Uitspraak
202005584/1/R4.
Datum uitspraak: 20 juli 2022
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante A] en Ferm-O-Feed B.V. (hierna samen en in enkelvoud: [appellante]), beide gevestigd te Schijndel, gemeente Meierijstad,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank OostBrabant van 28 augustus 2020 in zaken nrs. 20/640 en 20/641 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant.
Procesverloop
Bij besluit van 5 juli 2019 heeft het college [appellante] onder oplegging van een dwangsom gelast om herhaling van de overtreding van voorschrift 5.2.1 van de omgevingsvergunning van 5 december 2014 (hierna: voorschrift 5.2.1) te voorkomen.
Bij besluit van 7 januari 2020 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, voor zover dat ziet op een onvoldoende onderbouwing van de toegepaste correctiefactor voor meetonzekerheden bij geurmetingen (hierna: factor), het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard en het besluit van 5 juli 2019 onder aanvulling van de motivering in stand gelaten.
Bij besluit van 10 februari 2020 heeft het college besloten over te gaan tot invordering van een volgens hem op 8 augustus 2019 verbeurde dwangsom van € 25.000,00.
Bij uitspraak van 28 augustus 2020 heeft de rechtbank de beroepen van [appellante] tegen de besluiten van 7 januari 2020 en 10 februari 2020 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 januari 2022, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. L.J. Wildeboer, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. C.M.C. Krosse-de Ridder en mr. M. van Dam-Benders, vergezeld door H.L. van Aarle en T.F.A.M. Teunissen, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante] exploiteert een inrichting voor het op- en overslaan en bewerken van meststoffen op het perceel [locatie] in Helmond (hierna: de inrichting). Zij beschikt over een op 5 december 2014 door het college verleende omgevingsvergunning voor de productie van mestkorrels met een capaciteit van 60.000 ton per jaar. Op grond van voorschrift 5.2.1 mag de geuremissie uit de schoorsteen niet meer bedragen dan 398 miljoen hedonisch gewogen geureenheden per uur (hierna: MouE(H)/uur), gedurende 6.000 uren per jaar. Naar aanleiding van aanhoudende klachten over geur in de omgeving van de inrichting heeft het team metingen en onderzoek van de Omgevingsdienst Midden- en West-Brabant (hierna: OMWB) op 26 maart 2019 in opdracht van de Omgevingsdienst Zuidoost-Brabant (hierna: OZOB) een geurmeting verricht bij de inrichting om de geuremissie vanuit de schoorsteen te kunnen vaststellen. Het rapport van 18 april 2019 over dat geuronderzoek (hierna: het geurrapport) vermeldt dat uit de meetresultaten een hedonisch gewogen geurvracht van 800 MouE(H)/uur is berekend.
De besluiten
2. Bij besluit van 5 juli 2019 is vastgesteld dat voorschrift 5.2.1 nu als maatwerkvoorschrift geldt en dat dit voorschrift is overtreden, omdat de op 26 maart 2019 gemeten geurvracht 400 MouE(H)/uur is na toepassing van een factor 2 voor de meetonzekerheid. Gelet daarop wordt de toegestane geurvracht van 398 MouE(H)/uur overschreden, aldus het college. Het college heeft een factor 2 toegepast, omdat de Afdeling in haar uitspraak van 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3254, onder verwijzing naar het deskundigenbericht van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: STAB) van 23 februari 2017 (hierna: het STAB-advies), het volgende heeft overwogen over de toe te passen factor bij een eerder genomen besluit over handhaving van voorschrift 5.2.1:
"Het college heeft aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegd dat bij de berekening van de geuremissie […] factor 2,8 dient te worden toegepast door in die meetonzekerheid ook de hedonische bepaling mee te wegen. In het [STAB-advies] is - kort weergegeven - vermeld dat een factor 2 algemeen aanvaard is als aan te houden factor in verband met de meetonzekerheid van de gemeten geurconcentratie, zoals ook volgt uit de Nederlandse Technische Afspraak 9065. Dat geldt niet voor de door de [OMWB] gekozen factor van 2,8 indien tevens sprake is van een hedonische meting. Die factor is volgens de STAB het resultaat van een berekening die op zichzelf niet onjuist is maar waaraan door de OMWB geen duidelijke en transparante onderbouwing en afweging ten grondslag is gelegd. Voorts komt volgens de STAB een verdere verruiming van de meetonzekerheid van een factor 2 naar een factor 2,8 de geloofwaardigheid van geurmetingen niet ten goede en zal in de provincie Noord-Brabant sprake zijn van een soepelere geurbeoordeling dan elders. De STAB concludeert dat de factor 2,8 vooralsnog niet zou moeten worden toegepast bij het handhaven van een hedonisch gewogen geuremissienorm.
Gelet op de door de STAB gegeven toelichting en, nu het college het [STAB-advies] niet heeft bestreden en slechts als motivering voor de factor 2,8 heeft gegeven dat de kwantificering en interpretatie van de onzekerheid bij de bepaling van geuremissies ter discussie staat, ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het college voor de berekening van de geuremissie ten onrechte […] van factor 2,8 is uitgegaan.
Omdat, gezien het vorenstaande, uit dient te worden gegaan […] van factor 2 en nu vaststaat dat op 1 december 2015 met toepassing van deze meetonzekerheid de geuremissie uit de schoorsteen meer bedroeg dan 398 [MouE (H)/uur] en daarmee voorschrift 5.2.1 […] was overtreden, was het college bevoegd tot handhavend optreden."
De opgelegde last houdt in dat [appellante] vanaf 31 juli 2019 bij iedere meting waarbij een overtreding van voorschrift 5.2.1 wordt geconstateerd een dwangsom van € 25.000,00 verbeurt met een maximum van € 200.000,00.
3. Bij besluit van 7 januari 2020 heeft het college, door naar het advies van 19 november 2019 van de hoor- en adviescommissie voor de behandeling van bezwaar- en beroepschriften van de provincie Noord-Brabant (hierna: het commissieadvies) te verwijzen en de daarin vermelde motivering te onderschrijven en over te nemen, het besluit van 5 juli 2019 met een aanvulling van de motivering in stand gelaten.
Het commissieadvies sluit aan bij de uitspraak van de rechtbank van 5 april 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:1896, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat voorschrift 5.2.1 op grond van het overgangsrecht in artikel 2.8a van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) als maatwerkvoorschrift geldt. Voorts vermeldt het commissieadvies dat het besluit van 5 juli 2019 op het punt van de gehanteerde meetonzekerheid ondeugdelijk is gemotiveerd. Door te verwijzen naar de uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2018 heeft het college het cijfermatig onderbouwde standpunt van [appellante] dat een factor 2,8 moet worden toegepast, niet weerlegd. Volgens het commissieadvies moet het college technisch motiveren dat een factor 2 realistisch is voor het toegepaste geuronderzoek of het moet een onderzoeksmethodiek toepassen waarvan vaststaat dat die een factor 2 meetonzekerheid heeft. De verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2018 kan niet dienen als deugdelijke motivering, omdat de Afdeling in die uitspraak niet uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat de toegepaste onderzoeksmethode een factor 2 meetonzekerheid heeft, aldus het commissieadvies.
Naar aanleiding van het commissieadvies heeft het college zich in het besluit van 7 januari 2020 op het standpunt gesteld dat uit de uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2018 volgt dat een factor 2 moet worden toegepast. Met dit standpunt heeft het college de motivering van het besluit van 5 juli 2019 beoogd aan te vullen.
4. Bij besluit van 10 februari 2020 heeft het college besloten over te gaan tot invordering van een volgens hem verbeurde dwangsom van € 25.000,00, omdat tijdens een controle op 8 augustus 2019 opnieuw een overtreding van voorschrift 5.2.1 is geconstateerd.
[appellante] heeft het ingevorderde bedrag inmiddels betaald.
5. Bij besluit van 20 september 2021 heeft het college met toepassing van artikel 5:34, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op verzoek van [appellante] de bij besluit van 5 juli 2019 opgelegde last opgeheven. De opheffing heeft geen terugwerkende kracht. Ter zitting van de Afdeling heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het zijn invorderingsbesluit van 10 februari 2020 handhaaft.
Het hoger beroep heeft niet van rechtswege betrekking op het besluit van 20 september 2021, omdat dit besluit geen besluit is tot intrekking, wijziging of vervanging van het besluit van 7 januari 2020, als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb.
De aangevallen uitspraak
6. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien terug te komen op het in haar uitspraak van 5 april 2019 gegeven oordeel dat voorschrift 5.2.1 op grond van het overgangsrecht in artikel 2.8a van het Activiteitenbesluit als maatwerkvoorschrift geldt. Weliswaar heeft [appellante] tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld, maar de rechtbank heeft vastgesteld dat de Afdeling ten tijde van belang nog niet op dat hoger beroep heeft beslist. De rechtbank heeft ook vastgesteld dat de Afdeling in de uitspraak van 10 oktober 2018 heeft geoordeeld dat een factor 2,8 niet kan worden gebruikt en dat moet worden uitgegaan van factor 2. De rechtbank heeft uit het STAB-advies afgeleid dat factor 2 ook bij hedonische metingen gebruikelijk is, mits wordt voldaan aan de Nederlandse Technische Afspraak 9065 uit 2012 (hierna: NTA 9065:2012) waarin een gestandaardiseerde aanpak is voorgeschreven voor het uitvoeren van geuronderzoeken. In zoverre heeft het college in het besluit van 7 januari 2020 voldoende gemotiveerd waarom het een factor 2 heeft toegepast. Dat uit een door [appellante] overgelegde notitie van Olfasense B.V. van 12 februari 2020 (hierna: de notitie van Olfasense) blijkt dat in een concept uit 2020 van de herziene NTA 9065 (hierna: concept-NTA 9065:2020), die voor commentaar aan deskundigen is voorgelegd, een grotere meetonzekerheid dan een factor 2 wordt aangenomen, die slechts kan worden verminderd door wijziging van de onderzoeksmethodiek, doet naar het oordeel van de rechtbank daaraan niet af, omdat de concept-NTA 9065:2020 nog moet worden becommentarieerd en ten tijde van belang nog niet ter inzage was gelegd. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat het ten behoeve van de inrichting verrichte geuronderzoek, dat is gebaseerd op één meting, bestaande uit drie deelmetingen, alsmede op een analyse van één geurpanel, niet overeenkomstig de NTA 9065:2012 heeft plaatsgevonden.
Het hoger beroep
Gronden over de last
7. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij geen aanleiding ziet terug te komen op het in voormelde rechtbankuitspraak van 5 april 2019 gegeven oordeel dat voorschrift 5.2.1 op grond van het overgangsrecht in artikel 2.8a van het Activiteitenbesluit als maatwerkvoorschrift geldt. [appellante] voert aan dat zij hoger beroep heeft ingesteld tegen die rechtbankuitspraak van 5 april 2019. Volgens [appellante] volgt uit de tekst van de op 1 januari 2016 in werking getreden artikelen 2.7a en 2.8a dat voorschrift 5.2.1 per 1 januari 2016 alleen als maatwerkvoorschrift is blijven gelden als het college toen bevoegd was voorschrift 5.2.1 met toepassing van artikel 2.7a, vierde lid, als maatwerkvoorschrift vast te stellen. Volgens [appellante] is niet aan dat vereiste voldaan.
7.1. Artikel 2.7a van het Activiteitenbesluit luidt:
"1. Indien bij een activiteit emissies naar de lucht plaatsvinden, wordt daarbij geurhinder bij geurgevoelige objecten voorkomen, dan wel voor zover dat niet mogelijk is wordt de geurhinder tot een aanvaardbaar niveau beperkt.
2. Het bevoegd gezag kan, indien het redelijk vermoeden bestaat dat niet aan het eerste lid wordt voldaan, besluiten dat een rapport van een geuronderzoek wordt overgelegd. Een geuronderzoek wordt uitgevoerd overeenkomstig de NTA 9065.
3. Bij het bepalen van een aanvaardbaar niveau van geurhinder wordt ten minste rekening gehouden met de volgende aspecten:
a. de bestaande toetsingskaders, waaronder lokaal geurbeleid;
b. de geurbelasting ter plaatse van geurgevoelige objecten;
c. de aard, omvang en waardering van de geur die vrijkomt bij de betreffende inrichting;
d. de historie van de betreffende inrichting en het klachtenpatroon met betrekking geurhinder;
e. de bestaande en verwachte geurhinder van de betreffende inrichting, en
f. de kosten en baten van technische voorzieningen en gedragsregels in de inrichting.
4. Het bevoegd gezag kan, indien blijkt dat de geurhinder ter plaatse van een of meer geurgevoelige objecten een aanvaardbaar hinderniveau kan overschrijden, bij maatwerkvoorschrift:
a. geuremissiewaarden vaststellen;
b. bepalen dat bepaalde geurbelastingen ter plaatse van die objecten niet worden overschreden, of
c. bepalen dat technische voorzieningen in de inrichting worden aangebracht of gedragsregels in de inrichting in acht worden genomen om de geurhinder tot een aanvaardbaar niveau te beperken.
[…]"
Artikel 2.8a luidde ten tijde van belang als volgt:
"Voor een inrichting type C waarvoor onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van het van toepassing worden van dit besluit of een deel daarvan op een activiteit in die inrichtingen een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht in werking en onherroepelijk was, worden de geurvoorschriften van die vergunning in afwijking van artikel 6.1, eerste lid, na het van toepassing worden van dit besluit of een deel daarvan op een activiteit in die inrichtingen, tot 1 januari 2021 aangemerkt als maatwerkvoorschriften, mits de geurvoorschriften van de vergunning vallen binnen de bevoegdheid van het bevoegd gezag tot het stellen van maatwerkvoorschriften en voor zover dit besluit op de inrichting van toepassing is."
Per 1 juli 2020 is deze bepaling gewijzigd in die zin dat de zinsnede ‘1 januari 2021’ is vervangen door de zinsnede ‘het tijdstip waarop de Omgevingswet in werking treedt’.
7.2. De rechtbank is in haar uitspraak van 5 april 2019 tot het oordeel gekomen dat een redelijke uitleg van artikel 2.8a van het Activiteitenbesluit met zich brengt dat de geurvoorschriften van de omgevingsvergunning van 5 december 2014 als maatwerkvoorschriften zijn blijven gelden. In het Activiteitenbesluit noch de toelichting op de wijziging van het Activiteitenbesluit valt te lezen dat het college daadwerkelijk per 1 januari 2016 moet hebben aangetoond dat sprake is van een overschrijding van het aanvaardbaar geurhinderniveau en dat het bevoegd is om op grond van artikel 2.7a, vierde lid, maatwerkvoorschriften vast te stellen. Volgens de rechtbank ontbreekt de ratio voor deze uitleg en zij vraagt zich af wat de toegevoegde waarde is van het laten gelden van geurvoorschriften uit de oude omgevingsvergunning terwijl het bevoegd gezag direct actuele maatwerkvoorschriften kan stellen. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank veel meer voor de hand dat de wetgever met artikel 2.8a van het Activiteitenbesluit heeft willen voorkomen dat bedrijven met een omgevingsvergunning met geurvoorschriften per 1 januari 2016 zouden komen te vervallen in een situatie met een open norm waar een tijdrovende procedure voor het stellen van maatwerkvoorschriften zou moeten worden gevolgd om weer bescherming te kunnen bieden aan de omgeving. De wetgever is juist afgeweken van de in artikel 6.1 vervatte algemene overgangstermijn van drie jaar door het bevoegd gezag een langere termijn te bieden om eventueel nieuwe maatwerkvoorschriften te bedenken, aldus de rechtbank in haar uitspraak van 5 april 2019.
7.3. De Afdeling heeft inmiddels bij uitspraak van 24 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:621, beslist op het door [appellante] Regionaal Overslag Centrum tegen de rechtbankuitspraak van 5 april 2019 ingestelde hoger beroep. De Afdeling heeft daarbij weliswaar overwogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de geurvoorschriften van de omgevingsvergunning van 5 december 2014 op grond van artikel 2.8a van het Activiteitenbesluit als maatwerkvoorschriften gelden, maar die overweging is uitsluitend gebaseerd op het oordeel van de Afdeling dat de rechtbank met dat oordeel buiten de grenzen is getreden van het toen voorliggende geding over de door het college bij besluit van 25 april 2018 voor de inrichting vastgestelde maatwerkvoorschriften. Voor de beantwoording van de vraag of het college die maatwerkvoorschriften mocht stellen was de vraag of de aan de omgevingsvergunning verbonden geurvoorschriften, waaronder voorschrift 5.2.1, als maatwerkvoorschriften zijn blijven gelden niet relevant, aldus de Afdeling in die uitspraak. Omdat die vraag nu wel relevant is, zal de Afdeling het hiervoor onder 7 weergegeven betoog inhoudelijk beoordelen.
7.4. In de toelichting bij het Activiteitenbesluit (Stbl. 2015, 337, p. 166) staat het volgende over artikel 2.8a:
"Dit nieuwe artikel bevat het overgangsrecht voor geurvoorschriften uit de vergunning waarvoor nu afdeling 2.3 Lucht en geur gaat gelden. Dit overgangsrecht merkt de vergunningvoorschriften voor geur aan als maatwerkvoorschriften voor zover dit binnen de maatwerkmogelijkheid van afdeling 2.3 Lucht en geur valt. Voor de termijn van vijf jaar is gekozen mede wegens de inhoud van de inspraakreacties op het besluit. Een periode van drie jaar werd door het bevoegd gezag in dit geval te kort geacht voor het omzetten van vergunningvoorschriften in maatwerkvoorschriften."
7.5. Voor het antwoord op de vraag of vergunningvoorschriften op grond van artikel 2.8a van het Activiteitenbesluit tijdelijk als maatwerkvoorschriften moeten worden aangemerkt, is bepalend of het bevoegd gezag de bevoegdheid toekomt om ten aanzien van de milieugevolgen waarop die vergunningvoorschriften zien maatwerkvoorschriften te stellen. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat voorschrift 5.2.1, waarin de grenswaarde voor geuremissies is vervat, als een maatwerkvoorschrift dient te worden aangemerkt, omdat het college op grond van artikel 2.7a, vierde lid, bevoegd is om over geuremissies maatwerkvoorschriften vast te stellen. Anders dan [appellante] stelt, vereist artikel 2.8a niet dat het bevoegd gezag voorschriften 5.2.1 per 1 januari 2016 met toepassing van artikel 2.7a, vierde lid, als maatwerkvoorschrift had moeten kunnen vaststellen. In aanvulling op de hiervoor onder 7.2 weergegeven overwegingen van de rechtbank neemt de Afdeling hierbij in aanmerking dat voor de toepassing van artikel 2.7a, vierde lid, is vereist dat het bevoegd gezag met toepassing van het derde lid het aanvaardbaar niveau van geurhinder heeft bepaald en dat in de hiervoor onder 7.4 weergegeven toelichting een periode van drie jaar, gerekend vanaf de inwerkingtreding van artikel 2.8a, te kort is geacht om geurvoorschriften als bedoeld in die bepaling met toepassing van artikel 2.7a, vierde lid, in maatwerkvoorschriften om te zetten.
Het betoog slaagt niet.
8. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de in de inrichting verrichte geuremissiemeting, die bestaat uit drie deelmetingen van elk een half uur, overeenkomstig de NTA 9065:2012 heeft plaatsgevonden. [appellante] voert aan dat in paragraaf 9.3.2 van de NTA 9065:2012 een factor 2 gerechtvaardigd wordt geacht, indien sprake is van ten minste drie afzonderlijke metingen die elk bestaan uit drie deelmetingen. Dit volgt volgens [appellante] uit het gebruik van de woorden "meting in drievoud" en "metingen" in opmerking 3 in paragraaf 9.3.2. Gelet daarop volgt uit paragraaf 6.3 van de NTA 9065:2012 niet dat kan worden volstaan met een meting die uit drie deelmetingen bestaat, aldus [appellante]. Voorts staat in het geurrapport dat het stromingsprofiel als gevolg van de ligging van het meetvlak turbulent is en dat het debiet in tijd fluctueert, omdat elke drie minuten een verhoogde luchtstroom vanuit de drogers richting de schoorsteen wordt geblazen. Gelet hierop en op paragraaf 6.4.3 van de NTA 9065:2012 hadden de individuele deelmetingen geen half uur, maar ten minste één uur moeten duren, aldus [appellante] die hierbij verwijst naar de door haar overgelegde notitie van Witteveen+Bos Raadgevende ingenieurs B.V. van 30 november 2020 (hierna: de notitie van Witteveen+Bos).
8.1. In paragraaf 6.3 "De meetpraktijk, eisen en aanbevelingen" van de NTA 9065:2012 staat:
"Een afzonderlijke meting bestaat standaard uit drie deelmetingen of monsternemingen. […] De bemonsteringsduur van iedere deelmeting bedraagt standaard minimaal een halfuur."
In paragraaf 6.4.3 "Continue fluctuerende emissie" van de NTA 9065:2012 staat:
"Een continue fluctuerende emissie is een die (het halfuurgemiddelde) behoorlijk wisselt […] Voer de deelmetingen langer dan 1 h uit om een continue fluctuerende emissie te kwantificeren."
In paragraaf 9.3.2 "Omvang onzekerheid" van de NTA 9065:2012 staat:
"Er zijn vele bronnen van onnauwkeurigheid bij een geuronderzoek. Meetnormen geven doorgaans, maar niet altijd, de omvang van de onzekerheid in enkelvoudige verrichtingen. Op basis van het huidige niveau van kennis (2012) zijn de onnauwkeurigheden van diverse factoren niet of onvoldoende bekend. De omvang van de onzekerheid in, het totaal of delen van, een geuronderzoek zijn daardoor zelden te bepalen. Uit praktische overwegingen wordt een factor 2 toegepast voor de onzekerheid van een geuronderzoek, en ook bij (het deelresultaat van) veelgebruikte geuronderzoeksmethoden, dit in afwachting van de resultaten van nader onderzoek, praktijkmetingen, ringtests, enz. als voorbeeld bij opmerking 3 dat ter bepaling van de emissie van een constante bron een meting in drievoud als voldoende nauwkeurig geldt en dat door het uitvoeren van meer metingen deze nauwkeurigheid kan worden verhoogd. […] De praktisch gekozen factor 2 is vooralsnog ook van toepassing verklaard op de onzekerheid in het deelresultaat uit de volgende onderzoeksmethoden:
- geurconcentratiemetingen;
- hedonische waarde bepaling;
- snuffelploegmeting;
- geuremissiemeting. […]
OPMERKING 3 De onzekerheid in een meetmethode kan door de uitvoering en omvang van een onderzoek worden gestuurd. Bijvoorbeeld: ter bepaling van de emissie van een constante bron geldt een meting in drievoud als voldoende nauwkeurig. Door het uitvoeren van meer metingen kan deze nauwkeurigheid worden verhoogd."
8.2. In de notitie van Witteveen+Bos staat dat bij de meting in de inrichting sprake is geweest van een van de meetnorm afwijkend meetvlak, alsmede van kortstondige fluctuaties in het debiet. Over het meetvlak wordt in de notitie opgemerkt dat weliswaar extra traversepunten worden gemeten, maar dat geen kwantificering van de uiteindelijke nauwkeurigheid is vermeld. Over de fluctuaties wordt in de notitie opgemerkt dat deelmetingen met een fluctuerend karakter op grond van paragraaf 6.4.3 van de NTA 9065:2012 langer dan één uur moeten worden uitgevoerd.
8.3. Het college heeft zich in zijn schriftelijke uiteenzetting op het standpunt gesteld dat op grond van de NTA 9065:2012 bij een geuremissiemeting kan worden volstaan met één meting die uit drie deelmetingen bestaat. In reactie op de notitie van Witteveen+Bos heeft het college in zijn schriftelijke uiteenzetting toegelicht dat de debietfluctuatie in de inrichting bestaat uit een kortstondige ‘puf’ van enkele seconden die zich elke drie minuten herhaalt en verder in tijd niet fluctueert. Gelet daarop is geen sprake van een continue fluctuatie als bedoeld in paragraaf 6.4.3 van de NTA 9065:2012 en kan met deelmetingen van een half uur worden volstaan, aldus het college. Verder heeft het college toegelicht dat het afwijkende meetvlak afdoende is ondervangen door het debiet vast te stellen op meer traversepunten dan de norm voorschrijft en dat de meetonzekerheid daarmee voldoende wordt beperkt en wordt voldaan aan de NTA 9065:2012.
8.4. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat uit de NTA 9065:2012 niet blijkt dat een geuremissiemeting dient te bestaan uit drie metingen, die elk uit drie deelmetingen bestaan, om een factor 2 te kunnen toepassen voor de meetonzekerheid. Gelet op de door het college gegeven toelichting is ook in wat [appellante] onder verwijzing naar de notitie van Witteveen+Bos heeft aangevoerd over het meetvlak en de debietfluctuaties geen grond gelegen voor het oordeel dat de geuremissiemeting in de inrichting niet overeenkomstig de NTA 9065:2012 heeft plaatsgevonden.
Het betoog slaagt niet.
9. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college, door te verwijzen naar de uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2018, deugdelijk heeft gemotiveerd waarom het in dit geval een factor 2 voor de meetonzekerheid heeft toegepast. [appellante] voert aan dat de rechtbank is afgeweken van de NTA 9065:2012, terwijl een wetenschappelijke of beleidsmatige onderbouwing daarvoor ontbreekt. [appellante] verwijst naar de notitie van Witteveen+Bos. Daarin staat dat de in het geurrapport bepaalde hedonisch gewogen geuremissie van de inrichting feitelijk het resultaat is van een combinatie van twee in de NTA 9065:2012 vermelde onderzoeksmethoden, te weten een geuremissiemeting enerzijds en een bepaling van de hedonische waarde anderzijds. Omdat deze NTA aan elk van deze onderzoeksmethoden afzonderlijk een factor 2 toekent, is de berekende meetonzekerheid van het samenstel van deze onderzoeksmethoden, zoals ook vermeld in het geurrapport, een factor 2,8, aldus de notitie van Witteveen+Bos. De notitie van Witteveen+Bos vermeldt dat de NTA 9065:2012 niet uitsluit dat een grotere onnauwkeurigheidsfactor wordt toegepast dan een factor 2 en dat uit deze NTA niet kan worden afgeleid dat in een geval als hier aan de orde de toepassing van een factor 2,8 onwenselijk zou zijn. [appellante] benadrukt dat uit paragraaf 9.2.3 van de NTA 9065:2012 blijkt dat om praktische redenen voor een factor 2 is gekozen, omdat de onnauwkeurigheden van diverse factoren niet of onvoldoende bekend waren op basis van het kennisniveau in 2012. Dat nu, los van voormelde berekende meetonzekerheid, de toepassing van een grotere onnauwkeurigheidsfactor dan een factor 2 is gerechtvaardigd, volgt volgens [appellante] uit de door haar overgelegde notitie van Olfasense. In die notitie staat dat in 2019 in het kader van de herziening van de NTA 9065 een uitgebreide analyse van de meetonzekerheid is uitgevoerd die aan het licht heeft gebracht dat bij geuronderzoek als verricht in de inrichting moet worden uitgegaan van een feitelijke meetonzekerheid met een factor 2,8. Uit de concept-NTA 9065:2020 blijkt dat het aantal metingen had moeten worden verhoogd en dat de resultaten door verschillende geurpanels hadden moeten worden geanalyseerd om een factor 2 als een reële meetonzekerheid aan te kunnen merken, aldus de notitie van Olfasense. Volgens [appellante] kan aannemelijk worden geacht dat het college ten tijde van het besluit van 7 januari 2020 al bekend was met de aan de concept-NTA 9065:2020 ten grondslag liggende onderzoeksresultaten uit 2019, omdat medewerkers van OZOB en OMWB in de klankbordgroep van de concept-NTA 9065:2020 zitten.
9.1. De bij besluit van 5 juli 2019 aan [appellante] opgelegde last is niet het resultaat van een voortgezette besluitvorming naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2018. Uit die uitspraak volgt dat de Afdeling voor haar daarin gegeven oordeel over de toepasselijkheid van een factor 2 bepalend heeft geacht wat de STAB toen over die factor heeft toegelicht en dat die toelichting toen niet door het college is weersproken. In het STAB-advies heeft de STAB geconcludeerd dat een factor 2,8 vooralsnog niet moet worden toegepast bij het handhaven van een hedonisch gewogen geuremissienorm. Inmiddels heeft in 2019 echter een uitgebreide analyse van de meetonzekerheid bij geurconcentratiemetingen plaatsgevonden. Ter zitting van de Afdeling heeft het college toegelicht dat bij de heroverweging in bezwaar geen rekening is gehouden met dat in 2019 verrichte onderzoek waarvan de resultaten in 2019 bekend waren, omdat in de commissie onder wier verantwoordelijkheid de concept-NTA 9065:2020 is opgesteld nog over dat onderzoek werd gediscussieerd en dat concept toen nog niet als NTA was vastgesteld. Dat de concept-NTA 9065:2020 ten tijde van het besluit op bezwaar nog niet was vastgesteld, laat naar het oordeel van de Afdeling onverlet dat het college ten tijde van belang moet worden geacht op de hoogte te zijn geweest van inzichten over de meetonzekerheid bij geurconcentratiemetingen die nieuw zijn ten opzichte van het STAB-advies. Gelet daarop heeft het college voor de toepassing van een factor 2 niet kunnen volstaan met een verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2018. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat de STAB op 23 februari 2017 heeft geconcludeerd dat een factor 2,8 vooralsnog niet moet worden toegepast en dat het college de juistheid van de notitie van Witteveen+Bos en de notitie van Olfasense, voor zover hiervoor onder 9 weergegeven, niet heeft weersproken. Ook neemt de Afdeling in aanmerking dat het college in het besluit op bezwaar van 7 januari 2020 het commissieadvies heeft onderschreven en overgenomen waarin staat dat het college technisch moet motiveren dat een factor 2 realistisch is voor het toegepaste geuronderzoek of dat het een onderzoeksmethodiek moet toepassen waarvan vaststaat dat die een factor 2 meetonzekerheid heeft. Gelet op het hiervoor overwogene heeft het college zich in het besluit van 7 januari 2020 ondeugdelijk gemotiveerd op het standpunt gesteld dat [appellante] op 26 maart 2019 voorschrift 5.2.1 heeft overtreden.
Het betoog slaagt.
Gronden over de invordering
10. [appellante] betoogt dat de rechtbank haar beroep tegen het invorderingsbesluit van 10 februari 2020 ten onrechte ongegrond heeft verklaard, omdat de rechtbank haar beroep tegen de last ten onrechte ongegrond heeft verklaard.
10.1. Gelet op wat hiervoor onder 9.1 is overwogen over de ondeugdelijke motivering van het besluit van 7 januari 2020 slaagt het betoog.
Slotsom
11. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen de besluit van het college van 7 januari 2020 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt door een motiveringsgebrek voor vernietiging in aanmerking. Omdat het college met inachtneming van deze uitspraak opnieuw dient te beslissen op het bezwaar van [appellante] tegen het besluit van 5 juli 2019, ziet de Afdeling aanleiding om de beslissing op het beroep tegen het invorderingsbesluit van 10 februari 2020, met toepassing van artikel 5:39, tweede lid, van de Awb, naar het college te verwijzen ter behandeling als bezwaar.
12. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling ook aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen de nieuw te nemen besluiten alleen bij haar beroep kan worden ingesteld.
13. Het college moet de proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 28 augustus 2020 in zaken nrs. 20/640 en 20/641;
III. verklaart het tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant van 7 januari 2020, kenmerk C2250782/4629038, ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt dat besluit van 7 januari 2020;
V. verwijst het beroep van [appellante A] en Ferm-O-Feed B.V. tegen het besluit van 10 februari 2020, kenmerk Z.160911/D.556015, naar het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant ter behandeling als bezwaar;
VI. bepaalt dat tegen het opnieuw te nemen besluit op bezwaar tegen het besluit van 5 juli 2019, kenmerk Z.136200/D.473360, en het te nemen besluit op bezwaar tegen het besluit van 10 februari 2020, kenmerk Z.160911/D.556015, alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
VII. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant tot vergoeding van bij [appellante A] en Ferm-O-Feed B.V. in verband met de behandeling van de beroepen en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.415,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
VIII. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant aan [appellante A] en Ferm-O-Feed B.V. het door hen voor de behandeling van de beroepen en hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 886,00 vergoedt, met dien verstande dat bij betaling aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.
Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier.
w.g. Minderhoud
voorzitter
w.g. Robben
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 20 juli 2022
610