het hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak en het beroep van rechtswege tegen het nadere besluit in samenhang te bespreken. Het College ziet voorts aanleiding eerst het hoger beroep van KPN te bespreken en vervolgens het hoger beroep van Tele2.

Het hoger beroep van KPN

5.1

KPN betoogt in grond A dat de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat ND5 in casu kon worden toegepast op de met terugwerkende kracht verhoogde tarieven. KPN kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat de ND5-verplichting in feite een tariefmaatregel is en dat het voor zich spreekt dat die van toepassing is op met terugwerkende kracht gewijzigde tarieven. De doelstelling van de ND5-verplichting is om een level playing field te waarborgen voor eerlijke concurrentie. ACM had zich behoren af te vragen of de mogelijke toepassing van de ND5-verplichting die doelstelling bevordert. ACM is eraan voorbij gegaan dat de concurrentie vanaf 2009 steeds heeft plaatsgevonden op basis van MDF-tarieven zoals die toen waren gepubliceerd, gefactureerd en werden gehanteerd in de destijds door KPN uitgevoerde ND5-toetsen. Die concurrentie heeft derhalve plaatsgevonden op een level playing field. Het door ACM gehanteerde en door de rechtbank herhaalde argument dat het ULL-besluit 2011 bepaalt dat KPN “te allen tijde” aan de ND5-verplichting moet voldoen, doet daar niet aan af.

KPN voert verder aan dat ACM had moeten onderzoeken of de gewijzigde tarieven wel tot een marge-uitholling zouden kunnen leiden, althans hebben geleid. Op grond van jurisprudentie van het College (uitspraak van het College van 9 januari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BY8016) mag het mededingingsbeperkend effect als gevolg van een overtreding van een AMM-verplichting behoudens uitzonderlijke situaties worden verondersteld. KPN acht de overweging van de rechtbank dat KPN haar beroep op een uitzonderlijke situatie niet nader heeft onderbouwd onbegrijpelijk. De mededinging heeft plaatsgevonden, terwijl alle aanbieders op de WBA-markt op de hoogte waren van het beroep van KPN tegen het WPC IIa-besluit. Een uitzonderlijke situatie is ook aanwezig vanwege het feit dat de afwezigheid van enige mededingingsverstoring zonder enig onderzoek kan worden vastgesteld, het feit dat KPN zich het recht om de MDF-tarieven te verhogen had voorbehouden, en het feit dat de verhogingen uitsluitend zijn geëffectueerd ter beperking van de schade als gevolg van de onrechtmatig geoordeelde tariefregulering. Ter onderbouwing van de gestelde uitzonderlijke situatie wijst KPN verder op het feit dat ACM zelf al in een ander onderzoek had geconcludeerd dat marge-uitholling zich op de WBA-markt niet zal voordoen, het feit ACM inmiddels had besloten de ND5-verplichting in de volgende reguleringsperiode niet meer voor WBA op te leggen en het feit dat ND5 is ontwikkeld om ex ante toe te passen terwijl de toepassing van ND5 in casu zou plaatsvinden op met terugwerkende kracht verhoogde tarieven. Ten slotte wijst KPN erop dat de door ACM opgelegde uitgangspunten voor KPN ten tijde van de wijziging van haar MDF-tarieven medio 2014 en medio 2015 niet voldoende kenbaar waren. Dit geldt niet alleen voor de terugverdienperiode, maar ook voor de kostengrondslag MDF-stroom. Dit voldoet niet aan de maatstaf voor kenbaarheid, zoals verwoord in r.o. 10.5.4 van de uitspraak van het College van 30 september 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BT6098) dat KPN in staat moet zijn geweest “om met aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid te beoordelen of sprake was van een ingevolge gedragsregel 5 verboden vorm van tariefdifferentiatie”.

5.2

ACM stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de ND5-verplichting van toepassing is op de met terugwerkende kracht gewijzigde tarieven. De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat het ULL-besluit 2011 er geen enkele twijfel over laat bestaan dat de ND5-verplichting te allen tijde en overal geldt.
Gezien de rechtspraak van het College gaat ACM er, gelet op het ex ante-reguleringskader, bij het nemen van handhavingsmaatregelen vanuit dat de mededinging is beperkt ten nadele van concurrenten van KPN en eindgebruikers. Dit is slechts anders wanneer zich uitzonderlijke situaties voordoen. Daarvan is volgens ACM geen sprake.

5.3.1

Het College stelt het volgende voorop. Als onderdeel van de non-discriminatieverplichting is in het ULL-besluit 2011 aan KPN de ND5-verplichting opgelegd, inhoudende de verplichting om een minimale marge te hanteren tussen diensten in de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en diensten op de downstream gelegen wholesalemarkten. Deze verplichting dient ertoe om te voorkomen dat KPN haar eigen downstreambedrijf een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van marge-uitholling op de downstreammarkten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden. Om het gewenste level playing field te creëren, dienen KPN’s downstreamdiensten voor efficiënte concurrenten prijstechnisch repliceerbaar te zijn. ND5 als non-discriminatieverplichting moet worden onderscheiden van een tariefverplichting, waaraan niet afdoet dat onder omstandigheden het mededingingsrechtelijke probleem van marge-uitholling ook door een tariefverplichting kan worden tegengegaan (zie artikel 6a.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw)). De grondslag voor het opleggen van een tariefverplichting is artikel 6a.7 van de Tw, terwijl de grondslag voor het opleggen van een non-discriminatieverplichting artikel 6a.8 van de Tw is.

De omstandigheid die aanleiding heeft gegeven tot deze procedure is dat weliswaar de tariefverplichting en de ND5-verplichting beide aan KPN zijn opgelegd in het ULL-besluit 2011, maar de concrete invulling van de tariefverplichting plaatsvond in een andere procedure. Deze laatstgenoemde procedure heeft geleid tot de WPC IIa-uitspraken van het College, waarin het College in het WPC IIa-besluit vastgelegde tariefplafonds onrechtmatig heeft geacht. Naar aanleiding hiervan heeft KPN de aan Tele2 in rekening gebrachte MDF-tarieven verhoogd. De vraag die nu voorligt is of KPN hierdoor de marges van Tele2 heeft uitgehold en daarmee de ND5-verplichting heeft overtreden.

De tariefverhoging heeft betrekking op een periode waarin het ULL-besluit 2011 van kracht was. Het ULL-besluit 2011 staat in rechte vast. In het ULL-besluit 2011 is de ND5-verplichting opgenomen en ACM heeft de verplichting in de tussentijd niet ingetrokken of gewijzigd. Het gaat hier dus niet om een verplichting die met terugwerkende kracht wordt opgelegd; de verplichting bestond al op grond van het ULL-besluit 2011. Het College ziet niet in dat KPN bij de herberekening van tarieven na een rechterlijke uitspraak na afloop van de reguleringsperiode, niet gehouden zou zijn aan de ND5-verplichting te voldoen. Waar het op neer komt is dat KPN, om te voldoen aan dictumonderdeel XV van het ULL-besluit 2011, ND5-toetsen heeft uitgevoerd, maar daarbij is uitgegaan van te lage tariefplafonds waardoor nu dient te worden bepaald wat de uitkomst van die ND5-toetsen zou zijn geweest als KPN wel van de juiste tariefplafonds zou zijn uitgegaan.

Het College wijst erop dat het hier gaat om ex ante-regulering, waaraan niet afdoet dat als gevolg van juridische procedures de exacte inhoud van opgelegde verplichtingen pas in de loop van de reguleringsperiode of zelfs daarna kan worden bepaald. Uitgangspunt is dat de regulering wordt opgelegd en – in het kader van een rechterlijke procedure – wordt beoordeeld op basis van een prospectieve analyse.

Het College ziet daarom geen grond voor het oordeel dat ACM, alvorens tot handhaving over te gaan, had moeten onderzoeken of de gewijzigde tarieven wel tot een mededingingsbeperkend effect hebben kunnen leiden of hebben geleid. In het kader van het ULL-besluit 2011 heeft ACM al vastgesteld dat KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht de mogelijkheid en de prikkel heeft om de marge tussen haar aanbod voor ontbundelde toegang en de tarieven op de onderliggende wholesalemarkten uit te hollen, en heeft ACM de ND5-verplichting ter remediëring van deze gedraging proportioneel en gerechtvaardigd geacht. Dit verandert niet doordat de reguleringsperiode ten tijde van de herberekening van de tarieven is afgelopen. Dat ACM in een volgende reguleringsperiode anders oordeelt over de passendheid van de ND5-verplichting, doet evenmin af aan het van kracht zijn van de verplichting in de voorgaande periode. Dat de exacte inhoud van de verplichtingen voor KPN niet vooraf kenbaar was, is inherent aan het hiervoor belichte feit dat deze inhoud pas in latere procedures precies kan worden bepaald. De onderhavige situatie verschilt hiermee van die in de uitspraak van 30 september 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BT6098) waarnaar KPN verwijst. Daar ging het immers om een situatie waarin een grote mate van onduidelijkheid bestond omtrent de van toepassing zijnde normstelling omdat de van toepassing zijnde beleidsregels van ACM pas later werden gepubliceerd.

Ten aanzien van het beroep van KPN op de uitspraken van het College van 9 januari 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BY8016) en ook 12 september 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:308), waarin het College oordeelde dat er zich in dat geval geen bijzondere omstandigheden voordeden, wijst het College erop dat het in die jurisprudentie ging om boetezaken, terwijl in dit geval KPN geen punitieve sanctie is opgelegd, maar een last om tarieven in overeenstemming te brengen met de ND5-verplichting.

5.3.2

Gelet op het voorgaande dient KPN bij de herberekening van de MDF-tarieven te voldoen aan de ND5-verplichting. De conclusie is dat grond A van KPN niet slaagt.

6.1.1

De gronden B, C en D van KPN zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ACM uit de contracten tussen KPN en de partijen A en B terecht heeft geconcludeerd dat geen sprake is van een bundel van diensten.

6.1.2

In grond B betoogt KPN dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de afspraken tussen KPN en partij A niet zijn aan te merken als een bundel. De rechtbank gaat er kennelijk vanuit dat de kwalificatie van een WBA-aansluiting als dienst meebrengt dat deze dienst niet tegelijkertijd onderdeel kan zijn van een bundel. Als echter bij aankoop van twee of meer diensten die elk ook afzonderlijk te koop zijn, een voordeel wordt toegezegd, kwalificeert het aanbod als een bundel. Amendement A bevat een aanbod op grond waarvan de afnemer een voordeel kan behalen bij de afname van meerdere WBA-aansluitingen. Amendement A is een amendement op de met partij A gesloten WBA-raamovereenkomst, waarin eenmalige en maandelijkse tarieven per poortblok zijn toegevoegd (co-invest tariefmodel). Als de aansluiting wordt ondergebracht in een onder dit amendement afgenomen poortblok gelden lagere eenmalige en maandelijkse lijntarieven. Omdat met name het eenmalige poorttarief aanzienlijk is, zal een partij de korting niet maar op één enkele WBA-aansluiting gaan verzilveren. Dit is volgens KPN geen onredelijke verwachting, getuige ook de eis van ACM dat KPN moet uitgaan van een vulling van een poortblok van 95%. Als een (aanzienlijk) aantal WBA-aansluitingen in een poortblok wordt ondergebracht, zijn deze aansluitingen per stuk goedkoper dan bij afzonderlijke aankoop, ook als de aanzienlijke aankoopkosten van het poortblok mede in aanmerking worden genomen. Dat de WBA-afnemer zelf kan bepalen in hoeverre hij van de tariefstructuur van het poortblok gebruik wil maken, doet aan het bundelkarakter niet af. KPN verwijst in dit verband naar de aanbesteding Overheidstelefonie 2010 (OT2010). Ook daar stonden de aantallen van de af te nemen diensten ten tijde van de ND5-toetsing niet vast. De toets is dus uitgevoerd op een bundel van onbekende omvang. ND5 is heel vaak toegepast op vooraf ingeschatte volumes. Voor die gevallen werd zelfs een aparte methode ontwikkeld, waarbij achteraf – vaak na twaalf maanden – opnieuw aan ND5 werd getoetst op basis van daadwerkelijk afname. Evenmin doet aan het bundelkarakter af dat partij A zelf kan kiezen met welke typen WBA-aansluiting hij een poortblok zou willen vullen. Waar het om gaat is dat zodra een poortblok wordt afgenomen praktisch zeker is dat er vervolgens ook vele aansluitingen in dat poortblok zullen worden ondergebracht. Een individuele WBA-aansluiting zal binnen amendement A nooit stand alone worden afgenomen.

KPN voert verder aan dat de afspraken met partij A ook als bundel kwalificeren op het niveau van de WBA-raamovereenkomst. Elke afnemer die overweegt te kiezen voor het co-investtariefmodel zal tevens WBA-aansluitingen van KPN afnemen volgens het standaard-tariefmodel van de raamovereenkomst. De WBA-aansluitingen volgens het co-investtariefmodel kwalificeren daarom tezamen met de WBA-aansluitingen volgens het standaardtariefmodel als bundel. Ook is volgens KPN op het niveau van het totaal van door partij A bij KPN afgenomen wholesale-diensten sprake van een bundel. Die bestaat naast alle WBA-aansluitingen tevens uit de levering van een (vanwege de vertrouwelijkheid niet nader omschreven) extra dienst. De extra dienst kan niet afzonderlijk worden afgenomen; er is een WBA-aansluiting van KPN nodig om de extra dienst te kunnen afnemen. Deze noodzaak maakt de gecombineerde aanbieding van een WBA-raamovereenkomst en de extra dienst tot een bundel, aldus KPN.

6.1.3

In grond C betoogt KPN dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de afspraken tussen KPN en partij B niet zijn aan te merken als een bundel. Amendement B is een amendement op de met partij B gesloten WBA-raamovereenkomst. Amendement B gaf aanspraak op een vergoeding indien na afloop van de actieperiode zou blijken dat was voldaan aan bepaalde voorwaarden, waaronder de bestelling in die periode van een voldoende aantal WBA-aansluitingen over tot dan toe niet in gebruik zijnde koperen aansluitlijnen. Het is evident dat alleen recht bestond op korting bij een afname van meerdere kwalificerende aansluitingen. Dat is voor de kwalificatie als bundel voldoende. Bovendien is onmiskenbaar dat nooit aanspraak bestond op korting zonder een WBA-overeenkomst. Daarom is ook hier sprake van een bundel op het niveau van de WBA-raamovereenkomst en op het niveau van alle afgenomen WBA-aansluitingen tezamen. Ten aanzien van het ontbreken van een afname- of volumeverplichting geldt wat is opgemerkt ten aanzien van Amendement A.

6.1.4

In grond D betoogt KPN dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat op het niveau van de individuele WBA-aansluitingen moest worden getoetst. Indien de gronden B en C gegrond zijn, moet de conclusie zijn dat op bundelniveau had moeten worden getoetst.

6.1.5

Subsidiair voert KPN aan dat, door het feit dat ACM niet bereid is om Amendement A als bundel aan te merken, de ND5-toets verder gaat dan nodig is voor het voorkomen van marge-uitholling. KPN wijst op de eis dat zij bij de kosten van de te toetsen individuele WBA-aansluiting de volledige kosten meeneemt van de TV-streamingsdienst die zij bij een WBA-aansluiting aanbiedt, terwijl feitelijk maar bij circa 40 procent van de WBA-aansluitingen een TV-dienst wordt geleverd. KPN stelt zich daarom, subsidiair, op het standpunt dat ACM KPN had moeten toestaan om slechts 40 procent van de kosten van de TV-streamingsdienst mee te nemen. ACM heeft een dergelijke middeling van kosten eerder uitdrukkelijk schriftelijk toegestaan.

KPN merkt op dat het argument dat het in de ND5-toets niet gaat om wat daadwerkelijk is afgenomen, maar om wat KPN aanbiedt, niet opgaat. KPN verwijst naar OT2010 waar ACM heeft erkend (en door het College is gesauveerd in de uitspraak van 13 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:134) dat het, in dat geval ten aanzien van beltarieven voor internationale bestemmingen, gaat om de verwachte (althans te verwachten) afname.

6.2.

ACM stelt zich op het standpunt dat het ULL-besluit 2011 duidelijk is over het toetsniveau. Toetsing vindt plaats op dienstniveau. Voor wat betreft amendement A moet de levering van elke individuele WBA-aansluiting als een aparte wholesaledienst worden aangemerkt. Van een bundel van diensten is volgens ACM geen sprake. Er is geen sprake van een gecombineerd aanbod van diensten en/of een gecombineerde afname van diensten. Niet alleen staat niet vast welk type aansluiting per poort zal worden afgenomen, evenmin staat met de reservering van een poort(blok) vast welke specificaties uiteindelijk zullen worden afgenomen. Er is derhalve geen sprake van een afname- of volumeverplichting. Partij A kan voor elke af te nemen WBA-aansluiting zelf bepalen of hij de aansluiting wenst af te nemen op basis van de WBA co-investtarieven of het standaardtarief bij KPN, dan wel bij een andere aanbieder. Juist hieruit blijkt dat de concurrentie plaatsvindt op het niveau van de individuele aansluiting. Bij een bundel van diensten kan er geen concurrentie plaatsvinden op het niveau van de individuele aansluiting, omdat sprake is van een gecombineerd aanbod en/of gecombineerde afname. Met het betoog dat de afspraken met partij A ook op twee andere niveaus als bundel kwalificeren, gaat KPN er steeds aan voorbij dat zij een open aanbod – zonder afname- of volumeverplichting – aan partij A heeft gedaan. Partij A blijft steeds de keuze houden om de individuele aansluiting apart al dan niet bij een andere aanbieder af te nemen. De uitleg dat het totale aantal WBA-aansluitingen als bundel getoetst moet worden, stuit op bezwaren. Dan zouden ook de reeds afgenomen WBA-aansluitingen in de toets worden meegenomen. Op reeds afgenomen WBA-aansluitingen wordt op de markt niet geconcurreerd.

Ten aanzien van de overeenkomst met partij B merkt ACM op dat hierin geen verplichting is opgenomen om een vast aantal aansluitingen af te nemen. Deze overeenkomst heeft een vrijblijvend karakter. Partij B kiest er zelf steeds voor een individuele WBA-aansluiting af te nemen, al dan niet tegen volumekorting van KPN. In dit verband verwijst ACM naar het begrip ‘zelfselectieschema’ in randnummer 561 van het ULL-besluit 2011.

ACM merkt verder op dat in de OT2010-aanbesteding, anders dan KPN wil doen denken, het volume van het aanbod wel degelijk was bepaald. Het aanbod van KPN in deze aanbesteding is, gezien het bestaan van een klantvraag met het aantal ingeschatte diensten en het gecombineerde aanbod daarop, als bundel getoetst. Die situatie doet zich bij de TV-streamingdiensten niet voor. In het WBA-co-investaanbod van KPN zijn de televisiediensten volgens ACM standaard opgenomen.

6.3.1

In randnummer 562 van het ULL-besluit 2011 is bundel gedefinieerd als een gecombineerd aanbod van diensten of een gecombineerde afname van diensten.

Aan het betoog van KPN dat de amendementen A en B kwalificeren als een bundel ligt ten grondslag dat sprake zal zijn van een afname van meerdere WBA-aansluitingen, gelet op het voordeel dat bij afname van meerdere aansluitingen is toegezegd. Het College overweegt hierover het volgende. Waar KPN met betrekking tot amendement A stelt dat een onderneming die een hoge prijs betaalt voor een poortblok, dit ook daadwerkelijk zal vullen, gaat zij impliciet uit van de veronderstelling dat een onderneming die een investering heeft gedaan, vanzelfsprekend een in het verlengde hiervan liggende investering doet als anders de kosten van die initiële investering niet zullen worden terugverdiend. Op grond van algemene overwegingen aangaande rationeel gedrag van een onderneming zal deze de keuze voor het doen van de additionele investering echter laten afhangen van de winstgevendheid van die additionele investering. Daarbij kan de onderneming voor lief nemen dat de kosten van de eerste investering – die als zogenoemde “sunk costs” moeten worden beschouwd – niet meer worden terugverdiend. In dit geval betekent dat dat de afname van een poortblok onder amendement A niet met zich brengt dat de afnemer ook daadwerkelijk bij KPN WBA-aansluitingen zal afnemen. KPN kan voor haar standpunt evenmin steun ontlenen aan het feit dat zij volgens ACM er van uit moet gaan dat een poortblok zich voor 95% vult. Deze aanname heeft ACM gedaan in een andere context, namelijk om te kunnen berekenen wat de opbrengsten per lijn per maand zijn. Hieruit blijkt niet dat ACM ervan uitgaat dat als een initiële investering is gedaan, er automatisch vervolginvesteringen zullen komen.

Ten aanzien van amendement B overweegt het College dat op grond van het amendement recht bestaat op een korting achteraf als voldoende WBA-aansluitingen zijn afgenomen over tot dan toe niet in gebruik zijnde koperen aansluitlijnen. Hiermee staat echter niet vast dat partij B de korting ook daadwerkelijk zou uitwinnen. De overeenkomst staat er niet aan in de weg dat partij B om haar moverende redenen besluit om helemaal geen aansluitingen onder het amendement af te nemen. De overwegingen die het College hiervoor heeft gewijd aan amendement A zijn derhalve ook hier van toepassing.

Wat betreft de referentie van KPN aan de uitspraak over OT2010 (13 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:134) wijst het College op r.o. 3.3.2, waar het College overweegt “dat OT2010 blijkens het Beschrijvend Document en de daarbij behorende Bijlage F, een overheidsbrede aanbesteding is van een gecombineerde vraag naar verschillende diensten, naar aanleiding waarvan door de inschrijvende partijen een gecombineerd aanbod is gedaan. De gunning heeft op basis van een uitsnede (de op grond van gebruiksgegevens meest relevante delen) van dit gecombineerd aanbod plaatsgevonden, maar omvat het gehele gecombineerde aanbod. Gelet op de definitie van het begrip "bundel" in randnummer 215 van het marktanalysebesluit, waarin is bepaald dat onder dat begrip wordt verstaan een gecombineerd aanbod van diensten of een gecombineerde afname van diensten, heeft ACM het door de inschrijvende partijen aangebodene terecht opgevat als een bundel.” Van een dergelijk gecombineerd aanbod van diensten of een gecombineerde afname van diensten is in het onderhavige geval om de hiervoor uiteengezette redenen nu juist geen sprake.

Het betoog van KPN dat op andere niveaus sprake is van een bundel slaagt evenmin. Voor zover het gaat om de afname van WBA-aansluitingen, valt niet in te zien dat sprake is van een gecombineerd aanbod van WBA-aansluitingen als afnemers de keuze hebben onder welke overeenkomst ze een WBA-aansluiting afnemen. Dat de afname van een WBA-aansluiting een noodzakelijke voorwaarde is voor het afnemen van de extra dienst, maakt evenmin dat sprake is van een bundel. Het gaat er om of sprake is van een gecombineerd aanbod. ACM heeft gesteld, en dat is door KPN niet bestreden, dat de extra dienst via een apart contract wordt aangeboden en het afnemen van een WBA-aansluiting brengt niet een verplichting tot het afnemen van de extra dienst met zich.

Het College concludeert dat ACM de amendementen A en B terecht niet heeft opgevat als een bundel. De gronden B en C van KPN slagen niet. Gelet hierop hoeft grond D geen bespreking.

6.3.2

KPN heeft subsidiair aangevoerd dat de ND5-toets verder gaat dan nodig doordat ACM in de kosten van de individuele WBA-aansluiting de volledige kosten van de TV-streamingsdienst meeneemt, terwijl feitelijk maar bij circa 40 procent van de aansluitingen op retailniveau een TV-dienst wordt geleverd. Dit betoog slaagt niet, omdat de ND5-toets in dit geval ziet op het wholesale WBA-aanbod. ACM heeft onweersproken gesteld dat de TV-dienst in dat WBA-aanbod standaard is opgenomen, waaraan niet afdoet dat op retailniveau de afname beperkt is.

7.1

In grond E betoogt KPN dat de rechtbank en ACM in het nadere besluit ten onrechte voorbij zijn gegaan aan de door KPN aangedragen argumenten waarom de te verwachten gebruiksduur van een poortblok geen X-aantal jaren bedraagt en dat ACM daarom ten onrechte (opnieuw) heeft geoordeeld dat KPN in haar ND5-toets van amendement A moet uitgaan van een bezettingsgraad van 95 procent. Reeds omdat in het ULL-besluit 2011 wordt gerekend met een uniforme standaard terugverdienperiode van drie jaar mocht ACM volgens KPN niet rekenen met een terugverdientijd gelijk aan de initiële contractsperiode, maar had dezelfde periode van drie jaar leidend moeten zijn voor het berekenen van de gemiddelde bezettingsgraad. De motivering dat de parameter van de bezettingsgraad los staat van het gebruik van de terugverdienperiode is formeel juist in de zin dat de terugverdienperiode nodig is om de eenmalige opbrengst uit het eenmalig tarief van een poortblok terug te rekenen naar een opbrengst per maand, terwijl de bezettingsgraad vervolgens nodig is om de opbrengst per maand te verdelen in een opbrengst per lijn per maand. De motivering is echter materieel onjuist, omdat de bezettingsgraad en de terugverdientijd wel degelijk inhoudelijk met elkaar verbonden zijn. De economische logica is dezelfde als bij de terugverdienperiode. Beide parameters beogen immers een weergave te zijn van de te verwachten (gemiddelde) gebruiksduur van een poortblok.

Subsidiair voert KPN aan dat als al van de een-op-een relatie tussen de terugverdienperiode van drie jaar en de bezettingsgraad afgeweken mag worden, nog steeds aansluiting had moeten worden gezocht bij de economische werkelijkheid. De verwachte gebruiksduur van een poort is drie tot vijf jaar. ACM had daarom KPN moeten toestaan om te rekenen met een bezettingsgraad van 83,33% althans 90%.

7.2

ACM stelt zich op het standpunt dat de overwegingen om te rekenen met een bezettingsgraad van minder dan 100% volledig losstaan van de gebruiksduur van een poortblok of de terugverdientijd. Het opbouwen van een klantenbestand van 50.000 aansluitingen om een poortblok te vullen neemt enige tijd in beslag. Het is daarom niet realistisch om uit te gaan van een bezettingsgraad van 100% gedurende de hele looptijd van de overeenkomst met partij A. Het gaat om het commerciële gebruik van een poortblok door een afnemer. ACM is ervan uitgegaan dat het een jaar duurt om een poortblok te vullen. Vervolgens is aangesloten bij de looptijd van de overeenkomst. Dit is ook logisch omdat het klantenbestand niet opnieuw hoeft te worden opgebouwd op het moment dat een poortblok is afgeschreven en/of dit dient te worden vervangen. Commercieel blijft het poortblok gewoon in gebruik. Om die reden is het ook niet logisch om aan te sluiten bij de technische gebruiksduur van een poortblok. Dat KPN tussentijds een poortblok kan afschrijven en/of vervangen is reëel, maar doet er niet aan af dat de afnemer (met haar klantenbestand) gedurende de hele looptijd van de overeenkomst recht heeft om gebruik te maken van het poortblok. Het is om die reden ook niet logisch om bij de vaststelling van de bezettingsgraad uit te gaan van de economische gebruiksduur van een poortblok. Hetzelfde geldt voor de terugverdientijd, aldus ACM.

7.3

Niet in geschil is dat het enige tijd in beslag neemt om een poortblok te vullen en dat daarom in het eerste jaar ACM heeft kunnen uitgaan van een gemiddelde bezetting van een poortblok van 50% in plaats van de 100% waarvan voor de daarop volgende jaren wordt uitgegaan. Ook over deze 100% verschillen partijen niet van mening, maar wel over het aantal jaren waarvoor deze 100% geldt. Dat aantal jaren is van belang voor de gemiddelde bezettingsgraad. Bij een totaal van drie jaren wordt de gemiddelde bezettingsgraad aldus berekend op (50% + 2 x 100%)/3 = 83,3 %, bij een totaal van vijf jaren op (50% + 4 x 100%)/5 = 90% en bij tien jaren op (50% + 9 x 100%)/10 = 95%. Partijen motiveren hun standpunt door bij de berekening van de bezettingsgraad van het poortblok aan te sluiten bij de duur van de overeenkomst (ACM) dan wel de in het ULL-besluit vermelde terugverdienperiode (KPN’s primaire standpunt) of de economische levensduur van de in een poortblok ondergebrachte WBA-aansluitingen (KPN’s subsidiaire standpunt). Het College overweegt dat de terugverdienperiode van drie jaar in randnummer 568 van het ULL-besluit 2011, zoals KPN ook erkent, niet ziet op de bezettingsgraad van het poortblok. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de in randnummer 568 genoemde termijn desondanks moet worden toegepast in deze situatie, aangezien de tekst van randnummer 568 hiertoe geen aanleiding geeft en de blijkens het oordeel van het College in r.o. 10.3.1 tot en met 10.3.6 terechte honorering door de rechtbank van het beroep van KPN op het rechtszekerheidsbeginsel en lex certa-beginsel zich dan ook niet hiertoe uitstrekt. Het College deelt wel het subsidiaire standpunt van KPN dat ACM bij het bepalen van de bezettingsgraad van een poortblok niet zonder meer heeft kunnen uitgaan van de duur van de overeenkomst. Dat, zoals Tele2 stelt, een poortblok administratief gevuld wordt en dat, zoals ACM stelt, een poortblok commercieel in gebruik blijft, doet voor het College niet af aan het door KPN onderbouwde argument dat de economische levensduur van de in een poortblok ondergebrachte WBA-aansluitingen aanmerkelijk korter is dan de contractsduur van amendement A. KPN heeft zich op het standpunt gesteld dat deze levensduur drie tot vijf jaar bedraagt. Het College is van oordeel dat ACM had dienen uit te gaan van een periode van vijf jaar. Grond E van KPN slaagt. Dit betekent dat in de ND5-toets moet worden gerekend met een bezettingsgraad van 90%.

8.1

Grond F van KPN gaat over de kosten van MDF-stroom in de ND5-toetsen.

In grond F.1 betoogt KPN dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat KPN gehouden is de kosten van MDF-stroom in haar ND-5 toetsen te verwerken tegen de daarvoor gehanteerde externe tarieven. KPN wijst erop dat het tarief voor MDF-stroom in het WPC IIa-besluit in Annex A niet is opgenomen in de rubriek ‘MDF access’, maar in de rubriek ‘MDF colocatie’. De rubriek waarin het tarief voor MDF-stroom staat is essentieel, omdat de kosten van MDF-access in de ND5-toetsen op basis van extern gehanteerde tarieven moesten worden betrokken, terwijl de kosten voor MDF-colocatie mee mochten worden genomen voor de intern aangerekende EDC-kosten. Dit gold ter uitvoering van de regel die was neergelegd in de randnummers 563 en 564 van het ULL-besluit 2011. Er is sprake van een eigen voortbrengingswijze van KPN, omdat het stroomverbruik van KPN per lijn per jaar afwijkt van (het gemiddelde van) haar wholesale-afnemers. KPN gebruikt andere apparatuur en heeft per definitie een eigen, van het gemiddelde afwijkende bezettingsgraad. In de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van het College van 17 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:218, r.o. 5.8.92) kan geen bevestiging worden gelezen voor het standpunt van ACM dat voor de kosten van MDF-stroom moet worden gerekend met extern gepubliceerde tarieven. De uitspraak gaat over een andere reguleringsperiode en de beoordeelde grond was nu juist gericht tegen de verzwaring dat KPN ook voor de functionele equivalenten van MDF-colocatie de extern gehanteerde tarieven moest hanteren.

KPN voert verder aan dat zij aan de vermelding in de rubriek ‘MDF colocatie’ het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat het regime zou gelden dat gold voor alle diensten genoemd in de rubriek ‘MDF-colocatie’. Bovendien heeft KPN dit vertrouwen mogen ontlenen aan het feit dat ACM het gebruik van de EDC-kostengrondslag voor het functionele equivalent van de dienst MDF-stroom heeft kunnen en moeten waarnemen in de meer dan 100 toetsen van andere diensten die ACM gedurende vijftien kwartalen telkens weer heeft ontvangen. ACM heeft aldus ruim 1.500 aangelegenheden om bezwaar te maken tegen het hanteren van EDC-kosten voor MDF-stroom ongebruikt voorbij laten gaan.

In grond F.2 (subsidiair) betoogt KPN dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat KPN, zo zij al gehouden is de kosten van MDF-stroom tegen de daarvoor gehanteerde externe tarieven in haar ND-5 toetsen te verwerken, deze daarbij niet mag toerekenen naar de verschillende platformen, waarvoor KPN van (het functionele equivalent van) MDF-access en MDF-stroom gebruik maakt.

8.2

ACM stelt zich op het standpunt dat kosten voor MDF-stroom vallen onder element A van de kostenelementen, die in randnummer 565 van het ULL-besluit 2011 tot uitdrukking zijn gebracht. Dit betekent dat KPN in de ND5-toets dient te rekenen met de van tevoren vastgestelde gepubliceerde externe tarieven. Dat KPN zelf mogelijk minder stroom verbruikt dan andere afnemers neemt niet weg dat het tarief voor MDF-stroom gereguleerd is en dus vastligt. KPN heeft daarom niet de vrijheid om in het kader van de ND5-toets voor zichzelf lagere kosten te rekenen dan zij in rekening brengt bij externe afnemers.

De omstandigheid dat MDF-stroom in het WPC IIa-besluit is opgenomen in de rubriek ‘MDF colocatie’ maakt het niet anders. De door KPN genoemde uitspraak van het College is nog steeds relevant. Er was namelijk op dit punt geen sprake van verzwaring van de regulering zoals door KPN aangegeven. Reeds ten tijde van het ULL-besluit 2011 gold het uitgangspunt dat KPN in zijn ND5-toetsen de extern gepubliceerde tarieven dient te hanteren. Het ULL-besluit 2015 heeft hierin geen verandering gebracht. De rechtbank heeft dan ook terecht geconcludeerd dat sprake is van een vergelijkbaar geval.
ACM merkt op dat het haar eerst naar aanleiding van de klacht van Tele2 is opgevallen dat KPN in haar ND5-toetsen steeds de EDC-kostprijs hanteerde voor MDF-stroom. In het verleden ontving ACM per kwartaal alle ND5-toetsen van KPN. Dit waren niet alleen de wholesale-to-wholesaletoetsen, maar ook de wholesale-to-retailtoetsen. Het ging hierbij om een omvangrijke stroom aan toetsen. Het werkproces van ACM was daarom zo ingericht dat deze toetsen eerst naar aanleiding van concrete klachten of bepaalde ambtshalve waarnemingen door ACM op detailniveau werden beoordeeld. Dat ACM KPN er niet eerder op heeft aangesproken dat op een onjuiste wijze invulling was gegeven aan de betreffende ND5-toetsen betekent daarom niet dat KPN erop mocht vertrouwen dat ACM hieraan stilzwijgend haar goedkeuring heeft gegeven. ACM benadrukt dat het ULL-besluit 2011 duidelijk is: op KPN rust de verplichting periodiek ND5-toetsen op te leveren, maar er is niet voorzien in periodieke goedkeuring door ACM.

8.3.1

Het College overweegt als volgt. Op grond van onderdeel A van randnummer 565 van het ULL-besluit 2011 moet KPN in de ND5-toets de inkoopkosten van de gereguleerde wholesalebouwstenen baseren op de (gepubliceerde) tarieven uit het referentieaanbod. Niet in geschil is dat onderdeel A van toepassing is op MDF-access. Voor de vraag of MDF-stroom in dit verband behoort tot MDF-access of MDF-colocatie is, anders dan KPN betoogt, niet de rubricering in het WPC IIa-besluit, maar het tarief zelf bepalend. Voor MDF-stroom is in het WPC IIa-besluit een tarief per lijn opgenomen. Hieruit blijkt dat het tarief behoort tot het tarief voor MDF-access dat, anders dan de tarieven voor colocatie, per lijn wordt vastgesteld. Gelet hierop had voor KPN duidelijk kunnen zijn dat onderdeel A van toepassing is op MDF-stroom. Het betoog van KPN (in grond A) dat voor haar onvoldoende kenbaar was dat MDF-stroom onder onderdeel A valt, slaagt daarom niet.

Op grond van meergenoemd onderdeel A mag KPN de kosten die onder dit onderdeel vallen in de ND5-toets niet baseren op haar eigen voortbrengingswijze, maar moet zij de kosten baseren op de gereguleerde tarieven. Wat KPN heeft aangevoerd ten aanzien van haar eigen voortbrengingswijze behoeft daarom geen bespreking.

Het beroep van KPN op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. KPN heeft geen concrete uitlatingen van ACM over de kosten van MDF-stroom in de ND5-toets naar voren gebracht. Dat ACM bij eerdere ND5-toetsen geen opmerking heeft gemaakt over de wijze waarop KPN de kosten van MDF-stroom in de ND5-toetsen heeft betrokken, kan niet worden gezien als een instemming of goedkeuring van ACM met de wijze waarop de kosten zijn betrokken.

De passendheid van de ND5-toets staat hier vast, nu het ULL-besluit 2011 in rechte vaststaat. De enige vraag die moest worden beantwoord is hoe de kosten van MDF-stroom, gelet op randnummer 565, in de ND5-toets moeten worden verwerkt. Op grond van het vorenstaande is de conclusie dat ACM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de kosten moeten worden gebaseerd op het gereguleerde tarief. Grond F.1 van KPN slaagt dus niet.

8.3.2

In haar subsidiaire grond F.2 betoogt KPN dat zij ten onrechte de stroomkosten in de ND5-toets niet mag toerekenen naar type platform en naar rato van het gebruik per platform. ACM heeft in het primaire besluit hierover onder meer opgemerkt dat in het referentieaanbod geen onderscheid wordt gemaakt tussen de tarieven voor stroomkosten naar type platform. KPN heeft dit niet bestreden. Gelet op het bepaalde in onderdeel A van randnummer 565 van het ULL-besluit 2011 ziet het College, omdat de gereguleerde tarieven niet per platform andere tarieven kennen, geen grond voor het oordeel dat KPN zou mogen toerekenen naar type platform. Grond F.2 faalt.

9.1

In grond G betoogt KPN dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat KPN een nieuwe dienst heeft geïntroduceerd. Kort gezegd is volgens KPN het concept van de ‘nieuwe dienst’ niet bedoeld voor wijzigingen in het aanbod van KPN die met terugwerkende kracht in werking treden als gevolg van uitspraken van het College. Gezien het oordeel van het College over grond G zullen de subgronden hieronder slechts summier worden weergegeven.

In grond G.1 betoogt KPN dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het door het College aan het ULL-besluit 2011 toegevoegde voorschrift in dictumonderdeel XVII, onder b, alleen nodig kan zijn als een tariefwijziging altijd kwalificeert als nieuwe of gewijzigde dienst waarvoor de aankondigingstermijn geldt.

In grond G.2 betoogt KPN dat de rechtbank ten onrechte (impliciet) heeft geoordeeld dat de augustus ’16-tarieven niet een wijziging betreffen 'uit hoofde van regulering'.

In grond G.3 betoogt KPN dat de rechtbank ten onrechte aannemelijk heeft geoordeeld dat de verlaging van de eenmalige tarieven Tele2 tot andere beslissingen zou hebben gebracht. In het vertrouwelijke deel van het verslag van de hoorzitting van 25 januari 2017 heeft Tele2 toegelicht waarom de augustus ’16-tarieven voor haar een andere toegevoegde waarde bieden. KPN verzoekt het College om ACM en/of Tele2 op de voet van artikel 8:45 van de Awb op te dragen het verslag van de hoorzitting van 25 januari 2017 op een voor KPN geschikte wijze in het geding te brengen.

In grond G.4 betoogt KPN dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de verlaging van de eenmalige tarieven niet valt onder het tariefvoorbehoud.

In grond G.5 betoogt KPN dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen wederpartij akkoord zou kunnen gaan met een tariefvoorbehoud waarmee KPN haar vrijheid behoudt tot het vormgeven van de naleving van de ND5-verplichting.

In grond G.6 betoogt KPN dat ACM ten onrechte heeft geoordeeld dat de augustus ’16-tarieven (vanwege de verlaging van de eenmalige tarieven) kwalificeren als strategisch productontwerp.

9.2

ACM stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat het KPN niet was toegestaan om met terugwerkende kracht de eenmalige MDF-tarieven te verlagen. ACM verwijst naar de definitie van wholesaledienst in randnummer 561 van het ULL-besluit 2011. De toegevoegde waarde van een dienst wordt mede bepaald door de prijs die KPN vraagt voor haar dienst. KPN heeft de eenmalige MDF-lijntarieven verlaagd om te komen tot een voor haar gunstige uitkomst van de ND5-toets. Het hoeft geen uitgebreid betoog dat een MDF-dienst zonder eenmalige MDF-lijntarieven een andere toegevoegde waarde heeft dan een MDF-dienst met eenmalige en periodieke lijntarieven. KPN heeft met de betreffende tariefwijziging de tariefstructuur dusdanig gewijzigd dat partijen als Tele2 in het verleden in de afname van wholesalediensten van KPN andere keuzes hadden kunnen maken. Met het afschaffen van de eenmalige tarieven voor het afnemen van nieuwe MDF-lijnen zou het voor een partij destijds aantrekkelijker zijn geweest nieuwe MDF-lijnen af te nemen van KPN.

9.3

Anders dan de rechtbank, is het College van oordeel dat uit de definitie van het begrip wholesaledienst in het ULL-besluit 2011 en de uitspraak van het College van 25 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522) niet volgt dat iedere prijswijziging of wijziging in de tariefstructuur – dus ook de onderhavige – een nieuwe of gewijzigde dienst is. In dit geval gaat het om de wijziging van MDF-tarieven over een periode in het verleden naar aanleiding van uitspraken van het College waarin de tariefplafonds in het WPC IIa-besluit van ACM onrechtmatig zijn geacht. Een wijziging op deze grond is van een andere aard dan wanneer KPN een nieuwe dienst in de markt zet. In het laatste geval moeten andere marktpartijen met hun aanbod op de nieuwe dienst kunnen inspelen. Om die reden is onder meer de aankondigingstermijn van twee maanden in het ULL-besluit 2011 opgenomen. In de omstandigheden van dit geval is het in de markt zetten van diensten een gepasseerd station. Het gaat hier om een herberekening van de tarieven achteraf. Nu de aanleiding is gelegen in een rechterlijke vernietiging dient de herberekening plaats te vinden alsof ACM van meet af aan de juiste tariefplafonds had vastgesteld. Tevens dient KPN, zoals hiervoor overwogen, bij de herberekening de ND5-verplichting in acht te nemen. Hiermee wordt bereikt dat de herberekende tarieven dusdanig zijn dat andere marktpartijen met KPN hebben kunnen concurreren. Dat marktpartijen mogelijk andere beslissingen over hun business case zouden hebben genomen als KPN meteen de gewijzigde tariefstructuur had vastgesteld, lijkt evident, maar is in het kader van de herberekening niet relevant. Tele2 heeft niet aangevoerd noch onderbouwd, dat de augustus ’16-tarieven dusdanig zijn dat zij destijds, met deze tarieven, niet met KPN kon concurreren, omdat deze tarieven prijstechnisch niet repliceerbaar waren.

De conclusie is dat grond G1 van KPN slaagt. In verband hiermee hoeven de overige G-gronden en het verzoek van KPN op de voet van artikel 8:45 van de Awb geen bespreking.

Het hoger beroep van Tele2

10.1.1

Grond I van Tele2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de 'terugverdientijd'. Grond III is gericht tegen de overwegingen van ACM in het nadere besluit over de 'terugverdientijd'.

10.1.2

In grond I.1 betoogt Tele2 dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat KPN in de handhavingsprocedure, voor het omslaan van de opbrengsten in de ND5-toets, mag uitgaan van de 'standaard terugverdienperiode' van drie jaar.

In grond I.1.1 betoogt Tele2 dat de rechtbank heeft miskend dat het verbod op marge-uitholling hoe dan ook op KPN rustte en dat dit verbod voor KPN evident en kenbaar was. Volgens Tele2 kon een beroep door KPN op het lex certa-beginsel en de rechtszekerheid aldus nooit slagen, ook omdat dit met zich brengt dat KPN misbruik van machtspositie in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet (Mw) kan maken. ACM diende de ondubbelzinnige verbodsnorm eenvoudigweg te handhaven.

In grond I.1.2 betoogt Tele2 dat de rechtbank heeft miskend dat het ACM wel degelijk was toegestaan KPN ertoe te houden voor het omslaan van de opbrengsten in de ND5-toets uit te gaan van de looptijd van de overeenkomst (dat wil zeggen: langer dan drie jaar). De 'terugverdientijd' van drie jaar, zoals dit begrip in het ULL-besluit 2011 en de Beleidsregels wordt gebruikt, is in de ND5-toets uitsluitend bedoeld als rekenregel voor de eenmalige kosten, en is geen dwingende termijn die ook in gevallen waarin de looptijd van het contract langer is dan drie jaar, en er langer dan drie jaar verliezen worden geleden op de maandelijkse diensten, altijd dient te worden toegepast bij het omslaan van de opbrengsten. Ook om die reden kon het beroep van KPN op het lex certa-beginsel en de rechtszekerheid niet slagen.

In grond I.1.3 betoogt Tele2 dat zelfs als het KPN in de ND5-toets zou zijn toegestaan de eenmalige opbrengsten om te slaan over een termijn van drie jaar, een realistische ND5-toets als gevolg waarvan geen marge-uitholling resteert nog steeds noodzakelijk en mogelijk is, hetgeen de rechtbank heeft miskend. Ten onrechte heeft de rechtbank nagelaten ACM op te dragen een realistische ND5-toets als gevolg waarvan geen sprake meer is van marge-uitholling, uitgaande van een termijn van drie jaar aan de opbrengstenzijde, alsnog uit te laten voeren door KPN.

In grond I.2 betoogt Tele2 dat nu grond I.1 slaagt, de rechtbank ACM ten onrechte heeft opgedragen de nieuw door KPN uit te voeren ND5-toetsen opnieuw te beoordelen voor de periode 1 januari 2012 tot en met 31 juli 2015.

10.1.3

In grond III.1 betoogt Tele2 dat ACM in het nadere besluit ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat het KPN is toegestaan de eenmalige opbrengsten om te slaan over een periode van 36 maanden, en uitsluitend die 36 maanden te betrekken in de beoordeling van de vraag of het co-investaanbod van KPN voldoet aan de ND5-verplichting. Tele2 betoogt dat nu de uitspraak in dat opzicht niet in stand kan blijven, ook het nadere besluit voor vernietiging in aanmerking komt.

In grond III.2 betoogt Tele2 dat de conclusie van ACM dat in het geval dat wordt uitgegaan van de 'terugverdienperiode' van drie jaar (voor het omslaan van de opbrengsten), de betreffende dienst 'prijstechnisch repliceerbaar moet worden geacht' gezien haar gronden I en III.1 onjuist is en bovendien in strijd met de uitspraak van de rechtbank.

In grond III.3 betoogt Tele2 dat ook los van de door haar tegen de uitspraak van de rechtbank aangevoerde gronden, het nadere besluit geen stand kan houden.

In grond III.3.1 betoogt Tele2 dat het nadere besluit getuigt van onzorgvuldig onderzoek en gebrekkig is gemotiveerd.

In grond III.3.2 betoogt Tele2 dat ACM ten onrechte niet duidelijk heeft gemaakt aan de hand van welke rechtsregels dan wel formules de door KPN uit te voeren toetsing dient plaats te vinden.

10.2.1

ACM heeft zich naar aanleiding van grond I van Tele2 op het standpunt gesteld dat in het ULL-besluit 2011 in randnummer 565 en verder is bepaald hoe de ND5-toets dient te worden verricht. Zoals de rechtbank heeft overwogen, is ACM daar dan ook in principe aan gebonden en kan zij dus niet ten nadele van partijen afwijken van het marktanalysebesluit. Volgens ACM kan reeds hierom het betoog van Tele2 niet slagen. De enige uitzondering die ten aanzien van de terugverdientijd is opgenomen behelst een begunstigende uitzondering waar KPN zich op kan beroepen. ACM kan hier echter geen rechten aan ontlenen. Ook deze uitzondering biedt dus geen mogelijkheid voor ACM om in te grijpen. Bij nader inzien heeft de rechtbank dit terecht onderkend, aldus ACM.

Voor zover Tele2 onder verwijzing naar enkele uitspraken van het College heeft betoogd dat de ND5-toetsing op deze wijze niet passend is, wijst ACM erop dat de beoordeling van de passendheid van de ND5-toets, alsook de invulling van de ND5-toets voor zover die is vastgelegd in het marktanalysebesluit, plaatsvindt op het moment dat het marktanalysebesluit wordt genomen. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 12 september 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:308, r.o. 3.7) meent ACM dat Tele2 haar grieven dan ook had moeten aanvoeren in de procedure tegen het marktanalysebesluit en dat zij dat niet alsnog in deze procedure kan doen.

Wat betreft het onderscheid dat door Tele2 wordt gemaakt in de ND5-toets betreffende eenmalige kosten en opbrengsten heeft ACM onder verwijzing naar randnummer 568 van het ULL-besluit 2011 aangevoerd dat wat haar betreft hier geen onduidelijkheid kan bestaan over de vraag of de eenmalige tarieven die KPN rekent voor MDF-access dienen te worden verdisconteerd over dezelfde terugverdientijd van drie jaar. Volgens ACM stelt het ULL-besluit 2011 expliciet dat de eenmalige tarieven dienen te worden verdisconteerd over een redelijke terugverdientijd ten behoeve van de ND5-toetsing. ACM wijst erop dat in randnummer 568 verder is bepaald dat deze terugverdientijd in principe is vastgesteld op drie jaar, waarbij het KPN is toegestaan om hiervan af te wijken in het geval van bijvoorbeeld langjarige contracten. In dit geval heeft KPN niet van die mogelijkheid gebruik gemaakt. ACM, destijds OPTA, heeft juist ervoor gekozen een standaard terugverdientijd van drie jaar in te stellen om discussies te voorkomen over de te hanteren terugverdientijd door KPN in haar ND5-toetsen.

ACM heeft benadrukt dat KPN volgens het ULL-besluit 2011 de eenmalige tarieven dient te verdisconteren over een terugverdienperiode van drie jaar. De suggestie die Tele2 in haar hogerberoepschrift doet voor het verwerken van de eenmalige opbrengsten in het lijntarief, betreft volgens ACM in feite het verdelen van de eenmalige opbrengsten over de periode van de overeenkomst. Volgens ACM is dit in strijd met de tekst van het ULL-besluit 2011 dat expliciet stelt dat de eenmalige tarieven dienen te worden verdisconteerd over een terugverdienperiode van drie jaar. Reeds daarom kan deze grond van Tele2 niet slagen, aldus ACM.

10.2.2

ACM heeft zich ten aanzien van grond III van Tele2 op het standpunt gesteld dat, in tegenstelling tot wat Tele2 betoogt, de rechtbank niet heeft overwogen dat sprake is van marge-uitholling. De rechtbank heeft enkel gesteld dat de ND5-toets niet realistisch is en dat dit een nadeel oplevert voor de mededinging. Volgens ACM betekent dit nog niet dat sprake is van marge-uitholling. Dat vergt een nadere beoordeling, al dan niet binnen de kaders van het ULL-besluit 2011. Wat betreft het rechtszekerheidsbeginsel en het lex certa-beginsel heeft de rechtbank volgens ACM niet overwogen dat die aan handhaving in de weg staan. ACM is gebonden aan de rechtbankuitspraak en heeft in het nieuwe besluit de motivering van de rechtbank gevolgd. Anders dan Tele2 lijkt te suggereren behoefde ACM niet het vernietigde besluit van 8 juni 2017 te heroverwegen, maar het primaire besluit van 4 juli 2016. Verder biedt het ULL-besluit 2011 geen grondslag om inzage te geven in de ND5-toetsen van specifieke maatwerkaanbiedingen. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 13 mei 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:134, r.o. 3.2.1) heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat zowel ACM als het College volledig inzicht hebben in de relevante gegevens betreffende deze ND5-toetsen. Volgens ACM volgt uit de enkele omstandigheid dat Tele2 deze informatie niet heeft, niet dat zij de belangen van Tele2 onvoldoende in acht heeft genomen. Daarom treft volgens ACM grond III, met inbegrip van de daaronder vallende subgronden, geen doel.

10.3.1

In het ULL-Besluit 2011 staat over de terugverdientijd:

“568. Het tarief van een downstreamdienst, maar ook van ingekochte wholesalebouwstenen, bestaat vaak uit maandelijkse tarieven, verbruiksgerelateerde tarieven en eenmalige tarieven. Daarnaast zijn ook incentives gebruikelijk. Ten behoeve van de ND-5 toetsing dient KPN de eenmalige tarieven en incentives te verdisconteren over een redelijke terugverdientijd. Het college verstaat onder redelijke terugverdienperiode de periode die een aanbieder in zijn business case hanteert waarbinnen de kosten voor een klant gemiddeld gesproken moeten zijn terugverdiend. Om praktische redenen stelt het college een uniforme standaard terugverdienperiode vast van drie jaar. In die gevallen dat het evident is dat de periode van de business case de uniforme standaard periode van drie jaar overstijgt (dat is zo in het geval van langjarige contracten), is het KPN toegestaan om te rekenen met de initieel overeen te komen contractsduur als terugverdienperiode in de ND-5 toets.”

10.3.2

Tele2 betoogt dat de te handhaven norm het verbod op marge-uitholling is en dat deze norm niet opzij gezet kan worden op grond van de regels die op de operationalisering van de ND5-toets betrekking hebben. Dit betoog slaagt niet. Het College stelt voorop dat het bestreden besluit en het nadere besluit geen besluiten ter handhaving van artikel 24 van de Mw betreffen. Tele2 heeft in haar verzoek, waarop ACM heeft beslist, ook niet om handhaving van deze bepaling verzocht. De vraag of sprake is van overtreding van artikel 24 van de Mw valt daarom buiten de omvang van dit geding.

Voorts overweegt het College dat in het ULL-besluit 2011 met de ND5-verplichting invulling is gegeven aan de wijze waarop wordt getoetst of het verbod op marge-uitholling is overtreden. Tegen (de passendheid van) deze invulling konden marktpartijen opkomen en zijn marktpartijen ook opgekomen. Dit heeft weliswaar geleid tot een wijziging van de ND5-toets (zie de uitspraak van 25 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522, r.o. 5.6.8), maar deze is hier niet relevant. Voor het overige is de ND5-verplichting in stand gebleven. In het kader van dit handhavingsbesluit kan de invulling van de ND5-toets en de passendheid van de toets ter remediëring van marge-uitholling niet meer ter discussie worden gesteld. Uitgegaan dient te worden van de invulling van de ND5-toets zoals opgenomen in het ULL-besluit 2011. Dit past ook binnen het principe dat bij ex ante-regulering de bij de regulering gehanteerde uitgangspunten zoveel mogelijk vooraf duidelijk dienen te zijn, zodat een aanbieder zijn keuzes in niet-uitzonderlijke situaties eenduidig kan bepalen en niet afhankelijk is van een nadere invulling achteraf door ACM (vergelijk de uitspraken van het College van 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:40, r.o. 4.2.3 en 30 september 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BT6098, r.o. 10.5.4).

In zijn uitspraak van 13 mei 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:134, r.o. 3.7.3) over OT2010, heeft het College uiteengezet waarom in de specifieke situatie van de aanbesteding van OT2010 de keuze van ACM voor een terugverdientijd van 42 maanden aanvaardbaar was. Het ging hier namelijk om een vaststaande contractsperiode. Het College heeft in dezelfde overweging onder verwijzing naar zijn uitspraak van 30 september 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BT6098, r.o. 10.4.2) de toen aan de orde zijnde situatie gecontrasteerd met een situatie als in het onderhavige geschil, waarin de contractsduur op zich zelf geen reëel beeld geeft van de werkelijke duur van de contractuele relatie tussen een telecomaanbieder en zijn klanten en daarmee evenmin van de beschikbare terugverdientijd en in dat licht een terugverdientijd van drie jaar niet als onredelijk werd gezien.

10.3.3

Volgens Tele2 heeft de norm van drie jaar uitsluitend betekenis voor de kostenkant van de uit te voeren ND5-toets en is het hanteren van een andere termijn voor de opbrengstenzijde aanvaardbaar. De eenmalige opbrengst voor KPN bij overeenkomst A valt volgens Tele2 daarom buiten het toepassingsbereik van de regel inzake de terugverdientijd. Tele2 heeft in dit verband verwezen naar een bij haar zienswijze overgelegd rapport van drs. R.W.J. van Loon R.A. en J.W.J. van den Berg.
Het College is van oordeel dat, anders dan Tele2 betoogt, de ontvangsten vooraf onder contract A niet van een andere aard zijn dan de in randnummer 568 genoemde incentives. Als KPN een aanbieding in de markt zet, kan zij kiezen hoe zij haar tarieven inricht. Ze kan bijvoorbeeld een korting geven (incentive) met daaraan gekoppeld een hoger maandbedrag of ze kan een vooruitbetaling vragen met daaraan gekoppeld een lager maandbedrag. Bij de omrekening van het totaalbedrag dat KPN voor de dienst ontvangt naar een bedrag per maand zullen deze keuzes op zichzelf niet tot een wezenlijk andere uitkomst leiden. Waar het in het randnummer 568 om gaat is dat wordt gekomen tot een maandbedrag, met daarin verdisconteerd eventuele vooruitbetalingen of incentives.

10.3.4

Het College volgt niet het oordeel van de rechtbank en het betoog van Tele2 dat het hanteren van een terugverdientijd van drie jaar betekent dat geen realistische ND5-toets plaatsvindt. Dat volgt niet zonder meer uit het gegeven dat de te hanteren terugverdientijd korter is dan de looptijd van de overeenkomst. Ook bij een standaard terugverdientijd die korter is dan de looptijd van de overeenkomst kan de ND5-toets als resultaat hebben dat de dienst prijstechnisch repliceerbaar is. Daargelaten hoe het in dit geval uitpakt, Tele2 heeft op geen enkele manier onderbouwd dat het hanteren van een terugverdientijd van drie jaar in het kader van de ND5-toets er in dit geval toe leidt dat geen sprake is van prijstechnische repliceerbaarheid.

10.3.5

Grond III.3.1 van Tele2 dat het nadere besluit onzorgvuldig is voorbereid en gebrekkig is gemotiveerd, slaagt niet. ACM heeft in het nadere besluit onder verwijzing naar het ULL-besluit 2011 onderbouwd waarom moet worden uitgegaan van een terugverdientijd van drie jaar. ACM hoeft niet te onderbouwen waarom zij tot een andere conclusie komt dan in het door de rechtbank vernietigde bestreden besluit. ACM is in het nadere besluit tevens ingegaan op de zienswijze die Tele2 heeft opgesteld naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank. In het voorgaande zijn de gronden van Tele2 over de terugverdientijd en marge-uitholling, die mede tegen het nadere besluit zijn gericht, besproken en dit heeft niet tot het oordeel geleid dat het nadere besluit op grond van het aangevoerde geen stand kan houden.

10.3.6

Uit het voorgaande volgt dat de gronden I, III.1 en III.2 en III.3.1 van Tele2 niet slagen.

10.3.7

Grond III.3.2 van Tele2 komt hieronder aan de orde bij de bespreking van het verzoek van Tele2 van 6 mei 2020.

11.1

Grond II van Tele2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de duur en de omvang van de overtreding door KPN.

In grond II.1 betoogt Tele2 dat de rechtbank heeft miskend dat ook in de periode 1 oktober 2011 tot 31 december 2011 mogelijk sprake is van een ND5-overtreding van KPN. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de juistheid van de ND5-toetsen van KPN kon worden aangenomen zonder nader onderzoek te doen naar (i) de impact van de 'verfijningen' in de ND5-toetsen en (ii) de impact van de ND5-beperking op de verschillende diensten.

In grond II.2 betoogt Tele2 dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat de door Tele2 aangevoerde correcties inzake (i) de Interest on Receivables (IoR) en (ii) de implementatietermijnen, niet hoeven te worden meegenomen in de ND5-toets, noch dat ten onrechte geen onderzoek is gedaan naar de periode van 1 augustus 2015 tot 31 december 2015.

In grond II.2.1 betoogt Tele2 dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat ACM terecht heeft vastgesteld dat de extra kosten als gevolg van vroege maandelijkse facturering van MDF-lijnen niet door KPN behoeven te worden meegenomen in de ND5-toets.

In grond II.2.2 betoogt Tele2 dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat ACM terecht heeft bepaald dat de 9-maanden implementatietermijn voor de installed base van toepassing is op de co-investovereenkomst. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte onbesproken gelaten, en aldus niet gemotiveerd, waarom de implementatietermijn van drie maanden niet van toepassing kan worden geacht op de co-investovereenkomsten.

In grond II.2.3 betoogt Tele2 dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat ACM geen nader onderzoek behoeft te doen naar de periode 1 augustus 2015 tot 31 december 2015. Wanneer de subgronden II.2.1 en II.2.2 gegrond worden verklaard, moet ook subgrond II.2.3 gegrond worden verklaard.

11.2

ACM stelt zich op het standpunt dat uit het nadere onderzoek dat ACM heeft gedaan naar de door KPN nieuw opgeleverde ND5-toetsen, ACM niet anders kon concluderen dan dat in dit geval geen sprake was van overtreding van de ND5-verplichting door KPN in de periode van 1 oktober 2011 tot en met 31 december 2011. ACM heeft er in dit verband nog op gewezen dat andere diensten dan MDF-access geen onderdeel vormen van de onderhavige procedure.

Wat betreft de grond van Tele2 aangaande de IoR, blijkt volgens ACM uit het ULL-besluit 2011 dat bij de beoordeling van de prijstechnische repliceerbaarheid wordt aangesloten bij de wijze waarop KPN de diensten voortbrengt. De mogelijke financieringskosten, waar Tele2 naar verwijst, doen zich niet voor bij KPN en maken geen onderdeel uit van gereguleerde tarieven. Dat KPN geacht wordt haar eigen bedrijfsonderdelen op gelijke wijze te factureren, maakt dit niet anders omdat KPN de inkoop van MDF-diensten niet behoeft voor te financieren. Volgens ACM behoeven eventuele door Tele2 gemaakte financieringskosten dan ook niet te worden opgenomen in de ND5-toets. Dat Tele2 hierdoor mogelijk rente-inkomsten misloopt maakt dit volgens ACM niet anders. Er bestaat op grond van het ULL-besluit 2011 geen enkele grond KPN te verplichten de financieringskosten mee te nemen. Het betoog van Tele2 bevat ook geen juridische grondslag op grond waarvan dat wel mogelijk zou zijn.

Verder meent ACM dat de rechtbank ten aanzien van de geldende implementatietermijnen terecht heeft overwogen dat het co-investcontract onder de installed base valt. Het contract is immers afgesloten voor de inwerkingtreding van het ULL-besluit 2011. Volgens ACM zijn de co-investcontracten overeenkomstig randnummer 2458 van het ULL-besluit 2011 getoetst aan de op grond van het ULL-besluit 2010 geldende ND5-verplichting. Gedurende de implementatietermijn heeft de ND5-toets gegolden zoals die is neergelegd in het ULL-besluit 2010. Er kan in die periode dan ook geen sprake zijn van een overtreding van de ND5-toets uit het ULL-besluit 2011, aldus ACM.

Omdat de door Tele2 aangevoerde gronden niet slagen en de correcties niet hoeven te worden doorgevoerd in de ND5-toetsing, meent ACM dat grond II.2.3 waarin Tele2 aanvoert dat de correcties tevens nopen tot nader onderzoek van de periode 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2015 geen bespreking behoeft.

11.3.1

Met betrekking tot de periode van 1 oktober 2011 tot 31 december 2011 is van belang dat het Hof Den Haag bij uitspraak van 1 september 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:1733) heeft bepaald dat KPN niet met terugwerkende kracht over de jaren 2009 tot en met 2011 hogere tarieven mocht rekenen. Tele2 heeft ter zitting aangegeven in deze uitspraak geen aanleiding te zien grond II.1 in te trekken, omdat haar beroep kan leiden tot lagere tarieven. Gelet op de uitspraak van het College in deze zaak zijn lagere tarieven niet aan de orde, zodat deze grond geen bespreking behoeft.

11.3.2

Ten aanzien van grond II.2.1 over de IoR merkt het College op dat ACM zich terecht op het standpunt stelt dat de financieringskosten geen onderdeel uitmaken van de gereguleerde tarieven en het ULL-besluit 2011 geen grondslag bevat om deze in de ND5-toets te betrekken.

11.3.3

In grond II.2.2 betoogt Tele2 dat ten aanzien van de co-investovereenkomst niet de in het ULL-besluit 2001 opgenomen implementatietermijn van negen maanden, maar die van drie maanden van toepassing is. Aan dit betoog ligt ten grondslag dat de betreffende overeenkomsten niet behoefden te worden aangepast, zodat een beroep op de overgangstermijn van negen maanden niet aan de orde is. Het betoog slaagt niet. Uit randnummer 2458 van het ULL-besluit 2011 volgt dat gedurende de implementatietermijn de ND5-toets heeft gegolden zoals die is neergelegd in het ULL-besluit 2010. Dit is niet afhankelijk gesteld van het feit of KPN in een concreet geval daadwerkelijk iets behoefde aan te passen. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat de implementatietermijn diende om KPN in de gelegenheid te stellen de impact van ND5 te onderzoeken op al haar list prices, uitstaande offertes en lopende contracten en vervolgens zo nodig aanpassingen door te voeren (dictumonderdeel XV, onderdeel c van het ULL-besluit 2011). De co-investovereenkomst was een lopend contract. Voor lopende contracten geldt op grond van het ULL-besluit 2011 een implementatietermijn van negen maanden vanaf het begin van de reguleringsperiode. In die periode van negen maanden was het ULL-besluit 2010 van toepassing. Dit is niet anders bij een herberekening van tarieven na afloop van de reguleringsperiode. Grond II.2.2 van Tele2 slaagt niet.

11.3.4

Grond II.2.3 behoeft geen bespreking nu de gronden II.2.1 en II.2.2 niet slagen.

12. In haar zienswijze in hoger beroep heeft Tele2 naar voren gebracht dat ACM in het dictum van het nadere besluit KPN heeft gelast de overtreding onder meer ongedaan te maken voor de periode van 1 januari 2014 tot 1 juli 2014, terwijl ACM heeft vastgesteld dat de overtreding doorloopt tot medio juli 2014. ACM heeft ter zitting erkend dat de overtreding voor wat betreft contract B doorloopt tot 17 juli 2014 en KPN heeft dit niet bestreden. De einddatum van de overtreding in het nadere besluit is dus niet juist. ACM dient dit gebrek in het nadere besluit te herstellen.

13.1

Bij brief van 6 mei 2020 heeft Tele2 het College verzocht erop toe te zien en te waarborgen dat Tele2 over een correct en volledig dossier beschikt. Aanleiding voor het verzoek was een afwijzing van ACM om Tele2 een nieuwe versie van de op de zaak betrekking hebbende stukken ter beschikking te stellen. Aan het verzoek aan ACM heeft Tele2 ten grondslag gelegd dat i) bepaalde (delen van) stukken die zien op partij A jegens Tele2 niet langer vertrouwelijk zijn vanwege het samengaan van Tele2 en T-Mobile en ii) het dossier een ruime hoeveelheid door ACM als vertrouwelijke aangemerkte informatie bevat die ouder dan vijf jaar is, terwijl door ACM niet is gesteld c.q. onderbouwd (noch door het College is getoetst) waarom deze gegevens ondanks de ouderdom ervan nog steeds vertrouwelijk zijn. Tele2 heeft hierbij naar voren gebracht dat sprake is van een zeer groot verschil tussen de tarieven die als gevolg van het bestreden besluit zouden gelden en de tarieven die op grond van het nadere besluit door KPN zijn bekend gemaakt. De impact loopt volgens Tele2 voor haar in de orde van grootte van 10 miljoen euro. Het is voor Tele2 niet duidelijk hoe KPN de ND5-toetsen op de co-investcontracten nu precies heeft uitgevoerd en Tele2 wil, met inachtneming van de vertrouwelijkheid van specifieke bedragen, meer duidelijkheid over de precieze berekeningen en de gehanteerde parameters en rekenregels.

In reactie hierop heeft KPN ter zitting aangegeven dat het mogelijk is een niet-vertrouwelijke beschrijving van de ND5-toets aan te leveren, waarmee inzicht kan worden verkregen in de wijze waarop de ND5-toets is ingericht.

13.2

Het College heeft de gegevens waarvoor de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht – met name de overeenkomsten van KPN met partij A en partij B – in de beoordeling van de hiervoor besproken gronden betrokken. Ten aanzien van het algemene punt van Tele2 dat de uitvoering van de ND5-toetsen niet inzichtelijk is, overweegt het College dat, vanwege het slagen van de gronden E en G1 van KPN en de grond van Tele2 over het voortduren van de overtreding tot 17 juli 2014, de ND5-toetsen opnieuw moeten worden uitgevoerd. Dit zal, gezien de wijzigingen die moeten worden doorgevoerd, leiden tot een andere uitkomst. Gelet op het belang van Tele2 en ten behoeve van de beoordeling van de (gewijzigde) ND5-toets door het College, dient ACM, zoals ter zitting is besproken, op een transparante wijze de uitgevoerde toetsen te beschrijven, met inachtneming van de vertrouwelijkheid van concrete data. Dit geldt, gezien de reikwijdte van de uit te voeren toets en grond III.3.2 van Tele2, voor de gehele periode. Nu Tele2 ter zitting, desgevraagd, heeft aangegeven zich te kunnen vinden in een dergelijke behandeling van haar verzoek, behoeven het verzoek en grond III.3.2 geen verdere bespreking.

14. Het College ziet, in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil, aanleiding om ACM op te dragen de gesignaleerde gebreken in het nadere besluit te herstellen. ACM dient daartoe het nadere besluit aan te passen overeenkomstig hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Hiervoor zal een termijn worden gesteld.

Nadat het besluit is hersteld, zal op de (hoger) beroepen worden beslist. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

Het College:

draagt ACM op om met inachtneming van deze tussenuitspraak binnen zes maanden na verzending van deze tussenuitspraak het besluit van 28 september 2018 te herstellen en het College over het resultaat te informeren;
houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. H.S.J. Albers en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. I.C. Hof