Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 19/515 en ROT 19/517
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juli 2020 in de zaken tussen
[eiseres 1] en [eiseres 2], beide gevestigd te [plaatsnaam], eiseressen,
gemachtigde: mr. J. Hagers,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigde: mr. J. Leliveld.
Procesverloop
Bij besluit van 20 februari 2018 (het intrekkingsbesluit) heeft DNB de aan [eiseres 1] verleende vergunning voor het werkzaam zijn als trustkantoor ingetrokken.
Bij brief van 15 maart 2018 heeft DNB [eiseres 2] medegedeeld dat op 16 maart 2018 de doorhaling van haar registratie als vrijgestelde betaaldienstverlener plaatsvindt.
Bij brief van 29 maart 2018 heeft [eiseres 1] bezwaar gemaakt tegen het intrekkingsbesluit en heeft [eiseres 2] bezwaar gemaakt tegen de doorhaling van haar registratie als vrijgestelde betaaldienstverlener.
Bij besluit van 25 april 2018 (het aanwijzingsbesluit) heeft DNB [eiseres 1] een aanwijzing gegeven die is gericht op het beëindigen van alle werkzaamheden die zijn beschreven in het besluit waarbij aan [eiseres 1] de inmiddels ingetrokken vergunning is verleend.
Bij brief van 31 mei 2018 heeft [eiseres 1] bezwaar gemaakt tegen het aanwijzingsbesluit.
Bij besluit van 20 december 2018 (bestreden besluit I) heeft DNB het bezwaar van [eiseres 1] tegen het intrekkingsbesluit ongegrond verklaard en het bezwaar van [eiseres 2] tegen de doorhaling van haar registratie als vrijgestelde betaaldienstverlener niet-ontvankelijk verklaard.
Bij besluit van 20 december 2018 (bestreden besluit II) heeft DNB het bezwaar van [eiseres 1] tegen het aanwijzingsbesluit ongegrond verklaard.
Tegen bestreden besluit I hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] beroep ingesteld bij de rechtbank (zaaknummer ROT 19/515).
Tegen bestreden besluit II heeft [eiseres 1] beroep ingesteld bij de rechtbank (zaaknummer ROT 19/517).
DNB heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben aanvullende stukken ingediend.
De zaken zijn op 30 juni 2020 gelijktijdig ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. Namens [eiseres 1] en [eiseres 2] is hun gemachtigde verschenen. DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door zijn kantoorgenoot
mr. M. Frentrop en mr. C.H. van Angeren-Blanksma en mr. A. van der Burgh, beiden werkzaam bij DNB.
Overwegingen
Inleiding
1.1.
Bij besluit van 15 oktober 2010 heeft DNB aan [eiseres 1] een vergunning verleend voor het werkzaam zijn als trustkantoor als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt). Enig bestuurder en (middellijk) aandeelhouder van [eiseres 1] is [naam]. DNB heeft deze vergunning mede verleend op basis van de verklaring van [naam]dat hij nauw samenwerkt met zijn vaste notaris, die [eiseres 1] zal ondersteunen bij de identificatie en verificatie van cliënten en de ‘ultimate benificial owners’. [naam] is enig beleidsbepaler en aandeelhouder van [eiseres 2].
1.2.
Op l december 2016 is [naam]aangehouden en heeft de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) bij het kantoor van [eiseres 1] een inval gedaan en de (cliënten)administratie in beslag genomen. Daarover is in diverse (landelijke) media bericht. [naam]zou zijn aangehouden op verdenking van belastingontduiking, valsheid in geschrifte, mensensmokkel, oplichting en witwassen. Naar aanleiding hiervan heeft DNB [naam] bij brief van 9 december 2016 verzocht een incidentmelding te doen en te rapporteren over de maatregelen die zijn gericht op het beheersen van de opgetreden risico's en het voorkomen van herhaling. Tevens heeft DNB beleids- en procedurestukken opgevraagd, waaronder compliance- en auditrapportages, het procedurehandboek en de systematische integriteitsanalyse (SIRA). Bij e-mail van 14 december 2016 heeft [naam] de incidentmelding gedaan, waarbij hij heeft medegedeeld dat de FIOD alle documenten heeft meegenomen met betrekking tot de bedrijfsvoering van [eiseres 1].
1.3.
Naast het onderzoek dat DNB naar aanleiding van de berichten in de media naar de bedrijfsvoering van [eiseres 1] is gestart, heeft DNB [naam] naar aanleiding van de incidentmelding bij brief van 20 december 2016 uitgenodigd voor een gesprek in het kader van de hertoetsing van zijn betrouwbaarheid. Op 27 januari 2017 heeft dit gesprek plaatsgevonden. Daarbij heeft [naam] verklaard dat hij geen inzage heeft gehad in de diverse processen-verbaal, zodat hij niet in staat is om een inhoudelijke reactie te geven. DNB heeft [naam] vervolgens per e-mail van 2 februari 2017 uitgenodigd voor een vervolggesprek. Na enige correspondentie tussen partijen over vragen van DNB en een verzoek van [naam] om uitstel van de hertoetsing hangende de strafzaak, heeft dit gesprek uiteindelijk op 10 augustus 2017 plaatsgevonden. Bij brief van 30 augustus 2017 heeft [naam] schriftelijk nog enkele vragen van DNB beantwoord.
1.4.
Aan de hand van bevindingen uit de hertoetsing, waarbij onder meer van het Openbaar Ministerie (OM), de Belastingdienst en de toezichthouder op Cyprus (CySEC) ontvangen informatie is betrokken, heeft DNB geoordeeld dat de betrouwbaarheid van [naam] niet langer buiten twijfel staat.
Besluiten
Intrekking van de vergunning van [eiseres 1]
2.1.1.
Bij brief van 30 november 2017 heeft DNB het voornemen de aan [eiseres 1] verleende vergunning voor het werkzaam zijn als trustkantoor in te trekken aan [eiseres 1] en [naam] kenbaar gemaakt. Op 15 januari 2018 hebben [eiseres 1] en [naam] hun schriftelijke zienswijze daarop kenbaar gemaakt aan DNB. Vervolgens heeft DNB, gezien de uitkomst van het onderzoek naar de bedrijfsvoering van [eiseres 1] en de hertoetsing van [naam], bij het intrekkingsbesluit de aan [eiseres 1] verleende vergunning voor het werkzaam zijn als trustkantoor per datum van bekendmaking van dit besluit ingetrokken op grond van zowel artikel 6, aanhef en onder e, als artikel 6, aanhef en onder f, van de Wtt.
Volgens DNB is [eiseres 1] in overtreding van artikel 5 en Pro artikel 10 van Pro de Wtt, in samenhang bezien met de artikelen 2, 4, 6, 7, eerste en tweede lid, 11, eerste lid, 13-16, 19 en 23 van de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (Rib 2014), en is mede gezien het negatieve betrouwbaarheidsoordeel over [naam], de enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres 1], structureel herstel van de geconstateerde integriteitsschendingen niet goed voorstelbaar, zodat aanleiding bestaat de vergunning van [eiseres 1] op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt in te trekken.
Daarnaast stelt DNB zich op het standpunt dat haar informatie bekend is geworden die, was deze informatie haar bekend geweest op het moment van het verlenen van de vergunning, ertoe zou hebben geleid dat [eiseres 1] de vergunning op grond van artikel 4, aanhef en onder a en/of d, van de Wtt niet zou zijn verleend, zodat aanleiding bestaat de vergunning van [eiseres 1] ook op grond van artikel 6, aanhef en onder f, van de Wtt in te trekken. Deze informatie ziet op - kort gezegd - de antecedenten van [naam], de verdenking jegens [eiseres 1] van het opzettelijk onjuist doen van belastingaangiften en (gewoonte)witwassen en de schorsing van de vaste notaris van [eiseres 1] in de uitoefening van zijn ambt.
Doorhaling van de registratie van [eiseres 2] als vrijgestelde betaaldienstverlener
2.1.2.
Bij brief van 15 maart 2018 heeft DNB [eiseres 2] medegedeeld dat op 16 maart 2018 de doorhaling van haar registratie als vrijgestelde betaaldienstverlener plaatsvindt. Daarbij heeft DNB gewezen op het intrekkingsbesluit, waarin is opgemerkt dat de antecedenten die ten grondslag liggen aan het negatieve betrouwbaarheidsoordeel over [naam], gezien het bepaalde in artikel 1a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vrijstellingsregeling Wft, van rechtswege gevolgen hebben voor de vrijstelling van [eiseres 2].
Bestreden besluit I
2.1.3
Bij bestreden besluit I heeft DNB het bezwaar van [eiseres 1] tegen het intrekkingsbesluit ongegrond verklaard en heeft DNB het bezwaar van [eiseres 2] tegen de doorhaling van haar registratie als vrijgestelde betaaldienstverlener, nu daaraan geen besluit ten grondslag ligt, niet-ontvankelijk verklaard.
Aanwijzing aan [eiseres 1]
2.2.1.
Na bij brief van 21 maart 2018 het voornemen daartoe aan [eiseres 1] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van haar schriftelijke zienswijze van 19 april 2018 daarop, heeft DNB [eiseres 1] bij het aanwijzingsbesluit op grond van artikel 24 van Pro de Wtt een aanwijzing gegeven. De aanwijzing is gericht op het beëindigen van alle werkzaamheden die zijn beschreven in het besluit waarbij aan [eiseres 1] de inmiddels ingetrokken vergunning is verleend. DNB heeft [eiseres 1] daarbij opgedragen deze werkzaamheden zo snel mogelijk doch uiterlijk op 1 september 2018 geheel te staken door afscheid te nemen van de cliënten en/of - voor zover de cliënten geen afscheid nemen - overdracht van (een gedeelte van de) cliëntenportefeuille aan een vergunninghoudend trustkantoor.
Bestreden besluit II
2.2.2.
Bij bestreden besluit II heeft DNB het bezwaar van [eiseres 1] tegen het aanwijzingsbesluit ongegrond verklaard.
Beroep tegen bestreden besluit I (ROT 19/515)
Gebruik van informatie van het OM en de Belastingdienst
3. [eiseres 1] betoogt dat de informatieverstrekking door het OM en de Belastingdienst (ook via het Financieel Expertise Centrum) over [naam] en haar aan DNB onrechtmatig is en dat DNB die informatie dan ook niet ter onderbouwing van haar negatieve betrouwbaarheidsoordeel over [naam] en het intrekkingsbesluit heeft mogen gebruiken. Volgens [eiseres 1] heeft DNB de ontvangen informatie over strafbare feiten en belastingaanslagen ook niet mogen gebruiken omdat deze feiten en aanslagen nog niet onherroepelijk vaststaan. Dit klemt volgens [eiseres 1] te meer nu [naam] zich zowel bij de Belastingdienst als bij DNB niet kan verdedigen, nu hun informatie (mede) afkomstig is van het OM en dus onderdeel is van zijn strafzaak, waarin hij zich op zijn zwijgrecht beroept.
Van dit recht kan [naam] volgens [eiseres 1] geen gebruik maken indien hij zou overgaan tot het verstrekken van informatie aan DNB, die vervolgens aan het OM en de Belastingdienst zou kunnen worden doorgestuurd.
Informatieverstrekking door het OM
3.1.
Op grond van artikel 39f, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) kan het College van procureurs-generaal, voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, aan personen of instanties voor het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving strafvorderlijke gegevens verstrekken.
Op grond van het tweede lid van dit artikel kan het College van procureurs-generaal slechts strafvorderlijke gegevens aan personen of instanties als bedoeld in het eerste lid verstrekken, voor zover die gegevens voor die personen of instanties:
a. noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte, en
b. in zodanige vorm worden verstrekt dat herleiding tot andere personen dan betrokkene, redelijkerwijs wordt voorkomen.
Het College van procureurs-generaal heeft zijn voormelde bevoegdheid om strafvorderlijke gegevens te verstrekken gemandateerd aan verschillende functionarissen van het OM en daarbij een aanwijzing gegeven die bij beslissingen op grond van dit mandaat in acht moet worden genomen (Aanwijzing Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, zoals deze gold ten tijde van belang, Staatscourant 2013, 32596; de Aanwijzing). Volgens de Aanwijzing geldt als uitgangspunt dat, wanneer nog geen definitieve vervolgingsbeslissing is genomen, geen informatie wordt verstrekt, tenzij er sprake is van een zwaarwegend en spoedeisend belang dat de verstrekking in dat geval rechtvaardigt. De verstrekking moet bovendien noodzakelijk zijn met het oog op het doel waarvoor deze wordt gevraagd en ook mag niet meer worden verstrekt dan nodig is voor het doel van de verstrekking. DNB is in de Aanwijzing genoemd als een van de instanties waaraan ten behoeve van het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving de daarvoor benodigde strafvorderlijke gegevens kunnen worden verstrekt.
3.2. [
eiseres 1] merkt terecht op dat, nu nog geen definitieve vervolgingsbeslissing was genomen door het OM, sprake moest zijn van een zwaarwegend en spoedeisend belang dat de verstrekking van de informatie over [naam] en haar aan DNB rechtvaardigde. [eiseres 1] wordt evenwel niet gevolgd in haar standpunt dat een dergelijk belang niet aanwezig was. DNB heeft in dit verband terecht erop gewezen dat zij is belast met het toezicht uit hoofde van de Wtt, dat is gericht op het bevorderen van de integriteit van de financiële sector (zoals het tegengaan van witwassen), en dat de door haar van het OM ontvangen informatie betrekking had op mogelijke betrokkenheid van [eiseres 1] bij handelingen die in strijd zijn met het doel van de Wtt, waarmee [eiseres 1] haar in de Wtt toebedeelde poortwachtersfunctie zou hebben veronachtzaamd. Gelet hierop heeft de informatieverstrekking plaatsgevonden met het oog op het uitoefenen van het toezicht door DNB op de naleving van de Wtt, waarmee zwaarwegende algemene belangen worden gediend, te weten het economisch welzijn van het land en het voorkomen van strafbare feiten, zoals witwassen (zie ook de memorie van toelichting bij de Wjsg, waarin deze belangen als zwaarwegende algemene belangen worden aangemerkt, TK 2002-2003, 28 886, nr. 3, blz. 5). Dat het enige tijd heeft geduurd voordat DNB de van het OM ontvangen informatie heeft gebruikt ter onderbouwing van haar negatieve betrouwbaarheidsoordeel over [naam] betekent, anders dan [eiseres 1] meent, niet dat het OM geen spoedeisend belang aanwezig heeft kunnen achten bij het verstrekken van deze informatie. Eventuele overtredingen van de Wtt dienen immers zo spoedig mogelijk te worden beëindigd. Daarbij gelden voor DNB, zoals zij terecht heeft opgemerkt, evenwel ook de eisen van een zorgvuldige voorbereiding en motivering van besluiten, waardoor enige tijd kan verstrijken voordat daadwerkelijk wordt opgetreden tegen deze overtredingen. De rechtbank volgt [eiseres 1] niet in haar stelling dat de informatieverstrekking door het OM niet noodzakelijk was met het oog op het toezicht op de naleving van de Wtt of dat door het OM meer informatie is verstrekt dan nodig was voor de uitoefening van dit toezicht. Voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van beleidsbepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in trustkantoren, zoals [naam], kan informatie over strafrechtelijke onderzoeken van groot belang zijn. Anders dan [eiseres 1] meent en zoals volgt uit artikel 2, tweede lid, in samenhang met bijlage A1 onder 1 en 4, van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing (Staatscourant 2005, 20), dient die informatie niet te worden beperkt tot de mededeling dat sprake is van een dergelijk onderzoek, maar zijn ook van belang processen-verbaal, waaruit feiten of omstandigheden kunnen blijken die erop wijzen dat betrokkene betrokken is (geweest) bij strafbare feiten, zoals witwassen en overtreding van fiscale wetgeving.
Informatieverstrekking door de Belastingdienst (ook via het Financieel Expertise Centrum)
3.3.
Op grond van artikel 67, eerste lid, van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen (AWR) is het een ieder verboden hetgeen hem uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990 (geheimhoudingsplicht).
Op grond van het tweede lid, aanhef en onder b, van dit artikel geldt de geheimhoudingsplicht niet indien bij regeling van Onze Minister is bepaald dat bekendmaking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak van een bestuursorgaan
Op grond van artikel 43c, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (de Uitvoeringsregeling AWR) geldt de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 67, eerste lid, van de AWR, niet voor verstrekking aan de hierna genoemde bestuursorganen voor zover het betreft de hierna genoemde gegevens ten behoeve van de hierna genoemde publiekrechtelijke taak:
(…)
s. De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Autoriteit Financiële Markten: gegevens en inlichtingen die van belang kunnen zijn voor de uitvoering van de betrouwbaarheidstoetsing, bedoeld in (…) artikel 2 van Pro de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2005, 20) (…);
(…)
u. de participanten van het samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid Financieel Expertise Centrum (FEC), genoemd in artikel 1 van Pro het Convenant houdende afspraken over de samenwerking in het kader van het Financieel Expertise Centrum (Convenant FEC 2014) (Stcrt. 2014, 2351): de gegevens die noodzakelijk zijn ter uitvoering van de in dat convenant opgenomen verplichtingen;
(…).
Volgens het Convenant FEC 2014 zijn onder meer DNB en de Belastingdienst participanten van het samenwerkingsverband FEC en is het gezamenlijk doel van de participanten het versterken van de integriteit van de financiële sector door de onderlinge samenwerking tussen de participanten te stimuleren, te coördineren en te vergroten door het uitwisselen van informatie en het delen van inzicht, kennis en vaardigheden. Het creëren van structurele informatie-uitwisseling tussen de participanten is een van de taken van het FEC. Volgens de toelichting op het Convenant FEC 2014 zijn voor de uitvoering van de taken van het FEC door de participanten afspraken gemaakt die zijn neergelegd in het Informatieprotocol FEC 2011 (Staatscourant 2011, nr. 21708). Volgens dit informatieprotocol verstrekt de Belastingdienst relevante fiscale toezichtinformatie.
3.4.
Gezien de brief van [eiseres 1] aan DNB van 9 oktober 2018, waarnaar in de beroepsgronden is verwezen, betwist [eiseres 1] niet langer dat de Belastingdienst DNB informatie mag verstrekken die van belang kan zijn voor de uitvoering van de betrouwbaarheidstoetsing, bedoeld in artikel 2 van Pro de onder andere door DNB gehanteerde Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing voor het beoordelen van de betrouwbaarheid van personen ingevolge (onder meer) de Wtt. Anders dan [eiseres 1] meent, volgt uit deze beleidsregel, in het bijzonder bijlage D daarbij, niet dat alleen informatie over of gerelateerd aan vergrijpboetes mag worden verstrekt. Dergelijke informatie wordt in bijlage D alleen genoemd als voorbeeld van informatie die in ieder geval wordt betrokken bij de betrouwbaarheidstoetsing. Bovendien wordt in bijlage D ook een ‘restcategorie’ genoemd van “andere feiten of omstandigheden aangaande betrokkene die wijzen op betrokkenheid bij één of meer gedragingen op de financiële markten, voor zover die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang kunnen zijn”. Het door [eiseres 1], onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:286), ingenomen standpunt dat deze categorie een onvoldoende specifieke wettelijke basis biedt om informatie te mogen verstrekken, onderschrijft de rechtbank niet. In dit arrest ging het, anders dan in deze zaak, niet om het opvragen van concrete gegevens van een specifieke belastingplichtige, maar om het systematisch verzamelen, bewerken en bewaren van gegevens van diverse voertuigen (van tal van belastingplichtigen) op diverse plaatsen in Nederland. De Belastingdienst had in die zaken – in het algemeen – gegevens ontleend aan met camera’s gemaakte foto’s van auto’s op de openbare weg om te kunnen constateren of met deze auto’s jaarlijks meer dan 500 kilometer werd gereden in het kader van de loonheffing voor privégebruik. Het oordeel van de Hoge Raad dat voor deze systematische inbreuk op het privéleven van een groot aantal personen een onvoldoende specifieke wettelijke basis bestond, kan niet worden toegepast op de zaak die nu aan de orde is. Het gaat hier immers om de verstrekking van specifieke informatie ten aanzien van één individuele betrokkene, waarvoor artikel 67, tweede lid, aanhef en onder b, van de AWR, in samenhang met artikel 43c, eerste lid, aanhef en onder s, van de Uitvoeringsregeling AWR en artikel 2, tweede lid, in samenhang met bijlage D, van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing, naar het oordeel van de rechtbank voldoende wettelijke basis biedt.
3.5.
Voor zover de Belastingdienst informatie die van belang is voor de betrouwbaarheidstoetsing via het FEC aan DNB heeft verstrekt, volgt uit wat hiervoor is overwogen naar het oordeel van de rechtbank dat ook die verstrekking rechtmatig is. Voor zover de Belastingdienst via het FEC aan DNB overige relevante informatie voor het toezicht op de naleving door [eiseres 1] van de Wtt heeft verstrekt, volgt de rechtbank [eiseres 1] niet in haar, onder verwijzing naar eerder genoemd arrest van de Hoge Raad, ingenomen standpunt dat daarvoor een onvoldoende specifieke wettelijke basis aanwezig was. Onder verwijzing naar wat zij in 3.4 over dit arrest heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat artikel 67, tweede lid, aanhef en onder b, van de AWR, gelezen in samenhang met artikel 43c, eerste lid, aanhef en onder u, van de Uitvoeringsregeling AWR, het Convenant FEC 2014 en het Informatieprotocol FEC 2011, voldoende juridische basis biedt voor het verstrekken van deze informatie.
Strafbare feiten en belastingaanslagen staan niet onherroepelijk vast
3.6.
De rechtbank volgt [eiseres 1] niet in haar standpunt dat DNB de ontvangen informatie over strafbare feiten en belastingaanslagen niet heeft mogen gebruiken omdat deze feiten en aanslagen nog niet onherroepelijk vaststaan. Zoals volgt uit de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 18 april 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE2368, r.o. 5.2), 27 september 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AU3491, r.o. 4.3.1) en 19 september 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:306, r.o. 6.10) hoeft DNB bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in verband met de verdenking van een strafbaar feit het oordeel van de strafrechter niet af te wachten en mag DNB haar besluitvorming in beginsel baseren op die verdenking, tenzij deze niet serieus genomen dient te worden. Voor dit laatste ziet de rechtbank hier geen grond. De enkele omstandigheid dat de definitieve vervolgingsbeslissing lang op zich laat wachten, betekent niet dat de verdenking jegens [naam] ten tijde van de besluitvorming door DNB niet langer serieus is. Evenmin ziet de rechtbank grond voor het oordeel dat DNB het oordeel van de bestuursrechter over een belastingaanslag moet afwachten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de vraag die voorligt, is of de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler of houder van een gekwalificeerde deelneming buiten twijfel staat en niet de vraag of de onbetrouwbaarheid van die persoon vaststaat. Bovendien zou het afwachten van besluitvorming door derden ernstig afbreuk doen aan de effectiviteit van het door DNB uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wtt, zodat het aannemen van een verplichting daartoe niet in de rede ligt.
Beroep op zwijgrecht in de strafzaak
3.7.
De keuze van [naam] om zich, gezien zijn beroep op het zwijgrecht in zijn strafzaak, tegenover DNB niet te verdedigen tegen de verdenking van strafbare feiten, komt voor zijn rekening. Het feit dat [naam] zich in zijn strafzaak op het zwijgrecht mag beroepen, neemt niet weg dat in het kader van de betrouwbaarheidstoetsing van hem mag worden verlangd dat hij in deze procedure zijn stelling dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten gedragingen onderbouwt. Daarmee wordt niet van [naam] verlangd dat hij belastende informatie over zichzelf verstrekt, maar dat hij ontlastende informatie over deze mogelijke gedragingen naar voren brengt, waarmee de gerezen twijfel bij DNB over zijn betrouwbaarheid mogelijk kan worden weggenomen. Voor zover DNB deze informatie zou delen met het OM en de Belastingdienst wordt het recht van [naam] om zichzelf niet te belasten dan ook niet geschonden, nog daargelaten dat DNB heeft toegezegd dat door [naam] verstrekte informatie niet tegen hem zal worden gebruikt in een eventuele strafrechtelijke procedure. De enkele stelling van [eiseres 1] dat ontlastende informatie [naam] mogelijk ook kan schaden, is niet onderbouwd met concrete argumenten en leidt reeds daarom niet tot een ander oordeel.
3.8.
Het betoog faalt.
Betrouwbaarheidsoordeel over [naam]
4. Voor zover [eiseres 1] betoogt dat DNB op grond van slechts de verdenkingen van het OM en de aanslagen van de Belastingdienst niet heeft kunnen concluderen dat de betrouwbaarheid van [naam] niet langer buiten twijfel staat volgt de rechtbank haar niet. [eiseres 1] miskent dat DNB zich over de van het OM en de Belastingdienst ontvangen formatie, mede gelet op de hertoetsingsgesprekken met [naam] en zijn antwoorden op haar vragen, een zelfstandig oordeel heeft gevormd en uitgebreid heeft gemotiveerd dat en waarom zij tot de conclusie is gekomen dat de betrouwbaarheid van [naam] niet langer buiten twijfel staat. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat DNB met toepassing van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing niet tot die conclusie heeft kunnen komen, te minder nu DNB bij de vaststelling of de betrouwbaarheid buiten twijfel staat beoordelingsruimte toekomt (vergelijk de uitspraak van het CBb van 15 oktober 2019, ECLI:NL:CBB:2019:498).
Intrekking vergunning van [eiseres 1] op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt
5. [ eiseres 1] betoogt dat artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt niet als grondslag kan dienen voor de intrekking van haar vergunning. Volgens [eiseres 1] impliceert het gebruik van het woord ‘blijft’ in dit artikel dat er eerder een duidelijk signaal moet zijn afgegeven door de toezichthouder (bijvoorbeeld een aanwijzing) dat de interne organisatie op bepaalde specifieke onderdelen anders moet en dat de vergunninghouder daar vervolgens geen gehoor aan heeft gegeven. Daarvan is volgens [eiseres 1] in haar geval geen sprake. Volgens [eiseres 1] heeft DNB haar stelling dat [eiseres 1] in gebreke blijft aan de Wtt te voldoen bovendien vrijwel uitsluitend gestoeld op vermoedelijk gepleegde strafbare feiten. Gelet hierop had DNB volgens [eiseres 1] hoe dan ook een minder zwaar middel dan de intrekking van haar vergunning moeten inzetten.
5.1.
Op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt kan de toezichthouder een vergunning intrekken in geval de houder in gebreke blijft om te voldoen aan de verplichtingen, hem bij of krachtens deze wet opgelegd.
Op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wtt kan de toezichthouder, indien zich een omstandigheid voordoet als bedoeld in artikel 6, onderdeel e, aan het trustkantoor dan wel aan de bevoegde organen, een aanwijzing geven om ten aanzien van met name aan te geven onderwerpen een bepaalde gedragslijn te volgen.
De memorie van toelichting (MvT; TK, 2002-2003, 29 041, nr. 3, blz. 15) vermeldt over artikel 11 van Pro de Wtt het volgende:
“Dit artikel creëert de mogelijkheid om in de vorm van een aanwijzing maatregelen te nemen ingeval niet is voldaan aan de artikelen 5, eerste of derde lid, of 6, onderdeel e. Hierdoor hoeft indien niet voldaan is aan de eisen van artikel 10, niet onmiddellijk te worden overgegaan tot intrekking van de vergunning van het trustkantoor. Het intrekken van de vergunning zou onder omstandigheden een te ingrijpend middel zijn. Dit artikel laat onverlet de mogelijkheid om de vergunning zonder voorafgaande aanwijzing in te trekken, indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven.”
5.2.
Uit de hiervoor geciteerde passage uit de MvT kan worden opgemaakt dat de wetgever met het gebruik van het woord ‘blijft’ in artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt, anders dan [eiseres 1] meent, niet heeft beoogd dat de bevoegdheid tot intrekking van een vergunning op grond van dit artikel eerst bestaat indien het trustkantoor daaraan voorafgaand (bijvoorbeeld door middel van een aanwijzing) is gesommeerd de overtredingen van de Wtt te beëindigen en hieraan geen gehoor heeft gegeven.
5.3.
DNB heeft aan haar vaststelling van de overtredingen door [eiseres 1] van artikel 5 en Pro artikel 10 van Pro de Wtt, in samenhang bezien met de artikelen 2, 4, 6, 7, eerste en tweede lid, 11, eerste lid, 13-16, 19 en 23 van de Rib 2014, de volgende bevindingen ten grondslag gelegd.
1) Het is DNB niet gebleken dat [eiseres 1] adequate risicomaatregelen neemt of heeft genomen om de integriteitsrisico's - die zich hebben verwezenlijkt - te mitigeren. Bovendien is DNB tot het oordeel gekomen dat de betrouwbaarheid van [naam], de enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres 1], niet langer buiten twijfel staat.
2) De actuele SIRA en het procedurehandboek zijn onvoldoende concreet en instellingsspecifiek om de hoge (integriteits)risico's van de cliënten te kunnen mitigeren (overtreding artikelen 4 en 6 van de Rib 2014).
3) De compliancefunctie is niet conform het procedurehandboek en de SIRA ingevuld en op dit moment is niet bekend hoe de auditfunctie zal worden ingevuld (overtreding artikel 7, eerste en tweede lid, van de Rib 2014).
4) Onvoldoende is gewaarborgd dat adequaat voortdurend cliëntonderzoek en adequate transactiemonitoring plaatsvindt (overtreding artikelen 13-16, 19 en 23 van de Rib 2014).
5) [eiseres 1] heeft diverse wijzigingen in de antecedenten niet, dan wel niet onverwijld, schriftelijk gemeld aan DNB (overtreding artikel 5 van Pro de Wtt).
6) Ook de inval van de FIOD op 1 december 2016, die evident als incident in de zin van artikel 11 van Pro de Rib 2014 onverwijld moet worden gemeld, is pas na aandringen van DNB op 14 december 2016 gemeld, daarmee dus niet onverwijld in de zin van artikel 11, eerste lid, van de Rib 2014.
7) [eiseres 1] komt haar fiscale verplichtingen niet stipt na en verleent geen of onvolledige medewerking aan de Belastingdienst (wat met het besluit van de Belastingdienst van 2 oktober 2017 in administratief beroep onherroepelijk vaststaat).
8) [eiseres 1] heeft samengewerkt met een notaris die tot juni 2018 is geschorst omdat hij “in het geheel geen regie heeft gevoerd over de onder zijn verantwoordelijkheid vallende activiteiten en werkzaamheden” ten aanzien van cliënten van [eiseres 1].
Op basis van het voorgaande heeft DNB geconcludeerd dat het bestuur van [eiseres 1] onvoldoende zorg draagt voor een integere bedrijfsvoering (overtreding artikel 2 van Pro de Rib 2014), dat structureel herstel van de geconstateerde integriteitsschendingen niet goed voorstelbaar is en dat [eiseres 1] in gebreke blijft aan de Wtt te voldoen.
5.4.
Uit het voorgaande blijkt dat DNB haar conclusie dat [eiseres 1] in gebreke blijft aan de Wtt te voldoen, anders dan [eiseres 1] doet voorkomen, allerminst vrijwel uitsluitend heeft gestoeld op vermoedelijk gepleegde strafbare feiten, maar heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden die overtredingen van diverse bepalingen uit de Wtt en de Rib 2014 opleveren. Nu [eiseres 1] deze feiten en omstandigheden noch de op grond daarvan door DNB vastgestelde overtredingen heeft weersproken, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat DNB ten onrechte heeft geconcludeerd dat [eiseres 1] in gebreke blijft aan de Wtt te voldoen. Voor zover [eiseres 1] stelt dat haar niet kan worden verweten dat sinds de inbeslagname van de administratie door de FIOD geen (volledig) cliëntonderzoek wordt uitgevoerd, kan dit haar hoe dan ook niet baten, omdat dit slechts één van de door DNB vastgestelde overtredingen betreft. Overigens blijkt uit eerder onderzoek van DNB in 2011 en de audit uit 2015 dat de cliëntadministratie al voor de inval van de FIOD bij [eiseres 1] niet op orde was.
De conclusie is dat DNB bevoegd is tot intrekking van de vergunning van [eiseres 1] op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt.
5.5.
Het ter zitting door [eiseres 1] ingenomen standpunt dat alle overtredingen aspecten betreffen die reeds bij de vergunningverlening bekend waren en dat deze overtredingen het ‘ultimum remedium’ van de intrekking van de vergunning dus niet rechtvaardigen, onderschrijft de rechtbank niet. [eiseres 1] heeft ter onderbouwing van dit standpunt alleen gewezen op dat het feit dat het procedurehandboek destijds bij de vergunningaanvraag is verstrekt. Nog daargelaten dat het verwijt van DNB ten aanzien van het procedurehandboek slechts één overtreding betreft, miskent [eiseres 1] daarmee dat een procedurehandboek op grond van artikel 6 van Pro de Rib 2014 actueel dient te zijn en dat zij, zoals in het intrekkingsbesluit onweersproken is opgemerkt, geen gevolg heeft gegeven aan het advies van de externe auditor in 2015 om het procedureboek aan te passen. Evenmin onderschrijft de rechtbank het ter zitting door [eiseres 1] ingenomen standpunt dat de intrekking van de vergunning onevenredig is. Daarmee gaat [eiseres 1] voorbij aan het feit dat de betrouwbaarheid van haar enig bestuurder en aandeelhouder niet langer buiten twijfel staat. Zoals DNB terecht heeft opgemerkt, staat [eiseres 1] alleen al daarom bloot aan diverse hoge risico’s die onvoldoende beheersbaar zijn. Nu, zoals DNB in het intrekkingsbesluit onweersproken heeft opgemerkt, niet is gebleken van een concreet zicht op een overname van [eiseres 1], ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat DNB ten onrechte heeft geconcludeerd dat structureel herstel van de geconstateerde integriteitsschendingen niet goed voorstelbaar is en dat dus niet kan worden volstaan met een minder ingrijpende maatregel dan de intrekking van de vergunning van [eiseres 1].
5.6.
Het betoog faalt.
Intrekking vergunning van [eiseres 1] op grond van artikel 6, aanhef en onder f, van de Wtt
6. Nu de intrekking van de vergunning van [eiseres 1] op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt in rechte stand houdt, behoeven de beroepsgronden tegen de intrekking van de vergunning op grond van artikel 6, aanhef en onder f, van de Wtt geen bespreking.
Doorhaling registratie van [eiseres 2] als vrijgestelde betaaldienstverlener
7. [ eiseres 2] betoogt dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat tegen de doorhaling van haar registratie als vrijgestelde betaaldienstverlener geen bezwaar openstaat.
7.1.
In de brief van 15 maart 2018, waarbij aan [eiseres 2] wordt medegedeeld dat op 16 maart 2018 de doorhaling van haar registratie als vrijgestelde betaaldienstverlener plaatsvindt, heeft DNB gewezen op het intrekkingsbesluit. In dit besluit heeft DNB opgemerkt dat de antecedenten die ten grondslag liggen aan het negatieve betrouwbaarheidsoordeel over [naam], gezien het bepaalde in artikel 1a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vrijstellingsregeling Wft, van rechtswege gevolgen hebben voor de vrijstelling van [eiseres 2].
7.2.
Op grond van artikel 1a, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wft zijn van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) vrijgesteld betaaldienstverleners:
a. voor zover zij in Nederland betaaldiensten aanbieden als bedoeld onder 1 tot en met 5 van de bijlage bij de richtlijn betaaldiensten;
b. waarvan het gemiddelde van het totale bedrag van de betalingstransacties die zij de voorafgaande twaalf maanden hebben verricht, met inbegrip van die van agenten waarvoor zij volledig aansprakelijk zijn, niet hoger is dan € 3.000.000 per maand;
c. waarvan geen van de personen die het beleid bepalen of mede bepalen personen zijn met antecedenten als bedoeld in artikel 6, onderdelen a, b en d, van het Besluit prudentiële regels Wft voor zover deze betrekking hebben op het witwassen van geld, terrorismefinanciering of vermogensmisdrijven of als misdrijf aangemerkte overtredingen van financiële toezichtswetgeving; en
d. die DNB in kennis hebben gesteld van hun voornemen om de bedoelde betaaldiensten te verlenen.
7.3.
In bestreden besluit I heeft DNB zich op het standpunt gesteld dat zij met de brief van 15 maart 2018 slechts heeft bevestigd dat de doorhaling van de registratie van [eiseres 2] als vrijgestelde betaaldienstverlener plaatsvindt. Volgens DNB is de vrijstelling van rechtswege vervallen, omdat niet langer aan een van de voorwaarden voor de vrijstelling wordt voldaan, te weten de voorwaarde als bedoeld in artikel 1a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vrijstellingsregeling Wft. Omdat de vrijstelling van rechtswege is vervallen, ligt aan het vervallen van de vrijstelling volgens DNB geen besluit ten grondslag. Nu er geen sprake is van een voor bezwaar vatbaar besluit, is het bezwaar van [eiseres 2] tegen de doorhaling van haar registratie als vrijgestelde betaaldienstverlener niet-ontvankelijk, aldus DNB.
7.4.
De rechtbank onderschrijft de door DNB ter zitting gegeven toelichting dat de kennisgeving als bedoeld in artikel 1a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vrijstellingsregeling Wft een constitutief vereiste is voor vrijstelling op grond dit artikel, maar dat dit niet geldt voor de inschrijving van de betaaldienstverlener in het register, waarvoor DNB na de kennisgeving zorg draagt op grond van artikel 1:107, tweede lid, aanhef en onder a en 2°, van de Wft. Hieruit volgt dat de brief van 15 maart 2018, in samenhang bezien met het intrekkingsbesluit, alleen het rechtsoordeel van DNB bevat over de toepasselijkheid van artikel 1a, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wft in het geval van [eiseres 2].
7.5.
Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 27 mei 2015, ECLI:NL:CBB:2015:175) kan het geven van een als zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling in de gegeven situatie ten aanzien waarvan een bestuursorgaan de bevoegdheid heeft, in zeer bijzondere gevallen worden aangemerkt als het verrichten van een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling, die bij de bestuursrechter kan worden aangevochten. Hiervoor bestaat slechts grond in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op een ten aanzien van betrokkene te verwachten of door hem uit te lokken besluit tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor betrokkene onevenredig belastende weg naar de rechter.
7.6. [
eiseres 2] kan bij DNB een aanvraag indienen voor een vergunning als bedoeld in artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft. DNB dient bij het nemen van een besluit op deze aanvraag de vraag naar de vergunningplicht, en dus ook de toepasselijkheid van artikel 1a, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wft, als een voorvraag te beoordelen. Vervolgens kan tegen het aan het besluit ten grondslag liggende oordeel omtrent de vergunningplicht door het aanwenden van een rechtsmiddel tegen het besluit worden opgekomen. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres 2] een onevenredige belastende weg naar de rechter staat te wachten indien zij een aanvraag om vergunning moet doen. DNB heeft het bezwaar van [eiseres 2] dus terecht niet-ontvankelijk verklaard.
7.7.
Het betoog faalt.
8. Het beroep tegen bestreden besluit I is ongegrond.
Beroep tegen bestreden besluit II (ROT 19/517)
Aanwijzing aan [eiseres 1]
9. [ eiseres 1] betoogt dat de aanwijzing strekkende tot beëindiging van de verlening van trustdiensten prematuur is gegeven, nu het intrekkingsbesluit niet onherroepelijk vast staat.
9.1.
Op grond van artikel 24, eerste lid, van de Wtt kan de toezichthouder een ieder die werkzaam is als trustkantoor zonder daartoe bevoegd te zijn op grond van een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, een aanwijzing geven die is gericht op het beëindigen van de desbetreffende werkzaamheden.
9.2.
De vergunning van [eiseres 1] als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wtt is bij het intrekkingsbesluit ingetrokken per datum van bekendmaking van dit besluit. Per die datum is dit besluit ook in werking getreden. Uit artikel 6:16 van Pro de Algemene wet bestuursrecht volgt dat het bezwaar van [eiseres 1] tegen het intrekkingsbesluit de werking van dit besluit niet schorst. Zoals DNB terecht opmerkt, betekent dit dat [eiseres 1] met ingang van de datum van bekendmaking van het intrekkingsbesluit werkzaam was als trustkantoor zonder daartoe bevoegd te zijn op grond van een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wtt en dat DNB [eiseres 1] een aanwijzing kan geven die is gericht op het beëindigen van de desbetreffende werkzaamheden. Daaraan doet het feit dat het intrekkingsbesluit nog niet onherroepelijk is niet af. Anders dan [eiseres 1] meent, biedt de MvT bij artikel 24 van Pro de Wtt (TK, 2010-2011, 32 781, nr. 3, blz. 45) geen aanknopingspunt voor een ander oordeel.
9.3.
Het betoog faalt.
10. Het beroep gericht tegen bestreden besluit II is ongegrond.
Proceskosten in beide beroepen
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzitter, en mr. M.G.L de Vette en mr. B. van Velzen, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is gedaan op 30 juli 2020.
Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken
.
.
de griffier is buiten staat de voorzitter is verhinderd te tekenen
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.