ECLI:NL:CBB:2011:BQ3135

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 10/498, 10/536 en 10/545 3 mei 2011

15334 Telecommunicatiewet

Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A

Uitspraak in de zaken van:

1. bbned N.V., te Hoofddorp, Online Breedband B.V., te Amsterdam en Tele2 Nederland B.V., te Diemen (hierna gezamenlijk: bbned c.s.), appellanten in zaak AWB 10/498,

gemachtigde: mr. F. Simons, advocaat te Den Haag,

2. Eurofiber B.V., te Maarssen (hierna: Eurofiber), appellante in zaak AWB 10/536,

gemachtigde: mr. W.A.M. Steenbruggen, advocaat te Amsterdam,

3. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (hierna gezamenlijk: KPN), appellanten in zaak AWB 10/545,

gemachtigden: mr. B.J.H. Braeken en mr. L. Haasbeek, advocaten te Amsterdam,

tegen

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),

gemachtigden: mr. J. Bootsma, mr. M.W.J. Jongmans en mr. B.J. Drijber, advocaten te

Den Haag.

Aan het geding heeft tevens als partij deelgenomen:

Reggefiber Group B.V., te Rijssen, (hierna: Reggefiber),

gemachtigden: mr. P.P.J. van Ginneken en mr. C.P.J. van Veen, advocaten te Amsterdam.

1. De procedure

Bij besluit van 27 april 2010 heeft OPTA krachtens hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de markt voor (fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledige ontbundelde toegang) op een vaste locatie (hierna: ontbundelde toegang) geanalyseerd.

Tegen dit besluit hebben bbned c.s., Eurofiber en KPN bij brieven van 28 mei 2010 (bbned c.s.) en 7 juni 2010 (Eurofiber en KPN), alle bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld.

Bij brief van 29 juli 2010 heeft OPTA de op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gemotiveerd medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de ingediende stukken B1 tot en met B27.

Bij brief van 6 augustus 2010 heeft OPTA het verzoek om toepassing van artikel 8:29 Awb ingetrokken ten aanzien van bijlage 1 van de zienswijze van Eurofiber van 15 maart 2010.

Bij brief van 23 augustus 2010 heeft Reggefiber het College verzocht om als partij aan het geding te mogen deelnemen. Dit verzoek is bij brief van 7 september 2010 ingewilligd.

Bij brief van 9 september 2010 heeft OPTA desgevraagd aangegeven dat zij ervan afziet in verband met het toelaten van Reggefiber haar verzoek om toepassing van artikel 8:29 Awb aan te vullen of te herzien.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2010, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (Kaderrichtlijn) luidt in de hier van belang zijnde versie:

" Artikel 15

Procedure voor marktdefinitie

1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna ‘de aanbeveling’ genoemd). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.

De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden.

2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna ‘de richtsnoeren’ te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.

3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De nationale regelgevende instanties volgen de procedures van de artikelen 6 en 7 voordat zij markten definiëren die verschillen van de in de aanbeveling genoemde.

(…)

Artikel 16

Marktanalyseprocedure

1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit.

(…) "

In de Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, wordt voor zover thans van belang, gesteld:

" 1. Bij het bepalen conform artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG van de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage bij deze aanbeveling worden opgesomd.

(…)

Bijlage

(…)

4. (Fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledig ontbundelde toegang) op een vaste locatie.

(…) "

In de Tw is onder meer bepaald:

" Artikel 6a.1

1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)

3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste (…) lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.

(…) "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij uitspraak van 28 oktober 2009 (AWB 09/218 en 09/219, LJN: BK1315) heeft het College het besluit van OPTA van 19 december 2008 inzake de analyse van de markt voor ontbundelde toegang op wholesaleniveau (kenmerk: OPTA/AM/2008/202719) vernietigd en OPTA opgedragen een nieuw besluit te nemen.

Voor zover thans van belang, houdt die uitspraak het volgende in.

Het product ontbundelde toegang kent drie verschillende vormen: (i) MDF-access: ontbundelde toegang tot de Main Distribution Frame (de hoofdverdeler op lokaal niveau in het koperen aansluitnetwerk); (ii) SDF-access: ontbundelde toegang tot de Sub Distribution Frame (verdeler op sublokaal niveau in het koperen aansluitnetwerk) en (iii) ODF-access: ontbundelde toegang tot de Optical Distribution Frame (de verdeler in een glasvezelaansluitnetwerk). Binnen ODF-access wordt in de analyse van OPTA onderscheid gemaakt tussen Fiber to the Home (FttH) en Fiber to the Office (FttO). Alle vormen van ontbundelde toegang zijn door OPTA tot dezelfde markt gerekend.

Het College is tot een vernietiging van dit marktanalysebesluit gekomen omdat het er, naar aanleiding van hetgeen in beroep was aangevoerd, gelet op de toen voorhanden gegevens niet van overtuigd was geraakt dat ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO) tot dezelfde markt moeten worden gerekend. Redengevend daarvoor was dat KPN aannemelijk had gemaakt dat er zodanige technische en economische verschillen zijn tussen beide vormen van glastoegang dat niet zonder meer kon worden aangenomen dat zij een aanbod- dan wel vraagsubstituut voor elkaar vormen. Naar het oordeel van het College had OPTA aldus niet voldaan aan de uit artikel 3:2 Awb voortvloeiende verplichting om de nodige kennis omtrent de relevante feiten te vergaren en aan de uit artikel 3:46 Awb voortvloeiende verplichting om haar besluiten te voorzien van een deugdelijke motivering.

Het College heeft voorts overwogen dat met de vernietiging van het besluit de aan KPN opgelegde verplichtingen zouden vervallen, maar dat geen van de beroepen erop was gericht om de regulering van de markt voor zover deze betrekking heeft op ODF-access (FttH), MDF en SDF, te ontkrachten. Het College heeft daarom de voorlopige voorziening getroffen dat de aan KPN bij het vernietigde besluit opgelegde verplichtingen voor zover zij betrekking hebben op MDF-, SDF- en

ODF-access (FttH) in stand bleven, met de bepaling dat deze voorziening zou vervallen zes maanden na de datum van de uitspraak of zoveel eerder als OPTA een nieuw besluit zou hebben genomen.

- Op 1 februari 2010 heeft OPTA het ontwerp van het marktanalysebesluit ontbundelde toegang bekend gemaakt en belanghebbenden in de gelegenheid gesteld hun zienswijze ten aanzien van het ontwerpbesluit te geven.

- bbned c.s., Eurofiber en KPN hebben hun zienswijzen kenbaar gemaakt.

- Vervolgens heeft OPTA het besluit van 27 april 2010 genomen.

3. Het bestreden besluit

3.1 Het besluit van 27 april 2010 houdt een aanpassing in van het vernietigde besluit van

19 december 2008 en treedt met terugwerkende kracht per 1 januari 2009 in werking.

In het besluit van 27 april 2010 heeft OPTA vastgesteld dat de relevante productmarkt voor ontbundelde toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau toegang tot het koperen aansluitnetwerk van KPN (op basis van MDF- en SDF-access) omvat, alsmede toegang tot glasvezelaansluitnetwerken (op basis van ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO)). Volgens OPTA is deze markt niet daadwerkelijk concurrerend en beschikt KPN op deze markt over aanmerkelijke marktmacht. Ter voorkoming van een aantal door haar genoemde mogelijke mededingingsproblemen heeft OPTA KPN verplichtingen opgelegd inzake toegang, non-discriminatie, transparantie en tariefregulering.

Ter beoordeling van het College staat thans allereerst of OPTA de in de uitspraak van 28 oktober 2009 geconstateerde gebreken heeft hersteld. Gelet hierop en gelet op het oordeel van het College in de onderhavige zaak volstaat het College met de volgende, samengevatte, weergave van het bestreden besluit.

3.2 De SSNIP-test is een methode om na te gaan of er sprake is van vraag- en/of aanbodsubstitutie. Een set van producten wordt verondersteld een aparte relevante markt te vormen, indien een hypothetische monopolistische aanbieder van die producten een kleine maar significante (5 tot 10%) duurzame prijsverhoging door kan voeren zonder daarbij zoveel verkopen te verliezen dat de prijsverhoging niet meer winstgevend is.

Bij ontbundelde toegangsdiensten vinden relatief veel interne leveringen plaats binnen verticaal geïntegreerde ondernemingen die eigenaar zijn van aansluitnetten, en die tegelijkertijd wholesale- en retaildiensten over die aansluitnetten aanbieden. Met behulp van de SSNIP-test wordt onderzocht of een verticaal geïntegreerde onderneming intern een ander wholesaleproduct zal gaan leveren als gevolg van een stijging van de interne prijs van het huidige afgenomen wholesaleproduct.

Er zijn twee manieren waarop vraagsubstitutie van invloed kan zijn op de vraag of een aanbieder van ontbundelde toegang zijn prijzen winstgevend zou kunnen verhogen met 5 tot 10%. Dat zijn directe en indirecte prijsdruk. Directe prijsdruk is aanwezig als een hypothetische monopolist op een markt van ontbundelde toegang gedisciplineerd wordt door het aanbod van ontbundelde toegang via andere infrastructuren. Omdat ook een verticaal geïntegreerde hypothetische monopolist intern een ander wholesaleproduct kan gaan leveren als gevolg van een stijging van de interne prijs van het huidige afgenomen wholesaleproduct, kan er ondanks het hoge percentage interne leveringen sprake zijn van directe prijsdruk.

Van indirecte prijsdruk is sprake als eindgebruikers andere producten als alternatief beschouwen voor de dienstverlening via een bepaald aansluitnetwerk. Wanneer een prijsverhoging van ontbundelde toegang tot een aansluitnetwerk van 5 tot 10% wordt doorberekend in de prijzen van de onderliggende retaildiensten, kunnen eindgebruikers beslissen over te stappen op een ander retailproduct. Als dit in voldoende mate gebeurt, zou een significant deel van de ontbundelde aansluitlijnen opgezegd worden waardoor de wholesaleprijsverhoging niet winstgevend door te voeren is. OPTA vindt daarom dat indirecte prijsdruk via de retailmarkten dient te worden meegewogen bij de marktafbakening.

Naast vraagsubstitutie kan er ook sprake zijn van aanbodsubstitutie. Hiervan is sprake als in reactie op een prijsverhoging van 5 tot 10% aanbieders diensten gaan aanbieden die ze voorheen niet aanboden. In het geval van ontbundelde toegang valt te denken aan near-net locaties, waarbij tengevolge van de prijsverhoging toegenomen marges voor toegangsdiensten het mogelijk maken om near-net locaties te ontsluiten om er on-net aansluitingen van te maken.

3.3 Volgens het in opdracht van OPTA door Dialogic verrichte onderzoek “Substitutie-effecten en mededinging in zakelijke productsegmenten” van 6 januari 2010 (hierna: het Dialogic-rapport) zijn voor een grote groep afnemers van verbindingen producten over koper reële substituten voor producten over glas. Dialogic onderscheidt voor vestigingen de categorieën A (glasvezel biedt weinig meerwaarde), B (glasvezel biedt nuttige maar niet-essentiële voordelen) en C (glasvezel is een must). In werkelijkheid is er volgens OPTA een continuüm van afnemers beginnend met residentiële afnemers met een lage betalingsbereidheid voor producten over glas en eindigend bij grootzakelijke afnemers met een zeer grote betalingsbereidheid. Daartussen in bevinden zich vele typen afnemers zoals kleinzakelijke afnemers met een lage capaciteitsbehoefte en betalingsbereidheid, residentiële afnemers met een grotere capaciteitsbehoefte en betalingsbereidheid en een hele reeks van zakelijke afnemers met een steeds toenemende capaciteitsvraag en betalingsbereidheid. Al deze individuele afnemers kunnen op verschillende wijzen ontsloten worden door glasvezelaansluitnetwerken.

OPTA concludeert ten aanzien van de verschillende typen glasvezel netwerken (FttH, FttO bedrijventerreinen en FttO stedelijk) dat:

- ze elkaar wat betreft locaties geografisch aanvullen; er is in beginsel geen geografische overlap;

- er overlap is in de wijze waarop ze aangelegd worden;

- er overlap is in de typen retailafnemers die ze bedienen; en

- dezelfde retaildiensten geleverd kunnen worden en er grote overlap is in de typen retaildiensten die daadwerkelijk worden afgenomen.

3.4 In de marktanalyse van 2005 is geconcludeerd dat de relevante productmarkt het koperaansluitnetwerk van KPN op basis van MDF-access en SDF-access (hierna: ontbundelde toegang tot koper) is. OPTA neemt deze marktafbakening als startpunt. De relevante vraag voor de marktafbakening is of ontbundelde toegang tot glasvezel en ontbundelde toegang tot koper substituten zijn van elkaar.

Voor wat betreft ontbundelde toegang tot glasvezel maakt OPTA een onderscheid tussen ontbundelde toegang tot FttH-netwerken (ODF-access (FttH)) en ontbundelde toegang tot FttO-netwerken (ODF-access (FttO)). Deze verschillende typen glasvezelnetwerken vullen elkaar in beginsel geografisch aan, hetgeen betekent dat zij geen substituten van elkaar zijn. Dit betekent niet dat zij niet tot dezelfde relevante markt behoren.

Omdat glasvezelaansluitnetwerken elkaar geografisch aanvullen maar verder wel gelijkwaardig zijn, wijst OPTA erop dat de relevante vraag voor de marktafbakening is of ODF-access (of het nu FttH of FttO is) en ontbundelde toegang tot koper substituten zijn van elkaar. Daarbij dienen twee (sub)vragen te worden beantwoord: ten eerste of ODF-access (FttH) en ontbundelde toegang tot koper substituten zijn van elkaar en ten tweede of ODF-access (FttO) en ontbundelde toegang tot koper substituten zijn van elkaar. OPTA geeft aan dat dit onderzoek wordt verricht aan de hand van de SSNIP-test. Afnemers die overstappen van ontbundelde toegang tot koper naar ontbundelde toegang tot glasvezel bestaan uit twee groepen: afnemers die overstappen op ODF-access (FttH) en afnemers die overstappen op ODF-access (FttO). De optelsom van deze overstappers is relevant voor de SSNIP-test om te bepalen of ODF-access tot dezelfde relevante markt behoort als ontbundelde toegang tot koper. De SSNIP-test dient, aldus OPTA, niet alleen te worden uitgevoerd met ontbundelde toegang tot koper als uitgangspunt, maar omgekeerd ook uitgaande van ODF-access.

OPTA concludeert eerst dat ontbundelde toegang tot FttH-netwerken (ODF-access (FttH)) tot dezelfde relevante productmarkt behoort als ontbundelde toegang tot koper. Vervolgens bekijkt OPTA of ODF-access (FttO) vanuit het perspectief van ontbundelde toegang tot koper tot dezelfde productmarkt behoort en omgekeerd of ontbundelde toegang tot koper tot dezelfde productmarkt behoort als ODF-access (FttO) wanneer dit wordt bezien vanuit glasperspectief. In beide gevallen wordt de SSNIP-test toegepast aan de hand van de subvragen: 1) in welke mate kunnen afnemers overstappen? en 2) in welke mate zullen afnemers overstappen?

Bij FttO-netwerken wordt geen verder onderscheid gemaakt tussen bedrijventerreinen en stedelijke gebieden aangezien uit het Dialogic-onderzoek het beeld naar voren is gekomen dat bedrijventerreinen in dit opzicht niet sterk verschillen van niet-bedrijventerreinen.

3.4.1 Mogelijke obstakels die verhinderen dat afnemers van ontbundelde toegang tot koper zouden kunnen overstappen naar ODF-access (FttO) zijn ten eerste dat ontbundelde toegang tot FttO-netwerken technisch onmogelijk is of alleen tegen zeer hoge kosten kan worden gerealiseerd, ten tweede dat op een bepaalde locatie geen glasvezelaansluitnetwerk (in de buurt) ligt en ten derde dat met ODF-access (FttO) niet dezelfde retaildiensten kunnen worden opgebouwd als met ontbundelde toegang tot koper. OPTA concludeert dat een grote groep van afnemers van ontbundelde toegang tot koper kan overstappen op ODF-access (FttO). Er zijn geen technische of commerciële obstakels om ODF-access (FttO) te leveren. Bovendien is de (on-net en off-net)-dekking van FttO-netwerken groot. Tenslotte blijkt dat voor een grote groep midden- en grootzakelijke afnemers koper en glas reële alternatieven zijn.

3.4.2 Het antwoord op de vraag of afnemers van ontbundelde toegang tot koper daadwerkelijk zullen overstappen, hangt onder meer af van de tarieven voor de onderscheiden vormen van toegang. Voor ontbundelde toegang tot koper zijn tarieven beschikbaar. Voor ODF-access (FttO) zijn geen betrouwbare commerciële tarieven beschikbaar. De reden is dat er momenteel geen externe leveringen van ODF-access (FttO) plaatsvinden. Geen enkele partij is bereid gebleken toegang af te nemen tegen de prijzen die KPN wenst te hanteren. Deze prijzen kunnen ook een verstoord beeld geven omdat KPN er rekening mee zal houden dat bij een nieuwe glasaansluiting opbrengsten op haar koperaansluiting worden gederfd. Verder is het in het algemeen gebruikelijk dat kortingen worden gegeven op de lijstprijzen.

Ondanks dat er voor ODF-access (FttO) geen markttarieven beschikbaar zijn, acht OPTA de conclusie gerechtvaardigd dat de prijzen hiervan dicht bij de prijzen van ontbundelde toegang tot koper en daarmee ook bij de prijs van ODF-access (FttH) moeten liggen. Argumenten hiervoor zijn:

- redenerend vanuit de onderliggende kosten bestaat er een continuüm van ODF-tarieven. Er is geen reden dat er een groot “gat” zou bestaan tussen het hoogste ODF-access (FttH)-tarief en het ODF-access (FttO)-tarief;

- er dient rekening mee gehouden te worden dat om diensten van een hogere kwaliteit te leveren via ontbundelde toegang tot koper, gebruik gemaakt moet worden van meerdere aansluitlijnen per locatie;

- de waargenomen prijzen van wholesaleproducten via glas en koper zijn van vergelijkbaar niveau, wat een sterke indicatie is dat ook de onderliggende kosten van ontbundelde toegang vergelijkbaar zijn;

- ook de waargenomen prijzen van retailproducten via koper en glas zijn van vergelijkbaar niveau, wat wederom een sterke indicatie is dat ook de onderliggende kosten van ontbundelde toegang vergelijkbaar zijn.

Het is waarschijnlijk dat relatief veel (externe en interne) afnemers van ontbundelde toegang tot koper zullen overstappen op ODF-access (FttO) als de prijzen voor ontbundelde toegang tot koper relatief toenemen. De reden hiervoor is dat door de aard van de concurrentie voor zakelijke eindgebruikers de prijsgevoeligheid van de vraag naar toegangsdiensten en wholesalediensten groot is.

OPTA concludeert dat het, gegeven de naar verwachting geringe prijsverschillen tussen ontbundelde toegang tot koper en ODF-access (FttO) en de grote prijsgevoeligheid van afnemers die midden- en grootzakelijke retailafnemers bedienen, waarschijnlijk valt te achten dat een aanzienlijk deel van de grote groep die kan overstappen, ook daadwerkelijk zal overstappen bij een toename van de tarieven voor ontbundelde toegang tot koper. OPTA acht de conclusie gerechtvaardigd dat ODF-access (FttO) tot dezelfde relevante markt behoort als ontbundelde toegang tot koper.

3.5 Ten aanzien van de substitutie van glas naar koper dient te worden onderzocht of de prijs van ODF-access (FttO) winstgevend met 5 tot 10% kan worden verhoogd, of dat er teveel afnemers zouden overstappen op ontbundelde toegang tot koper zodat de prijsverhoging niet rendabel is. OPTA stelt vast dat er een autonome trend is om over te stappen van koper op glas. Als een afnemer na een zorgvuldige afweging tussen de keuze voor ontbundelde toegang tot koper en ODF-access (FttO) besluit om ontbundelde toegang tot koper te blijven afnemen, dan zou die keuze daarom ook als een impliciete vorm van substitutie kunnen worden beschouwd. Bij de SSNIP-test moet rekening worden gehouden met deze trend. Als genoeg huidige afnemers van ontbundelde toegang tot koper als gevolg van een relatieve prijsstijging van ODF-access (FttO) de keuze voor ontbundelde toegang tot koper blijven maken, terwijl zij anders voor ODF-access (FttO) hadden gekozen, kan dit ertoe leiden dat een relatieve prijstoename van ODF-access (FttO) verliesgevend is.

3.5.1 Ook in dit kader wordt ten eerste nagegaan of (potentiële) afnemers van ODF-access (FttO) kunnen overstappen op, of langer blijven bij, ontbundelde toegang tot koper. Gegeven de bijna 100% dekking van het koperen aansluitnetwerk in Nederland, zouden in beginsel alle (potentiële) afnemers van ODF-access (FttO) kunnen overstappen op ontbundelde toegang tot koper of besluiten om ontbundelde toegang tot koper (langer) te blijven afnemen. Producten met een capaciteit vanaf ongeveer 2 Mbit/s kunnen niet meer met een enkelvoudige koperaansluiting worden geleverd, maar met behulp van twee of vier MDF-aansluitlijnen (zogenaamd gestapeld koper) kan dit wel. Het is aannemelijk dat van de afnemers die een product willen afnemen met een capaciteit vanaf 2 tot ongeveer 10 Mbit/s in ieder geval ruim de helft en voor 10 Mbit/s tot 20 Mbit/s een kwart zou kunnen overstappen op MDF-access of dit langer blijven afnemen. Volgens het Dialogic-rapport geldt voor vestigingen in de categorie B dat voor ongeveer de helft van de vestigingen koper en glas (via FttO-netwerken) reële substituten zijn. Voor vestigingen in de categorie C geldt dat vanwege de beperktere functionaliteit koper slechts in zeer beperkte mate een substituut is voor glas. Dat voor de kleine groep van grootzakelijke afnemers in categorie C en voor een beperkt deel van de categorie B met middenzakelijke afnemers koper slechts in zeer beperkte mate een substituut vormt voor glas, kan niet leiden tot een andere relevante markt op het niveau van ontbundelde toegang. De reden is dat een aanbieder van ontbundelde toegang niet weet voor welke diensten op de onderliggende markten de ontbundelde toegangsdienst wordt afgenomen aangezien capaciteit op het niveau van ontbundelde toegang geen onderscheidende eigenschap is. Omdat die informatie ontbreekt, kan een aanbieder geen hoger tarief rekenen voor ontbundelde toegang ten behoeve van retaildiensten aan een deel van categorie B en C afnemers. Aangezien er dus één prijs geldt voor ontbundelde toegang ten behoeve van retailafnemers die wel en geen alternatief hebben voor glas, is er sprake van één relevante productmarkt. Dat de groep afnemers voor wie koper en glas substituten zijn in grootte zal afnemen ten opzichte van de groep afnemers voor wie alleen glasvezel voldoet, is een ontwikkeling die OPTA voor de komende reguleringsperiode nog niet voorziet. OPTA concludeert dat een grote groep (potentiële) afnemers van ODF-access (FttO) kan overstappen op ontbundelde toegang tot koper, of de overstap naar ODF-access (FttO) kan uitstellen.

3.5.2 In het kader van de vraag of (potentiële) afnemers van ODF-access zullen overstappen op (of langer blijven bij) ontbundelde toegang tot koper, wijst OPTA op de eerder getrokken conclusie dat er waarschijnlijk geen grote prijsverschillen voorkomen tussen ontbundelde toegang tot koper en ODF-access (FttO). De telefonische enquête die door Heliview research (hierna: Heliview) is uitgevoerd in het kader van het Dialogic-rapport bevestigt dit beeld. Uit de resultaten van Heliview kan worden afgeleid dat ruim de helft van de respondenten die de afgelopen drie jaar een nieuw contract afsloten of dat overwogen hebben, het andere type aansluiting dan waarvoor zij uiteindelijk de keuze maakten, als alternatief beschouwden qua prijs en functionaliteit. Van de respondenten die de afgelopen drie jaar een nieuw contract afsloten of dat overwogen hebben, heeft uiteindelijk een grote meerderheid gekozen voor een koperaansluiting. Dit maakt aannemelijk dat een aantal zakelijke afnemers, als gevolg van een relatieve prijsstijging van ODF-access (FttO), de keuze voor ontbundelde toegang tot koper zal blijven maken terwijl ze zonder die relatieve prijsstijging de keuze voor ODF-access (FttO) zouden hebben gemaakt. OPTA acht het aannemelijk dat dit ertoe leidt dat een relatieve prijstoename van ODF-access (FttO) verliesgevend is. Voorts is op basis van door OPTA gehouden interviews met diverse marktpartijen gebleken dat afnemers van ontbundelde toegang die midden- en grootzakelijke klanten bedienen, een sterke prikkel hebben om die mix van wholesale bouwstenen in te kopen, waarvoor tegen de laagste kosten aan de minimumeisen van een klant kan worden voldaan. Dit maakt de prijsgevoeligheid van de vraag naar deze bouwstenen groot.

OPTA concludeert met name op basis van vraagsubstitutie dat ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO) tot dezelfde relevante markt behoren als ontbundelde toegang tot koper en omgekeerd.

4. Het standpunt van KPN

KPN heeft ten aanzien van de marktafbakening, voor zover van belang en samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

4.1 In het kader van de vraag of een hypothetische monopolist winstgevend een prijsstijging van 5 tot 10% kan doorvoeren, moet OPTA bepalen hoeveel afnemers naar verwachting zullen overstappen van ontbundelde toegang tot koper naar ODF-access (FttO) bij een prijsstijging van 5 tot 10% van ontbundelde toegang tot koper en omgekeerd (de actual loss), alsmede hoeveel afnemers zouden moeten overstappen om een prijsstijging van 5 tot 10% voor een hypothetische monopolist onrendabel te maken (de critical loss).

OPTA heeft dit nagelaten, terwijl zij wel een in dit opzicht juiste methodologie hanteert bij de vraag of ontbundelde toegang tot koper en coax tot één en dezelfde markt behoren. OPTA heeft dus ook niet kunnen vaststellen dat de actual loss groter is dan de critical loss, hetgeen nodig is om te kunnen concluderen dat een duurzame verhoging van 5 tot 10% van de tarieven voor ontbundelde toegang tot koper door een hypothetische monopolist onrendabel zou zijn.

4.2 OPTA analyseert de substitueerbaarheid van ODF-access (FttO) en ontbundelde toegang tot koper door de analyse van de substitueerbaarheid van de daarop gebaseerde retaildienstverlening één op één door te trekken naar het niveau van ontbundelde toegang. OPTA miskent echter dat aanwezigheid van substitutie tussen twee retailproducten nog niet betekent dat er ook substitutie bestaat tussen de (stroomopwaarts gelegen) bouwstenen van deze twee retailproducten. OPTA dient rekening te houden met de 'verwatering' van een prijsstijging op het niveau van ontbundelde toegang, die optreedt naarmate de prijs van ontbundelde toegang een minder groot aandeel uitmaakt van de prijs van het uiteindelijk afgenomen retailproduct. Het effect van een 5 tot 10% prijsstijging op het niveau van ontbundelde toegang wordt aanzienlijk verwaterd indien wordt gekeken naar de prijs van de retaildienst. Hoe minder de eindgebruiker (en de wholesale-afnemer) merkt van een verhoging in het tarief voor de dienst, hoe minder waarschijnlijk het is dat deze eindgebruiker (of wholesale-afnemer) als gevolg van die prijsverhoging zal willen overstappen op een andere dienst.

4.3 OPTA heeft ten onrechte verzuimd rekening te houden met de overstapdrempels tussen koper en glasvezel en de trend van autonome migratie.

De aanzienlijke overstapdrempels als gevolg van de significante kostenverschillen die een zakelijke eindgebruiker ervaart bij de overstap van koper naar glasvezel (die zich vertalen in eenmalige kosten van € 1000 tot € 5000), hebben een aantal gevolgen voor de analyse in het kader van de marktafbakening. Ten eerste zal een relatief beperkte prijsstijging van dienstverlening over koper voor een eindgebruiker niet zo snel aanleiding zijn voor een overstap naar dienstverlening over glasvezel. Ten tweede zal een eindgebruiker die eenmaal heeft geïnvesteerd in de overstap naar glasvezel bij een relatief beperkte prijsstijging van de dienstverlening over glasvezel vrijwel zeker niet terugmigreren naar dienstverlening over koper. Tot slot zal, gezien de hoge eenmalige kosten, een relatief beperkte prijsstijging van 5 tot 10% van de dienstverlening over glasvezel eindgebruikers niet wezenlijk beperken of vertragen in hun keuze om over te stappen naar glasvezel.

Onder zakelijke eindgebruikers bestaat een trend van autonome migratie van koper naar glasvezel. Bij uitvoering van de SSNIP-test is slechts relevant het aantal afnemers dat als gevolg van een prijsstijging van 5 tot 10% zal overstappen en dient geen (doorslaggevende) betekenis te worden toegekend aan de eindgebruikers die (uitsluitend) om andere redenen (bijvoorbeeld kwaliteit, snelheid of toekomstvastheid van de dienstverlening) overstappen van dienstverlening over koper naar dienstverlening over glasvezel. OPTA onderkent weliswaar de trend van autonome migratie, maar houdt hiermee geen rekening bij de afbakening van de relevante markt.

4.4 Het onderzoek dat OPTA heeft uitgevoerd ter ondersteuning van haar conclusie dat ontbundelde toegang tot koper en ODF-access (FttO) tot dezelfde markt behoren, berust ten onrechte op het uitgangspunt dat ODF-access (FttH), ODF-access (bedrijventerreinen) en ODF-access (stedelijk) tot dezelfde relevante markt behoren. Anders dan OPTA beweert, bestaat er geen continuüm van glasdiensten waartoe alle vormen van ODF-access behoren. Er bestaat ten eerste een duidelijke relatie tussen het type eindgebruiker, zijn locatie en de manier waarop de eindgebruiker wordt aangesloten op glasvezel. Ten tweede besteedt OPTA geen, althans onvoldoende, aandacht aan de aanzienlijke verschillen in de kostenstructuur van ODF-access (FttH), ODF-access (bedrijventerreinen) en ODF-access (stedelijk). Dit klemt temeer nu de onderliggende kosten (mede) bepalend zullen zijn voor de daarop gebaseerde tarieven en dus ook van belang zijn voor een juiste uitvoering van een SSNIP-test. Ten derde is onjuist, althans niet (voldoende) onderbouwd, OPTA’s conclusie dat over de verschillende glasnetwerken daadwerkelijk dezelfde retaildiensten worden afgenomen. Ten vierde houdt OPTA ten onrechte geen, althans onvoldoende, rekening met de omstandigheid dat ten aanzien van ODF-access (FttH) geheel andere aanbieders actief zijn dan ten aanzien van ODF-access (bedrijventerreinen) en ODF-access (stedelijk glas). Ten vijfde baseert OPTA ten onrechte de conclusie dat ontbundelde toegang tot de verschillende typen glasvezelnetwerken tot dezelfde relevante markt behoort op overwegingen die uitsluitend betrekking hebben op het koperen aansluitnetwerk. OPTA heeft geen, althans onvoldoende gevolg gegeven aan de onderzoeksopdracht die lag besloten in voornoemde uitspraak van het College van 28 oktober 2009.

4.5 OPTA heeft ten onrechte, althans op onjuiste gronden, geconcludeerd dat afnemers van ontbundelde toegang tot koper kunnen overstappen op ODF-access (FttO). OPTA baseert deze conclusie op (i) de technische mogelijkheid tot substitutie, (ii) de aanwezigheid van een glasaansluitnetwerk en (iii) de mogelijkheid tot het aanbieden van vergelijkbare dienstverlening op retailniveau.

De op basis van ontbundelde toegang tot koper en ontbundelde toegang tot glasvezel geleverde diensten wijken van elkaar af, nu met ODF-access (FttO) een veel hogere snelheid en bandbreedte kan worden geleverd.

OPTA onderbouwt niet waarom het ontbreken van een FttO-netwerk in de buurt van een midden- of grootzakelijke afnemer geen obstakel is voor afnemers van ontbundelde toegang tot koper om over te stappen op ODF-access (FttO); bij off-net dekking – door OPTA geïntroduceerd ter beschrijving van de situatie waarin een eindgebruiker niet is aangesloten op een glasaansluitnetwerk maar zich wel in de nabijheid van zo’n netwerk bevindt – moet een aansluiting worden gegraven. De kosten daarvoor vormen een overstapdrempel. OPTA noch Dialogic hebben enig concreet kwalitatief onderzoek gedaan naar de relatie tussen de eenmalige graafkosten en de overstapbereidheid van eindgebruikers.

Op basis van het Dialogic-rapport kan niet worden geconcludeerd dat met ODF-access (FttO) dienstverlening wordt geleverd, die vergelijkbaar is met hetgeen over ontbundelde toegang tot koper wordt geleverd. De conclusies van Dialogic onderbouwen niet dat zakelijke eindgebruikers van mening zijn dat over glasvezel en over koper vergelijkbare dienstverlening wordt geleverd. Het aantal middenzakelijke eindgebruikers voor wie zowel glasvezel als koper in de gewenste dienstverlening kan voorzien, vertegenwoordigt volgens OPTA 30 tot 40% van de zakelijke telecommunicatieomzet. Dit wijst erop dat de overgrote meerderheid van de zakelijke eindgebruikers koper en glasvezel niet als substituten ziet. Ten onrechte schaart OPTA de respondenten die dienstverlening over de drager die zij thans niet gebruiken "enigszins" als alternatief zien, onder de categorie die glasvezel en koper als substitueerbaar beschouwen, terwijl deze (vergaande) conclusie niet kan worden getrokken op basis van hun antwoorden. Het feit dat de grootste groep respondenten glasvezel en koper niet als alternatieven ziet (in beide gevallen ongeveer 35%) wijst veeleer op de afwezigheid van substitueerbaarheid. KPN signaleert gebreken in het Dialogic-rapport in die zin dat het onderzoek, uitgevoerd door Heliview, naar het percentage van de zakelijke eindgebruikers dat reeds op glasvezel is overgestapt of verwacht dat te doen, iets zegt over de autonome migratie van koper naar glasvezel maar niet over de substitueerbaarheid van koper en glasvezel. De onderzoeken van Dialogic en Heliview zijn niet uitgevoerd onder een representatieve groep eindgebruikers, terwijl Dialogic slechts gevraagd heeft naar meningen en inzichten van matig tot slecht geïnformeerde eindgebruikers.

De door OPTA gehanteerde onderzoeken geven geen steun aan haar conclusie dat voor een grote groep midden- en grootzakelijke afnemers koper en glas reële alternatieven zijn. De groep voor wie koper geen substituut is voor glas, is juist groter dan de groep voor wie koper wel een substituut is. Dit duidt erop dat beide diensten niet tot één en dezelfde retailmarkt behoren.

4.6 KPN bestrijdt OPTA’s gevolgtrekking dat afnemers van ontbundelde toegang tot koper die worden geconfronteerd met een verhoging van de tarieven met 5 tot 10% daadwerkelijk zullen overstappen op ODF-access (FttO). OPTA trekt de conclusie dat prijzen van ODF-access (FttO) dicht liggen bij de prijzen van ontbundelde toegang tot koper en baseert zich daarbij op de overwegingen (i) dat er een continuüm van ODF-tarieven bestaat, (ii) dat voor goede vergelijking tussen koper en glas uitgegaan moet worden van gestapeld koper (méér MDF-aansluitlijnen per locatie), (iii) en iv) dat respectievelijk wholesale- en retailproducten op basis van glasvezel en koper op een vergelijkbaar niveau zijn geprijsd, hetgeen een indicatie is voor vergelijkbaarheid van de onderliggende kosten voor ontbundelde toegang. Voorts betoogt OPTA dat wholesale-afnemers prijsgevoelig zijn.

4.6.1 Met betrekking tot (i) voert KPN aan dat deze overweging feitelijk onjuist is. OPTA baseert zich hierbij ten onrechte op inschattingen van het tarief voor ODF-access (FttO) in plaats van op het tarief voor ODF-access (FttO) dat daadwerkelijk in de markt wordt gehanteerd. Vervolgens is het continuüm in prijzen irreëel omdat er in werkelijkheid niet een dergelijk continuüm tussen FttH- en FttO-aansluitingen bestaat. Dat het gemiddelde tarief per aansluiting lager zou liggen dan de kosten van de aanleg van die aansluiting omdat reeds rekening wordt gehouden met een toekomstige penetratiegraad van het netwerk (de 'netwerkvisie'), berust op onjuiste premissen, onder meer dat KPN in geheel Nederland glas zou gaan aanleggen. Waar ten aanzien van FttH in zekere zin van een netwerkvisie kan worden gesproken, bestaat deze visie ten aanzien van FttO-netwerken niet.

4.6.2 Met betrekking tot (ii) voert KPN aan dat zelfs bij afname van acht MDF-aansluitlijnen per zakelijke eindgebruikerslocatie nog steeds een prijsverschil bestaat van meer dan € 30,-- tussen een MDF-aansluiting en de goedkoopste ODF-aansluiting op basis van zakelijk glas.

4.6.3 Met betrekking tot het onder (iii) en (iv) gestelde wijst KPN erop dat de aan de gedachte van OPTA ten grondslag liggende suggestie dat sprake is van ketensubstitutie haaks staat op haar eerdere bevindingen in de marktanalysebesluiten inzake WBT, Vaste Telefonie en Huurlijnen. OPTA verliest uit het oog dat de kosten van ontbundelde toegang slechts een beperkt deel uitmaken van de prijs van het wholesale- en retailproduct.

Omtrent de veronderstelde prijsgevoeligheid van wholesale-afnemers voert KPN aan dat het niet de wholesale-afnemers van ontbundelde toegang zijn die bepalen of een eindgebruiker dienstverlening op basis van glasvezel of koper afneemt, maar de zakelijke eindgebruiker zelf. Vanwege de prijsverschillen en overstapdrempels tussen ontbundelde toegang tot koper en ODF-access (FttO) is het niet waarschijnlijk dat een wholesale-afnemer bij een prijsstijging van 5 tot 10% van ontbundelde toegang tot koper dienstverlening gaat aanbieden op grond van ODF-access (FttO). Tot slot voert KPN aan dat OPTA hier rekening had moeten houden met de reeds bestaande autonome migratie van koper naar glasvezel.

4.7 OPTA heeft de substitutieanalyse van glasvezel naar koper gebaseerd op een analyse van de “impliciete substitutie”. De substitutieanalyse van glas naar koper is – net als die van koper naar glas – voornamelijk gebaseerd op de substitueerbaarheid van de onderliggende retaildiensten geleverd over koper met die geleverd over glasvezel. Deze substitutieanalyse is derhalve – net als die van koper naar glas – gebaseerd op een gebrekkig onderzoek en een gebrekkige beschrijving van deze onderliggende retailmarkten en de daarop gebaseerde diensten. De relevante vraag is of een hypothetische monopolist de prijs van ODF-access (FttO) winstgevend met 5 tot 10% kan verhogen. OPTA beantwoordt echter de vraag of als gevolg van een 5 tot 10% prijsstijging van ODF-access (FttO) minder zakelijke eindgebruikers zullen overstappen van koper naar glasvezel. Dit beschouwt OPTA als een impliciete vorm van substitutie omdat er een trend van autonome migratie plaatsvindt van koper naar glas en terugmigratie van glasvezel naar koper niet of nauwelijks plaatsvindt. OPTA is er ten onrechte aan voorbij gegaan dat een zakelijke eindgebruiker die de substantiële investering om over te stappen van koper naar glas heeft verricht, niet als gevolg van een 5 tot 10% prijsstijging van één van de inputs van zijn retailproduct terug over zal stappen naar dienstverlening over koper. Ook het feit dat zakelijke eindgebruikers die overstappen naar glasvezel in veel gevallen de kwaliteit van dienstverlening over glasvezel nodig hebben, maakt dat de overstap terug naar koper in de praktijk niet voorkomt.

KPN bestrijdt OPTA’s conclusie dat (potentiële) afnemers van ODF-access (FttO) kunnen overstappen op (of blijven bij) ontbundelde toegang tot koper. Het is juist dat gegeven de bijna 100% dekking van het koperen aansluitnetwerk in Nederland in beginsel alle (potentiële) afnemers van dienstverlening op basis van ODF-access (FttO) ook dienstverlening op basis van ontbundelde toegang tot koper zouden kunnen afnemen. OPTA heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat op een voldoende groot aantal locaties voldoende koperaders beschikbaar zijn. Gestapeld koper op basis van de thans aanwezige infrastructuur vormt slechts voor een beperkt aantal zakelijke eindgebruikers een alternatief voor glasvezel. Dat als gevolg van technologische ontwikkelingen het koperen aansluitnetwerk nog lange tijd concurrentiedruk op het glasvezelnetwerk blijft uitoefenen, onderbouwt OPTA niet.

4.8 Volgens KPN zijn ook vanuit de aanbodzijde bezien ODF-access (FttO) en ontbundelde toegang tot koper geen substituten voor elkaar. Er is sprake van aanbodsubstitutie wanneer aanbieders van het ene product op korte termijn en zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico’s te lopen kunnen overschakelen op de productie van het andere product in antwoord op een geringe en duurzame wijziging van de betrokken prijzen. Aanbieders van ontbundelde toegang tot koper kunnen niet op korte termijn en zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico’s te lopen aanbieders van ODF-access (FttO) worden, omdat dat het hebben van een eigen glasvezelnetwerk impliceert. Dit brengt hoge kosten en aanzienlijke risico’s met zich en aanleg van zo’n netwerk kost veel tijd. Hetzelfde geldt omgekeerd voor een aanbieder van ODF-access (FttO) die in reactie op een prijsstijging van 10% van een hypothetische monopolist op het gebied van ontbundelde toegang over koper tevens aanbieder van ontbundelde toegang over koper zou willen worden. Daartoe is het immers nodig een eigen koperen netwerk te hebben. Het is onrealistisch dat een aanbieder van ODF-access (FttO) zal investeren in de aanleg van een koperen netwerk.

Er zijn verschillen in dynamiek tussen ODF-access (FttO) enerzijds en ontbundelde toegang tot koper anderzijds. KPN is de enige aanbieder van ontbundelde toegang tot koper; omdat het koperen netwerk ook volgens OPTA niet dupliceerbaar is, is niet aannemelijk dat er naast KPN andere aanbieders van ontbundelde toegang tot koper zullen komen. Voor wat betreft ODF-access (FttO) is dit geheel anders: er zijn verscheidene partijen die de beschikking hebben over (kern)glasvezelnetwerken en die derhalve ODF-access (FttO) kunnen aanbieden. Dit heeft een belangrijke invloed op de concurrentiedynamiek op de markt. De marktdynamiek verschilt ook, nu op sommige markten (vrijwel) alleen ODF-access (FttO) of juist (vrijwel) alleen ontbundelde toegang tot koper als bouwsteen wordt gebruikt.

Tot slot voert KPN in dit verband aan dat er aanzienlijke verschillen bestaan tussen ODF-access (bedrijventerreinen) en ODF-access (stedelijk glas), op basis waarvan OPTA een separate substitutieanalyse had moeten toepassen tussen elk van deze vormen van ODF-access en ontbundelde toegang tot koper.

4.9 KPN heeft de uitkomsten van het Dialogic-onderzoek gemotiveerd betwist door indiening van diverse rapporten.

Het in opdracht van KPN opgestelde rapport van RBB Economics van 15 maart 2010, getiteld "Marktdefinitie in OPTA’s ontwerp marktanalysebesluit ontbundelde toegang" (hierna: RBB-rapport I) beoordeelt het Dialogic-rapport en de substitutieanalyse van OPTA. Het RBB-rapport I stelt dat het onderzoek van Dialogic geen enkele onderbouwde aanwijzing geeft voor de conclusie dat glasvezelaansluitingen op bedrijventerreinen (en de wholesalevariant daarvan) deel uitmaken van dezelfde relevante markt als koperaansluitingen (en de wholesalevariant daarvan). Daarnaast constateert het RBB-rapport I dat er belangrijke methodologische tekortkomingen kleven aan het Dialogic-rapport. Ook stelt het RBB-rapport I dat OPTA de vraag of afnemers ook daadwerkelijk zullen overstappen niet heeft beantwoord en dat OPTA ten onrechte heeft nagelaten de omvang van de autonome trend van koper naar glas te kwantificeren.

KPN heeft daarnaast TNS Technology opdracht gegeven om een nieuw onderzoek uit te voeren naar de substitueerbaarheid van koper en glasvezel op basis van de SSNIP-test.

De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in het rapport "Bedrijven in switch tussen 'koper' en 'glas'?" (hierna: TNS-rapport). KPN doet een beroep op het TNS-rapport ter ondersteuning van haar grief dat OPTA ten onrechte stelt dat vraagsubstitutie bestaat tussen ODF-access (FttO) en ontbundelde toegang tot koper. Uit het TNS-rapport volgt, dat bij een prijsstijging van 5 tot 10% van de retaildienstverlening 6,1% van de zakelijke eindgebruikers zou overstappen van glasvezel naar koper en 11,7% van de zakelijke eindgebruikers zou overstappen van koper naar glasvezel. Voor deze eindgebruikers zijn dienstverlening over glasvezel en dienstverlening over koper substitueerbaar. Voor de overige 93,9% respectievelijk 88,3% van de zakelijke eindgebruikers zijn dienstverlening over glasvezel en dienstverlening over koper onvoldoende substitueerbaar om bij een prijsstijging van 5 tot 10% de overstap te maken. Voor het overgrote deel van de zakelijke eindgebruikers zijn dienstverlening over glasvezel en dienstverlening over koper geen substituten. Een stijging van de tarieven voor ontbundelde toegang met 5 tot 10% zal een beperkt effect hebben op de onderliggende retailmarkten. Daarom is aannemelijk dat een hypothetische monopolist op het gebied van ODF-access (FttO) dan wel ontbundelde toegang tot koper in staat zal zijn om zijn tarieven op winstgevende wijze met 5 tot 10% te verhogen.

In het tweede rapport van RBB Economics van 26 maart 2010, getiteld "Van koper naar glas" (hierna: RBB-rapport II), gaat RBB in op de moeilijkheden die verbonden zijn aan het afbakenen van markten in een transitiefase. In een dergelijk fase moet rekening worden gehouden met mogelijke asymmetrische substitutie, verschillende attitudes van afnemers bij het overstappen naar een nieuwe technologie en overstapdrempels die ook kunnen bestaan uit een gebrek aan kennis of informatie over een nieuwe technologie. Deze factoren kunnen volgens het RBB-rapport II van grote invloed zijn op de uitvoering van de SSNIP-test en de afbakening van de relevante markt.

Voorts heeft KPN een rapport ingebracht van SIXTAT, getiteld “Review rapporten koper-glasvezel” (hierna: SIXTAT-rapport).

5. Het standpunt van Eurofiber

Eurofiber voert, voor zover hier van belang, aan dat OPTA ten onrechte ODF-access (FttO) tot dezelfde markt rekent als ontbundelde toegang tot koper en ODF-access (FttH). Er zijn naar de mening van Eurofiber belangrijke verschillen tussen ontbundelde toegang tot koper en ODF-access (FttH) enerzijds en ODF-access (FttO) anderzijds. ODF-access (FttO) onderscheidt zich in wezenlijke opzichten, zoals netwerkarchitectuur, functionaliteit en service levels, kostenstructuur en prijs, van ODF-access (FttH). ODF-access (FttO) is een bouwsteen voor andere wholesale- en retailmarkten dan ODF-access (FttH). Op deze markten zijn andere aanbieders actief en hebben de afnemers andere behoeften. Het onderzoek van Dialogic naar de substitutie-effecten tussen ODF-access (FttO) en andere vormen van ontbundelde toegang had een zeer korte netto-doorlooptijd en is mede daardoor te beperkt van omvang. Dialogic heeft alleen afnemers geïnterviewd en niet aanbieders. Het rapport gaat uit van aantoonbaar onjuiste gegevens: Eurofiber is present op aanzienlijk meer dan 75 bedrijventerreinen en het onderzoek van Dialogic biedt onvoldoende inzicht in de feitelijke overstapmogelijkheden en het daadwerkelijke overstapgedrag van zakelijke afnemers van koper naar glas en vice versa.

De stelling dat gestapeld koper voor voldoende zakelijke afnemers een volwaardig substituut zal zijn voor glas, door OPTA onderbouwd door te wijzen op een rapport van Stratix uit 2009, kan de conclusie dat er over de band van de retailmarkten sprake is van onderlinge substitutie tussen ODF-access (FttO) en ontbundelde toegang tot koper, niet dragen: de kosten voor gestapeld koper zijn zodanig hoog dat het onwaarschijnlijk is dat zakelijke afnemers van glas zullen overstappen naar gestapeld koper, indien zij beschikken over glas. Daarnaast kent gestapeld koper, naast de afstand tot de centrale, andere technische beperkingen die het onwaarschijnlijk maken dat boven 10 Mbit/s gestapeld koper voor voldoende afnemers een volwaardig substituut zal zijn. De stelling van OPTA dat zakelijke afnemers van glas naar (gestapeld) koper kunnen en zullen overstappen, is gelet op het voorgaande niet houdbaar. De migratie van koper naar glas is eenzijdig. Dit wordt bevestigd door het onderzoek van Dialogic, waaruit blijkt dat zakelijke afnemers in het B- en C-segment een duidelijke voorkeur hebben voor glas.

6. De standpunten van bbned c.s. en Reggefiber

De grieven van bbned c.s. strekken tot aanscherping van de aan KPN op te leggen verplichtingen. Zij richten zich daarmee tegen gedeelten van het bestreden besluit, die gebaseerd zijn op de marktafbakening. Gelet op het oordeel in deze zaak, komt het College niet toe aan een gedetailleerde beoordeling van deze grieven en ziet daarom af van weergave hiervan. In paragraaf 8.5.3 wordt op de benadering van het College van deze grieven nader ingegaan.

Reggefiber bepleit in haar zienswijze dat het beroep van bbned c.s. ongegrond wordt verklaard. Nu het College, zoals hierboven overwogen, niet aan definitieve beoordeling van het beroep van bbned c.s. toekomt, behoeft ook deze zienswijze geen weergave.

Voor zover Reggefiber met een beroep op regulerings- en rechtszekerheid aan het College verzoekt om een uitspraak te doen over de grieven van bbned c.s. merkt het College op dat deze grieven zich niet lenen voor overwegingen ten overvloede, reeds omdat zij niet kunnen worden beoordeeld los van de precieze afbakening van de markt waarop zij betrekking hebben.

7. Het verweer van OPTA en hetgeen appellanten overigens hebben aangevoerd

Het College acht het niet noodzakelijk het verweer van OPTA alsmede de betogen van partijen ter zitting hier afzonderlijk weer te geven. Het College zal hetgeen partijen naar aanleiding van de verschillende beroepsgronden hebben aangevoerd, betrekken en zonodig bespreken bij de beoordeling van de beroepen.

8. De beoordeling van het geschil

8.1 Ter beoordeling van het College staat allereerst of OPTA de relevante markt juist heeft afgebakend. OPTA heeft als startpunt voor de marktafbakening genomen de conclusie uit de marktanalyse van 2005 dat de relevante productmarkt voor ontbundelde toegang, het koperen aansluitnetwerk van KPN (op basis van MDF-access en SDF-access) is. Vervolgens heeft OPTA in paragraaf 8.5.2.3 van het bestreden besluit geconcludeerd dat ODF-access (FttH) tot dezelfde relevante markt behoort. Tegen deze stappen in de marktafbakening zijn partijen niet opgekomen.

KPN en Eurofiber hebben grieven gericht tegen de door OPTA in paragraaf 8.5.2.4 getrokken conclusie dat ontbundelde toegang tot koper en ODF-access (FttO) tot dezelfde relevante markt behoren. Daarmee ligt ter beoordeling voor de stelling van OPTA, dat sprake is van substitutie van ontbundelde toegang tot koper naar ODF-access (FttO) en omgekeerd.

8.2 Het College constateert dat partijen van mening verschillen over de mate van overeenkomst en verscheidenheid wat betreft de technische en economische kenmerken van ontbundelde toegang tot koper enerzijds en ODF-access (FttO) anderzijds en dat KPN (met name in haar in paragraaf 4.4 weergegeven grief) en Eurofiber ook hebben gewezen op de aanzienlijke technische en economische verschillen die naar hun mening bestaan tussen ODF-access (FttH) enerzijds en ODF-access (FttO) anderzijds.

OPTA heeft in het in paragraaf 3.3 van deze uitspraak samengevatte deel van het bestreden besluit aangevoerd dat de verschillen tussen ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO) gradueel zijn: geografisch is er sprake van aanvulling, maar er is overlap wat betreft de wijze van aanleg, de typen retailafnemers die worden bediend en de retaildiensten die erover kunnen worden geleverd en daadwerkelijk worden afgenomen.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA evenmin als in haar besluit van 19 december 2008 op basis van een analyse van de verschillen van de karakteristieken van ODF-access (FttH) enerzijds en ODF-access (FttO; bedrijventerreinen en stedelijk) anderzijds aannemelijk gemaakt dat de verschillende glasvezelnetwerken tot dezelfde markt behoren. OPTA concludeert dat er sprake is van een mate van overlap, maar toont hierbij niet aan dat deze mate van overlap zodanig is dat hieruit volgt dat als ODF-access (FttH) tot dezelfde markt behoort als ontbundelde toegang tot koper, dit ook dient te gelden voor ODF-access (FttO), terwijl vaststaat dat door het ontbreken van geografische overlap van ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO) onderling, geen substitutie tussen deze vormen van ontbundelde toegang tot glas bestaat.

Het College constateert dat OPTA het antwoord op de vraag of sprake is van substitutie van ontbundelde toegang tot koper naar ODF-access (FttO) en omgekeerd, in het bestreden besluit ook niet heeft doen rusten op haar hierboven genoemde conclusie, maar afhankelijk heeft gemaakt van de uitkomst van de zogenaamde test van de hypothetische monopolist, oftewel de SSNIP-test. OPTA bevestigt dit in de paragrafen 6.3.2 en 6.3.3 van haar verweerschrift waarin zij, onder verwijzing naar de randnummers 467 en 468 van het bestreden besluit, erkent dat er verschillen zijn aan te wijzen tussen ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO), maar dat bij de marktafbakening niet de vraag centraal staat of verschillende glasnetwerken met elkaar concurreren, maar of ze met het kopernetwerk concurreren.

In het kader van de SSNIP-test heeft OPTA onderzocht of een kleine, maar significante, duurzame prijsstijging (5 tot 10%) die wordt doorgevoerd door een hypothetische monopolist op de markt voor ontbundelde toegang tot koper, leidt tot een aanzienlijke substitutie van ontbundelde toegang tot koper door ODF-access (FttH) en omgekeerd of een dergelijke prijsverhoging door een hypothetische monopolist op de markt voor ODF-access (FttH) zou leiden tot substitutie van ODF-access (FttO) door ontbundelde toegang tot koper. Vervolgens heeft zij hetzelfde onderzoek verricht voor substitutie tussen ontbundelde toegang tot koper en ODF-access (FttO). Op deze wijze zou volgens OPTA kunnen worden aangetoond dat ODF-access (FttO) en ODF-access (FttH) een “common pricing constraint” (een gemeenschappelijke prijsdruk) zouden ondervinden van ontbundelde toegang tot koper. OPTA bedoelt hiermee dat een verandering van de tarieven voor ontbundelde toegang tot koper, vanwege de sterke concurrentiedruk, zal resulteren in een prijsverandering van zowel ODF-access (FttO) als ODF-access (FttH). De in paragraaf 4.4 weergegeven grief van KPN en de grief van Eurofiber – voor zover hierin wordt betoogd dat OPTA ten onrechte heeft geconcludeerd tot het bestaan van overeenkomsten tussen ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO) – kunnen derhalve niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

Dat de SSNIP-test in beginsel een geschikte methode is om na te gaan of sprake is van substitutie tussen producten is door het College in vaste jurisprudentie aanvaard (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 30 november 2006, AWB 06/32, 06/110, 06/111 en 06/112, LJN: AZ3361) en ook door partijen niet ter discussie gesteld. Gelet hierop ligt bij het College, waar niet in discussie is of ODF-access (FttH) tot één en dezelfde markt behoort als ontbundelde toegang tot koper, primair de vraag voor of OPTA er in is geslaagd om aan de hand van de SSNIP-test aannemelijk te maken dat ontbundelde toegang tot koper en ODF-access (FttO) over en weer substitueerbaar zijn.

8.3 De SSNIP-test is een methode om na te gaan of er sprake is van substitutie aan de vraag- en de aanbodzijde.

Voor wat betreft substitutie aan de vraagzijde, heeft OPTA zowel ten aanzien van de substitutie van ontbundelde toegang over koper naar glas als ten aanzien van de substitutie van glas naar koper een tweedeling gemaakt in de vraag of afnemers kunnen overstappen en de vraag of zij zullen overstappen.

Naar het oordeel van het College ziet de vraag of afnemers kunnen overstappen slechts op een noodzakelijke voorwaarde voor een positief antwoord op de vraag of zij zullen overstappen. Dat aan deze noodzakelijke voorwaarde is voldaan voor in elk geval een deel van de afnemers van ontbundelde toegang tot koper en voor een deel van de afnemers van ODF-access (FttO), wordt door partijen niet betwist. Weliswaar richt KPN zich in haar in paragraaf 4.4 weergegeven grief expliciet tegen de door OPTA getrokken conclusie dat afnemers kunnen overstappen van koper op glas, maar uit de door KPN in dit kader aangevoerde argumenten blijkt dat zij erkent dat er in ieder geval een aantal, middenzakelijke, gebruikers is voor wie zowel glasvezel als koper in de gewenste dienstverlening kan voorzien.

In het kader van de vraag of afnemers zullen overstappen, is, zoals volgt uit hetgeen in paragraaf 8.3 is overwogen, doorslaggevend of de mate waarin overstap plaatsvindt zodanig is dat een prijsstijging van 5 tot 10% door een hypothetische monopolist niet winstgevend kan worden doorgevoerd.

8.4 Het College zal het onderzoek van OPTA bespreken voor achtereenvolgens substitutie van ontbundelde toegang tot koper door ODF-access (FttO) en substitutie van ODF-access (FttO) door ontbundelde toegang tot koper.

8.4.1 Substitutie van ontbundelde toegang tot koper door ODF-access (FttO)

OPTA acht het waarschijnlijk dat relatief veel afnemers van ontbundelde toegang tot koper zullen overstappen op ODF-access (FttO) als de prijzen voor ontbundelde toegang tot koper relatief toenemen, aangezien de prijzen van ontbundelde toegang tot koper en van ODF-access (FttO) dicht bij elkaar liggen en de afnemers van ontbundelde toegang prijsgevoelig zijn.

Het College constateert, in overeenstemming met hetgeen OPTA heeft betoogd in paragraaf 6.2.15 van haar verweerschrift, dat OPTA hiermee heeft onderzocht of er vanuit ODF-access (FttO) directe prijsdruk uitgaat op ontbundelde toegang tot koper. Voor zover KPN in haar in paragraaf 4.2 weergegeven grief betoogt dat OPTA een onjuiste analyse heeft gemaakt door een conclusie omtrent (indirecte) prijsdruk op de retailmarkt één op één door te trekken naar het niveau van ontbundelde toegang, kan deze grief niet slagen.

De vraag die voorligt is of OPTA het bestaan van (directe) substitutie van ontbundelde toegang over koper door ODF-access (FttO) voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Het College stelt vast dat OPTA in randnummer 501 van het bestreden besluit heeft gesteld dat de vraag die dient te worden onderzocht is of de prijs van ontbundelde toegang tot koper winstgevend met 5 tot 10% kan worden verhoogd, of dat er daarvoor teveel afnemers zullen overstappen op ODF-access (FttO), maar zich in randnummer 520 heeft beperkt tot de conclusie het waarschijnlijk te achten dat er een aanzienlijk deel van de grote groep die kan overstappen ook daadwerkelijk zal overstappen bij een toename van de tarieven voor ontbundelde toegang tot koper. Hiertegen richt zich de in paragraaf 4.1 weergegeven grief van KPN. Volgens KPN had OPTA moeten berekenen bij welke mate van overstap de genoemde prijsstijging niet winstgevend kan worden doorgevoerd (critical loss) en deze vervolgens moeten relateren aan de geconstateerde mate van overstap (actual loss). Dit standpunt van KPN vindt niet alleen steun in hetgeen OPTA zelf heeft betoogd in randnummer 501 van het bestreden besluit, maar ook in nummer 41 van de Richtsnoeren van de Commissie van 11 juli 2002 voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten (hierna: de Richtsnoeren). Hierin is vermeld dat als uitgangspunt geldt dat de toets of sprake is van een zodanige mate van substitutie dat twee verschillende producten tot eenzelfde markt kunnen worden gerekend, is of de mate van overstap zo groot is dat de winsttoename die als gevolg van de prijsverhoging zou optreden, hierdoor ongedaan wordt gemaakt.

Het College ziet onder ogen dat OPTA bij de toepassing van de SSNIP-test, niet in alle gevallen is gehouden tot een kwantitatieve invulling van de variabelen in de test. Het College heeft in eerdere uitspraken aanvaard dat onder omstandigheden met een SSNIP-test in de vorm van een gedachte-experiment kan worden volstaan (29 augustus 2006, AWB 05/903 en 05/921 tot en met 931, LJN: AY7997) of dat de uitkomst dermate evident is dat een nadere – kwantitatieve – invulling niet nodig is (20 maart 2007, AWB 06/115 tot en met 119, LJN: BA1008). Zoals blijkt uit paragraaf 10.4.4 van de uitspraak van heden van het College inzake de marktanalyse wholesalebreedbandtoegang, is OPTA ook in gevallen waarin een kwantitatieve invulling wel mogelijk is, niet steeds gehouden tot exacte invulling maar kan zij onder omstandigheden gebruik maken van een bandbreedte die een onzekerheidsmarge aangeeft.

Het College constateert dat OPTA hier ook van laatstgenoemde mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt en heeft gekozen voor een grotendeels kwalitatieve invulling van de SSNIP-test. Het College dient derhalve te beoordelen of de door OPTA overgelegde gegevens zodanig overtuigend zijn dat een expliciete bepaling van de mate van overstap van het ene op het andere product waarbij de winsttoename ten gevolge van de prijstoename wordt tenietgedaan, achterwege kon worden gelaten. Naar het oordeel van het College schieten de door OPTA overgelegde gegevens in dit opzicht te kort.

In de eerste plaats is hier van belang het in paragraaf 4.3 weergegeven standpunt van KPN dat er een autonome trend bestaat van migratie van koper naar glas, maar dat bij de uitvoering van de SSNIP-test doorslaggevend moet zijn dat afnemers als gevolg van een prijsstijging van 5 tot 10% de overstap maken van ontbundelde toegang over koper naar ODF-access (FttO). Het College onderschrijft dit standpunt. Een consequentie hiervan is dat de door Dialogic vermelde gegevens omtrent het percentage eindgebruikers dat dienstverlening over koper en dienstverlening over glas als alternatieven ziet, van beperkte betekenis zijn.

In de tweede plaats komt naar het oordeel van het College beperkte zeggingskracht toe aan OPTA’s conclusie dat de prijzen voor ODF-access (FttO) dicht bij de prijzen van ontbundelde toegang tot koper moeten liggen. Dat OPTA zich ter bepaling van de ODF-access (FttO)-tarieven niet heeft gebaseerd op de lijstprijzen van KPN, heeft zij voldoende gemotiveerd door er op te wijzen dat er niet daadwerkelijk externe leveringen van ODF-access (FttO) hebben plaatsgevonden tegen deze prijzen en niet kan worden aangenomen dat deze prijzen kunnen gelden als de competitieve prijzen die als uitgangspunt moeten dienen voor de SSNIP-test. Inherent aan de door OPTA gehanteerde wijze om deze prijzen te schatten, is echter het bestaan van een aanmerkelijke onzekerheidsmarge. Dit wordt door OPTA ook erkend, blijkens paragraaf 6.2.9 van het verweerschrift, waarin zij het gebrek aan commerciële tarieven noemt als reden waarom zij geen berekening heeft kunnen maken van de actual loss en critical loss.

KPN heeft in dit verband gewezen op een aantal aannames van OPTA die voor betwisting vatbaar zijn. Zo bekritiseert KPN de “netwerkvisie” van OPTA, die inhoudt dat als in beschouwing wordt genomen dat een individuele aansluiting onderdeel uitmaakt van een netwerk, iedere aansluiting de kosten voor de volgende aansluiting verlaagt, zodat het gemiddelde tarief per aansluiting zakt, met als gevolg dat het gemiddelde tarief per aansluiting aanzienlijk lager is dan de kosten van de aanleg van één individuele aansluiting. KPN geeft een aantal argumenten waarom OPTA de mate van uitrol van FttO-netwerken zou overschatten.

OPTA stelt daartegenover dat genoemde netwerkvisie wordt ondersteund door het TNO-rapport van 12 maart 2010, getiteld “Technische en kostenaspecten van breedbanddiensten in de zakelijke markt”. Dit rapport is door KPN overgelegd bij de door haar ingediende zienswijze over het ontwerpbesluit.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA, ook indien daarbij acht wordt geslagen op hetgeen hierover is opgemerkt in de Nota van bevindingen (Annex 5 van het bestreden besluit) onder de randnummers 55 en 56, aan de hand van het in het TNO-rapport gehanteerde cijfermateriaal onvoldoende inzichtelijk gemaakt en geconcretiseerd dat het volgens haar uit dit rapport opkomende beeld van een “continuüm van graafafstanden” leidt tot een zodanige verlaging van het gemiddelde tarief voor ODF-access (FttO) per aansluiting dat daarin binnen het kader van vorengenoemde netwerkvisie steun kan worden gevonden voor haar conclusie dat de prijzen van ODF-access dicht bij de prijzen van ontbundelde toegang tot koper moeten liggen. Hierbij is van belang dat sprake is van aannames van OPTA die – zelfs als zij op een realistische inschatting van de uitrol van FttO-netwerken door KPN zouden berusten – bijdragen aan de onzekerheidsmarge van de berekeningen van OPTA.

Het College wijst hiernaast op het argument van KPN dat OPTA zich baseert op beweerdelijk geringe prijsverschillen op de onderliggende markt voor Wholesale breedbandtoegang en de daar weer onderliggende retailmarkten, terwijl er een “verwateringseffect” optreedt in de zin dat de kosten van ontbundelde toegang slechts een beperkt deel uitmaken van het op een lager gelegen markt geleverd product. Relevant zijn in dit kader de in het bestreden besluit opgenomen figuren 27 (“Overboekte en non-overboekte wholesale breedbandtoegangstarieven glas en koper”), 28 (“Retail breedbandinternettoegangstarieven glas en koper”) en 29 (“Retail datacommunicatie tarieven (IP/E VPN) glas en koper”). In deze figuren geven de open tekens de tarieven van de koperproducten weer, terwijl de gesloten tekens de tarieven van glasproducten aanduiden. OPTA betoogt dat voornoemde figuren aantonen dat de prijzen voor producten over glas en voor producten over koper in dezelfde prijsrange liggen. Dit doet er naar de waarneming van het College echter niet aan af dat uit de figuren blijkt dat de prijzen voor producten over glas in het algemeen hoger zijn dan de prijzen voor producten over koper. OPTA ontkent dit ook niet expliciet, maar stelt in randnummer 531 ten aanzien van figuur 27 dat het prijsverschil “niet significant” is en spreekt in paragraaf 6.4.47 van het verweerschrift over prijsverschillen op de onderliggende retailmarkten die er “niet of beperkt” zijn. OPTA maakt echter niet duidelijk waarom, gezien het verwateringseffect, “niet-significante” of “beperkte” prijsverschillen op onderliggende markten niet het resultaat kunnen zijn van een wel als significant aan te merken verschil op de markt voor ontbundelde toegang.

Ook als wordt geabstraheerd van de onzekerheidsfactoren waarnaar hierboven is verwezen, komt naar het oordeel van het College beperkte zeggingskracht toe aan de conclusies van OPTA omtrent de hoogte van de tarieven. De – niet betwiste – tarieven voor ontbundelde toegang tot koper zijn € 7 tot € 8 (per maand). Voor ODF-access (FttO) komt OPTA tot een continuüm van tarieven van ongeveer € 10 tot mogelijkerwijs meer van € 150. Hieruit volgt dat tussen het hoogste tarief voor ontbundelde toegang tot koper en het begin van het voor ODF-access (FttO) berekende continuüm al een verschil van circa 25% bestaat, terwijl voor afnemers van ODF-access (FttO) die niet voor het laagste tarief in aanmerking komen het verschil nog groter tot zeer veel groter is. Dit sluit op zichzelf niet uit dat afnemers ten gevolge van een stijging van de tarieven voor ontbundelde toegang over koper met 5 tot 10% de overstap zullen maken. Het is immers denkbaar dat afnemers de voordelen van toegang over glas groot genoeg achten om de resterende extra kosten hiervoor te betalen. Het is echter niet aanstonds inzichtelijk waarom wordt aangenomen dat de mate van overstap zo groot zal zijn dat een hypothetische monopolist op de markt voor ontbundelde toegang over koper de prijsstijging niet winstgevend zou kunnen doorvoeren.

In de derde plaats heeft OPTA zich gebaseerd op de aanname dat de prijsgevoeligheid van afnemers groot is, zonder deze prijsgevoeligheid nader te specificeren. OPTA heeft haar aanname gemotiveerd met de stelling dat uit interviews naar voren kwam dat eindgebruikers hun vraag doorgaans formuleren in termen van kwaliteit en niet in techniek (koper of glas). Teneinde zo scherp mogelijk te offreren zouden wholesale-aanbieders díe wholesalebouwstenen inkopen, die de kosten minimaliseren, gegeven de vraageisen van de klant. Het College kan hieruit geen nadere indicaties afleiden omtrent hetgeen OPTA verstaat onder een grote prijsgevoeligheid, zodat ook deze factor afbreuk doet aan de overtuigingskracht van OPTA’s SSNIP-test.

In de vierde plaats geeft OPTA geen indicatie omtrent de winstmarge die een hypothetische monopolist op de markt voor ontbundelde toegang over koper behaalt per afnemer. In het door KPN ingebrachte RBB I-rapport is aan de hand van een getallenvoorbeeld inzichtelijk gemaakt dat deze marge van belang is voor het bepalen van het niveau van critical loss. Dat OPTA hieromtrent geen nadere gegevens heeft kunnen bepalen, komt het College onaannemelijk voor. In ieder geval heeft OPTA nagelaten te motiveren waarom zij de bij haar beschikbare, althans door haar verkrijgbare, gegevens van KPN als de feitelijke monopolist op de markt voor ontbundelde toegang niet heeft kunnen gebruiken om te komen tot een betrouwbare schatting.

Het College concludeert uit het voorgaande dat er dermate veel onzekerheid is blijven bestaan over de omvang van de verschillende variabelen die relevant zijn voor de uitkomst van de SSNIP-test, dat OPTA niet aannemelijk heeft gemaakt dat substitutie plaatsvindt van ontbundelde toegang tot koper door ODF-access (FttO).

8.4.2 Substitutie van ODF-access (FttO) door ontbundelde toegang over koper

Volgens randnummer 542 van het bestreden besluit is de vraag die hier dient te worden onderzocht of de prijs van ODF-access (FttO) met 5 tot 10% winstgevend kan worden verhoogd, of dat er dan teveel afnemers zouden overstappen op ontbundelde toegang tot koper zodat de prijsverhoging niet rendabel is. In randnummer 558 heeft OPTA gesteld dat het aannemelijk is dat een aantal zakelijke afnemers als gevolg van een relatieve prijsstijging de keuze voor kopertoegang zal blijven maken, terwijl ze zonder die relatieve prijsstijging de keuze voor ODF-access (FttO) zouden hebben gemaakt. OPTA acht het aannemelijk dat dit ertoe leidt dat een relatieve prijstoename van ODF-access (FttO) verliesgevend is.

Het College constateert dat OPTA ook hier heeft nagelaten om een berekening te maken van actual loss en critical loss en verwijst in dit verband naar de overwegingen die hieromtrent in paragraaf 8.4.1 zijn opgenomen.

Daarnaast heeft KPN enkele grieven aangevoerd die specifiek zien op de substitutie van ODF-access (FttO) door ontbundelde toegang tot koper. In dit verband heeft KPN, onder verwijzing naar het RBB I-rapport betoogd dat OPTA de omvang van de autonome trend inzichtelijk had moeten maken. OPTA heeft hier in paragraaf 6.2.42 van het verweerschrift onder aanhaling van randnummer 104 van Annex 5 van het bestreden besluit tegen ingebracht dat het buitengewoon lastig is om het autonome substitutie-effect te isoleren, omdat niet bekend is wat het “natuurlijke” prijsverschil is tussen koperdiensten en glasdiensten.

Het College constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat door het bestaan van een autonome trend van koper in de richting van glas een relatieve toename van de tarieven voor ODF-access (FttO) zou resulteren in een tragere overstap in de richting van glas en verwijst in dit verband naar pagina 10 van het door KPN ingebrachte RBB I-rapport, waarin dit met zoveel woorden wordt erkend. Het College leidt hieruit af dat denkbaar is dat de autonome trend zodanig sterk is dat het uitblijven van een netto terugkeer van glas naar koper in het geval van een relatieve prijsverhoging van ODF-access (FttO) hierdoor zou kunnen worden verklaard. Of en in hoeverre dit daadwerkelijk het geval is, laat zich naar het oordeel van het College echter niet op basis van uitsluitend kwalitatieve criteria bepalen. Indien niet van OPTA kan worden gevergd dat zij het autonome substitutie-effect exact bepaalt, had zij minst genomen een beredeneerde indicatie moeten geven van de omvang van de autonome trend, zodanig dat een schatting had kunnen worden gemaakt van de mate van vertraging in de overstap van koper naar glas die aan de bedoelde prijsverhoging kan worden toegeschreven. OPTA heeft een dergelijke indicatie niet geleverd.

Het College concludeert dat OPTA aldus niet aannemelijk heeft gemaakt dat in betekenende mate substitutie plaatsvindt van ODF-access (FttO) door ontbundelde toegang over koper.

8.4.3 In haar in paragraaf 4.8 weergegeven grief heeft KPN aangevoerd dat ook geen sprake is van aanbodsubstitutie tussen ontbundelde toegang over koper en ODF-access (FttO).

In paragraaf 6.6.11 heeft OPTA op deze grief gereageerd in de zin dat zij kon volstaan met een analyse van vraagsubstitutie en niet hoefde te onderzoeken of tevens sprake was van aanbodsubstitutie. Gelet op de conclusies van het College in de paragraven 8.4.1 en 8.4.2 inzake OPTA’s onderzoek naar vraagsubstitutie, behoeft deze grief geen bespreking.

8.4.4 Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat OPTA er niet in is geslaagd te onderbouwen dat MDF-access, SDF-access en ODF-access (FttH) enerzijds en ODF-access (FttO) anderzijds tot dezelfde markt behoren.

8.5 De grieven van KPN en Eurofiber slagen derhalve. De beroepen zijn gegrond.

Gelet daarop moet het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk vernietigd worden.

8.5.1 Met de vernietiging van het besluit zullen de aan KPN opgelegde verplichtingen vervallen.

Indien OPTA na vernietiging opnieuw in de zaak voorziet, zal naar verwachting een belangrijk gedeelte van deze verplichtingen in ongewijzigde vorm opnieuw worden opgelegd.

Met een dergelijke snelle wisseling van de bestaande marktregulering, terwijl het volgende marktanalysebesluit reeds in procedure is, is de markt niet gediend. Uit een oogpunt van rechtszekerheid is het noodzakelijk, dat – zoveel als mogelijk – duidelijkheid en continuïteit bestaat met betrekking tot de rechten en plichten van partijen op de markten voor ontbundelde toegang

Aan een dergelijke duidelijkheid en continuïteit voor wat betreft het onderdeel ODF-access (FttO) kan het College niet bijdragen. Zo dat nog zinvol blijkt, zal OPTA deze markt voor de lopende reguleringsperiode opnieuw moeten afbakenen en analyseren.

Voor wat betreft de overige onderdelen van de door OPTA afgebakende ontbundelde toegangsmarkt geldt dat het College daarover bij zijn uitspraak van 28 oktober 2009 heeft overwogen, dat nu geen der beroepen erop gericht was de regulering daarvan te ontkrachten, OPTA naar verwachting daarvoor aan KPN tenminste dezelfde verplichtingen zou willen opleggen als in het vernietigde besluit. Op basis daarvan is destijds een voorlopige voorziening getroffen, op grond waarvan de regulering gedurende OPTA’s nadere besluitvorming van kracht zou blijven. De genoemde verwachting is vervolgens bevestigd.

Het College acht het, mede gelet op de met de besluitvorming van het College op het onderhavige beroep reeds gemoeide tijd, niet gewenst om OPTA op te dragen ten derde male een marktanalysebesluit voor de lopende reguleringsperiode vast te stellen, en in afwachting van dergelijke besluitvorming opnieuw een voorlopige voorziening te treffen.

Anderzijds heeft het College ook in de onderhavige procedure niet de indruk gekregen, dat partijen als uitkomst van hun bij het College ingestelde beroepen voor ogen stond dat de bestaande regulering voor de overige delen van de markt, zoals door OPTA afgebakend, zouden moeten worden verlicht of opgeheven. Daarom beziet het College de mogelijkheid om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor die delen van de markt in stand te houden.

8.5.2 In dit verband zal nog eerst nader op enkele argumenten van partijen ingegaan moeten worden. Daarbij gaat het allereerst om de door KPN aangevoerde argumenten met betrekking tot de, aan de haar opgelegde non-discriminatieverplichting verbonden, gedragsregel 5.

Zoals het College in zijn uitspraak van heden over het marktanalysebesluit wholesalebreedbandtoegang heeft overwogen, zijn KPN’s bezwaren tegen deze regel met name zwaarwegend op in ontwikkeling zijnde downstreammarkten, waarop weinig gestandaardiseerde producten en diensten verkocht worden en waarop voor afwijkende situaties steeds een bijzonder aanbod tot stand gebracht wordt.

Het College verwijst hier naar hetgeen het in genoemde uitspraak voorts over gedragsregel 5 heeft overwogen en constateert dat met de honorering van de grieven van KPN over de afbakening van de markt voor ontbundelde toegang, die ertoe leidt, dat het onderdeel ODF-access (FttO) daaruit nu wordt verwijderd, het meest op de grootzakelijke markt gerichte onderdeel uit de marktanalyse, waarin dienstverlening op maat en bijzondere arrangementen voor individuele gevallen het meest aan de orde zullen zijn, is komen te vervallen. Voor de dan resterende downstreammarkten is gedragsregel 5 naar het oordeel van het College niet een zodanig belastende en ingrijpende maatregel, dat van een passende maatregel ter bestrijding van het gevaar van margeuitholling niet gesproken kan worden.

8.5.3 Het College ziet voorts onder ogen, dat bbned c.s. op een aantal punten voor aanscherping van de aan KPN opgelegde verplichtingen gepleit hebben. In hun beroepschrift hebben bbned c.s. de grieven A tot en met G naar voren gebracht. De grieven A, B, C en G hebben dezelfde strekking als de grieven C, D, E en F van Online en Scarlet, waarover het College in zijn uitspraak van heden met betrekking tot het marktanalysebesluit wholesalebreedbandtoegang zich in paragrafen 10.18, 10.19, 10.11 en 10.15 nader heeft uitgelaten. Kortheidshalve verwijst het College naar zijn daar opgenomen overwegingen, die ertoe leiden dat deze grieven ook in het onderhavige geding niet zouden slagen.

Grieven D en E hebben specifiek betrekking op ODF-access (FttO). Daaraan moet het College gelet op het voorgaande voorbijgaan.

Resteert grief F, inhoudende dat bij de wholesale-tariefreguleringsverplichting die in onderdeel xii aan KPN is opgelegd, voor wat betreft de tarieven van collocatie ten onrechte wordt uitgegaan van de EDC-systematiek, Dienaangaande overweegt het College, dat – zoals door OPTA in het verweerschrift gememoreerd – het ook over de daarmee aan de orde gestelde vraag reeds in zijn uitspraak van 6 april 2006 (AWB 05/83, 05/85, 05/86 en 05/88, LJN: AV8782) heeft uitgesproken dat, gelet op het uitgangspunt van reële kosten, een op EDC gebaseerd kostentoerekeningssysteem in beginsel niet ontoelaatbaar geacht kan worden. In hetgeen door bbned c.s. nu is aangevoerd, vindt het College geen grond om van dat oordeel terug te komen. De bedragen, die op basis van het aldus gehandhaafde uitgangspunt concreet berekend zijn, kunnen in de onderhavige beroepsprocedure vervolgens niet ter discussie staan, omdat zij niet in het bestreden besluit, doch in latere uitvoeringsbesluiten zijn neergelegd. Conclusie van het voorgaande is, dat – ook al kan een gedetailleerde weging van de argumenten over en weer niet op grond van de beschikbare informatie met betrekking tot een iets afwijkend van de nu te reguleren markt afgebakende markt, definitief voltrokken worden ? er naar het oordeel van het College geen grond bestaat om aan te nemen, dat een instandlaten van de rechtsgevolgen als hierboven aangeduid niet gerechtvaardigd zou zijn.

8.5.4 Het College zal bepalen dat OPTA het door de appellanten betaalde griffierecht van

€ 288,-- aan ieder van hen vergoedt. Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van bbned c.s. in zaak AWB 10/498, van Eurofiber in zaak AWB 10/536 en van KPN in zaak AWB 10/545.

Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten voor bbned c.s. vastgesteld op

€ 1.288,--, voor Eurofiber op € 1.288,-- en voor KPN op € 1.288,-- (telkens 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak; geen vergoeding voor de ingediende zienswijzen).

Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding aan Reggefiber vindt het College geen aanleiding.

9. De beslissing

Het College:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven, behoudens voorzover deze betrekking

zouden hebben op ODF-access (FttO);

- bepaalt dat OPTA het door bbned c.s., Eurofiber en KPN betaalde griffierecht van € 288,-- (zegge:

tweehonderdachtentachtig euro) aan ieder van hen vergoedt;

- veroordeelt OPTA in de proceskosten van bbned c.s. in zaak AWB 10/498, van Eurofiber in zaak AWB 10/536 en KPN in

zaak AWB 10/545, voor ieder van hen afzonderlijk vastgesteld op € 1.288,-- (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro).

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuhldreher, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2011.

w.g. W.E. Doolaard w.g. E. van Kerkhoven

Marktanalyse en regulering van ontbundelde toegang in de telecommunicatiesector

Uitspraak