Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummers: SHE 20/640, SHE 20/641
uitspraak van de meervoudige kamer van 28 augustus 2020 in de zaken tussen
[eiseres 1](eiseres 1) en
[eiseres 2](eiseres 2), te [vestigingsplaats 1] , gezamenlijk te noemen: eisers,
[eiseres 2](eiseres 2), te [vestigingsplaats 1] , gezamenlijk te noemen: eisers,
(gemachtigde: mr. L.J. Wildeboer),
en
het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant, verweerder,
(gemachtigden: mr. C.M.C. de Krosse-de Ridder, ing. H.L. van Aarle en ir. T.F.A.M. Teunissen).
Procesverloop
Bij besluit van 5 juli 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van voorschrift 5.2.1 van de omgevingsvergunning van 5 december 2014.
Bij besluit van 7 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eisers, voor zover deze zien op onvoldoende onderbouwing in het primaire besluit van het hanteren van de factor 2 voor de meetonzekerheid bij geurmetingen, gegrond verklaard en voor het overige de bezwaren ongegrond verklaard. Verweerder heeft het primaire besluit onder aanvulling van de motivering in stand gelaten. De begunstigingstermijn eindigt op
31 juli 2019. Daarna wordt een dwangsom verbeurd van € 25.000,00 per meting, dat sprake is van overtreding van voorschrift 5.2.1 van de omgevingsvergunning van 5 december 2014, met een maximum van € 200.000,00.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 10 februari 2020 heeft verweerder besloten tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 25.000,00 (het invorderingsbesluit). Het aanhangige beroep wordt geacht mede te zijn gericht tegen het invorderingsbesluit. Deze zaak is geregistreerd onder zaaknummer SHE 20/641.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is behandeld op de zitting van 7 juli 2020. Namens eisers is [naam] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde en ing. H.H.C. Neelen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Aan eiseres 1 is op 5 december 2014 een omgevingsvergunning met de bijbehorende voorschriften verleend ten behoeve van de productie van mestkorrels binnen de inrichting aan de [adres] te [vestigingsplaats 1] . In voorschrift 5.2.1 van deze vergunning is bepaald dat de geuremissie uit de schoorsteen niet meer mag bedragen dan 398 MouE (H) (hedonisch gewogen) per uur, gedurende 6.000 uren per jaar.
Door eiseres 1 zijn diverse gerechtelijke procedures gevoerd over de geldigheid van voorschrift 5.2.1 behorende bij de omgevingsvergunning van 5 december 2014. Op 5 april 2019 heeft deze rechtbank uitspraak gedaan in een beroepsprocedure (ECLI:NL:RBOBR:2019:1896) over de oplegging van maatwerkvoorschriften. Hierin heeft de rechtbank onder andere geoordeeld dat geurvoorschrift 5.2.1 van de omgevingsvergunning van 5 december 2014 nog steeds geldt. Eiseres 1 heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Op 21 juni 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1962) heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) een daarmee samenhangend verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
Verweerder heeft op 26 maart 2019 een controle uitgevoerd. De resultaten van deze controle zijn vastgelegd in het meetrapport van 18 april 2019 (verder: het meetrapport). De ongecorrigeerde geurvracht van de meting van 26 maart 2019 bedroeg 800 MouE (H) per uur. Met toepassing van correctiefactor 2 bedroeg de gemeten geurvracht 400 MouE (H) per uur.
2. Verweerder heeft zich in het primaire besluit op het standpunt gesteld dat voorschrift 5.2.1 is overtreden. In het bestreden besluit heeft verweerder dit standpunt gehandhaafd met aanvulling van de motivering en met verlenging van de begunstigingstermijn tot 31 juli 2019.
3. Op 8 augustus 2019 heeft verweerder een controle uitgevoerd. Tijdens deze controle is een (ongecorrigeerde) hedonisch gewogen geurvracht geconstateerd van 1.240 MouE (H) per uur. Deze controle is de aanleiding geweest voor het invorderingsbesluit.
4.1
Eisers voeren aan dat geen sprake is van een overtreding, omdat voorschrift 5.2.1 van de omgevingsvergunning van 5 december 2014 niet meer geldig is. Verweerder heeft op basis van een onjuiste interpretatie van het overgangsrecht bij het Activiteitenbesluit milieubeheer (Abm) gesteld dat het voorschrift tot 1 januari 2021 nog als maatwerkvoorschrift van toepassing zou zijn. Eisers verwijzen naar het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank van 5 april 2019.
4.2
Verweerder stelt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat voorschrift 5.2.1 van de omgevingsvergunning van 5 december 2014 nog steeds geldt als maatwerkvoorschrift.
4.3
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 6.6 van de uitspraak van 5 april 2019 geoordeeld dat voorschrift 5.2.1 op basis van het bijzondere overgangsrecht in artikel 2.8a van het Abm tot 1 januari 2021 als maatwerkvoorschrift geldt. De Afdeling heeft zich hierover in de lopende hoger beroepsprocedure nog niet uitgelaten. In hetgeen eisers hebben aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. Deze beroepsgrond slaagt reeds daarom niet.
5.1
Eisers vinden dat in het meetrapport ten onrechte een correctiefactor 2 voor de meetonzekerheid is gebruikt. Verweerder had een hogere factor kunnen gebruiken en in dat geval zou geen sprake zijn van een overtreding. Dat heeft verweerder in het verleden ook gedaan. Verweerder kan voor de motivering van de meetonzekerheid niet volstaan met het verwijzen naar de uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3254), omdat daarin geen expliciet oordeel staat. In het bestreden besluit ontbreekt een duidelijke en transparante (technische) onderbouwing waarom ten aanzien van de aan het dwangsombesluit ten grondslag gelegde meting de meetonzekerheid van correctiefactor 2 is gehanteerd en waarom de toegepaste meetmethode een betrouwbaarheid toekomt die overeenkomt met een meetonzekerheid van 2,0.
5.2
De Hoor- en adviescommissie (HAC) heeft in haar advies gesteld dat verweerder een duidelijke en transparante onderbouwing moet geven waarom correctiefactor 2 is toegepast. Daarbij heeft de HAC aangegeven dat de uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2018 geen expliciet oordeel over de correctiefactor 2 bevat. In het bestreden besluit verwijst verweerder wederom naar de uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2018. Verweerder benadrukt dat in dezelfde uitspraak de Afdeling ook heeft geoordeeld dat verweerder ten onrechte van een meetonzekerheid van correctiefactor 2,8 was uitgegaan. De omstandigheden zijn volgens verweerder niet gewijzigd. Na de uitspraak is verweerder de correctiefactor 2 gaan gebruiken. De uitspraak van de Afdeling is gebaseerd op de Nederlandse Technische Afspraak 9065 (NTA 9065) en die is in de tijd tussen de uitspraak en beslissing op bezwaar niet gewijzigd.
5.3
De uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2018 is een uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van deze rechtbank van 7 juli 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:3655). In deze uitspraak is het beroep van omwonenden tegen de weigering van verweerder om handhavend op te treden behandeld. In de desbetreffende procedure is de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) ingeschakeld. Hieronder worden enkele relevante rechtsoverwegingen van de uitspraak geciteerd:
“16. In het StAB-advies is vermeld dat uit de NTA 9065 kan worden afgeleid dat factor 2 algemeen is aanvaard als aan te houden factor in verband met de meetonzekerheid van de gemeten geurconcentratie. Minder hard geeft de NTA aan dat factor 2 vooralsnog ook van toepassing is verklaard op de onzekerheid van een hedonische meting. De StAB stelt dat het gebruik van factor 2,8 vooralsnog niet zou moeten worden toegepast bij het handhaven van een hedonisch gewogen geuremissienorm, omdat factor 2 al zodanig ruim is ten opzichte van wat gebruikelijk is bij het meten van emissieconcentraties, dat een verdere verruiming naar een factor 2,8 de geloofwaardigheid van geurmetingen niet ten goede komt. Bovendien zal door de hogere meetonzekerheidscorrectie tevens sprake zijn van een soepelere geurbeoordeling in de provincie Noord-Brabant ten opzichte van andere provincies. Of dit werkelijk de bedoeling is kan niet worden afgeleid uit de Beleidsregel industriële geur Noord-Brabant. De StAB komt echter tot de conclusie dat blijkens het onderzoeksrapport van 16 februari 2016 ook onder toepassing van de gebruikelijke meetonzekerheidsfactor van 2 tijdens de (laatste) meting op 10 december 2015 aan de emissiegrenswaarde uit de vergunning werd voldaan. (…)
18 Niet in geschil is tussen partijen dat tijdens de meting op 10 december 2015 geen sprake was van een overtreding van de geurnormen die in de vergunning zijn opgenomen, ook niet indien factor 2 zou zijn toegepast.
Gelet hierop was verweerder ten tijde van het nemen van het primaire besluit niet bevoegd tot handhavend optreden, zodat verweerder het verzoek hiertoe terecht heeft afgewezen. Dat bij de meting op 20 juni 2016 volgens eiser wel sprake was van een overtreding indien zou zijn gerekend met factor 2 leidt niet tot een ander oordeel, omdat het rapport van deze meting te laat gereed was om mee te nemen bij het bestreden besluit I.
Nadien zijn bij metingen geen overtredingen meer geconstateerd, ook niet met toepassing van factor 2. In het midden kan blijven met welke meetonzekerheidscorrectie moet worden gemeten. Deze grond faalt.”
5.4
In de uitspraak van 10 oktober 2018 heeft de Afdeling verder het volgende overwogen:
“7.2. Het college heeft aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegd dat bij de berekening van de geuremissie een meetonzekerheid van factor 2,8 dient te worden toegepast door in die meetonzekerheid ook de hedonische bepaling mee te wegen. In het deskundigenbericht van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: StAB) van 23 februari 2017, die op verzoek van de rechtbank onderzoek heeft verricht naar onder meer de door het college gehanteerde meetonzekerheid, is - kort weergegeven - vermeld dat een factor 2 algemeen aanvaard is als aan te houden factor in verband met de meetonzekerheid van de gemeten geurconcentratie, zoals ook volgt uit de Nederlandse Technische Afspraak 9065. Dat geldt niet voor de door de Omgevingsdienst Midden- en West-Brabant (hierna: OMWB) gekozen factor van 2,8 indien tevens sprake is van een hedonische meting. Die factor is volgens de StAB het resultaat van een berekening die op zichzelf niet onjuist is maar waaraan door de OMWB geen duidelijke en transparante onderbouwing en afweging ten grondslag is gelegd. Voorts komt volgens de StAB een verdere verruiming van de meetonzekerheid van een factor 2 naar een factor 2,8 de geloofwaardigheid van geurmetingen niet ten goede en zal in de provincie Noord-Brabant sprake zijn van een soepelere geurbeoordeling dan elders. De StAB concludeert dat de factor 2,8 vooralsnog niet zou moeten worden toegepast bij het handhaven van een hedonisch gewogen geuremissienorm.
Gelet op de door de StAB gegeven toelichting en, nu het college het deskundigenbericht niet heeft bestreden en slechts als motivering voor de factor 2,8 heeft gegeven dat de kwantificering en interpretatie van de onzekerheid bij de bepaling van geuremissies ter discussie staat, ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het college voor de berekening van de geuremissie ten onrechte van een meetonzekerheid van factor 2,8 is uitgegaan.
7.3.
Omdat, gezien het vorenstaande, uit dient te worden gegaan van een meetonzekerheid van factor 2 en nu vast staat dat op 1 december 2015 met toepassing van deze meetonzekerheid de geuremissie uit de schoorsteen meer bedroeg dan 398 MouE (H)(hedonisch gewogen) per uur en daarmee voorschrift 5.2.1 van de op 5 december 2014 aan [overslag- en mestverwerkingsbedrijf] verleende omgevingsvergunning was overtreden, was het college bevoegd tot handhavend optreden.”
5.5
De rechtbank stelt vast dat de Afdeling in de uitspraak van 10 oktober 2018 in ieder geval heeft geoordeeld dat de correctiefactor van 2,8 niet kan worden gebruikt. De Afdeling heeft ook geoordeeld dat uit moet worden gegaan van een meetonzekerheid van correctiefactor 2. De rechtbank is van oordeel dat uit het advies van de StAB kan worden afgeleid dat deze correctiefactor ook bij hedonische metingen gebruikelijk is, mits wordt voldaan aan de NTA 9065 uit 2012. Dit is een gestandaardiseerde aanpak voor het uitvoeren van geuronderzoeken. In zoverre heeft verweerder in het bestreden besluit met de verwijzing naar het advies van de StAB en de uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2018 voldoende gemotiveerd waarom correctiefactor 2 is toegepast.
6.1
Onder verwijzing naar een advies van Olfasense van 12 februari 2020 stellen eisers dat de correctiefactor 2 niet juist is. Olfasense verwijst naar een analyse van de meetonzekerheid uit 2019 en naar een concept van de herziene NTA 9065 die in het voorjaar van 2020 is voorgelegd aan deskundigen voor commentaar. Hierin is (kort samengevat) aangegeven dat de feitelijke meetonzekerheid groter is dan een correctiefactor 2 en dat een vermindering van de onzekerheid slechts kan worden bereikt met meer metingen die worden beoordeeld door meer geurpanels in meerdere laboratoria.
6.2
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het concept van de herziene NTA 9065 ten tijde van het bestreden besluit geen geldig toetsingskader is.
6.3
De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij het nemen van het bestreden besluit de op dat moment geldende afspraken en inzichten over de aanpak van geuronderzoeken in acht moet nemen. Verweerder kan niet uitgaan van een hogere correctiefactor en anticiperen op een toekomstige conceptversie van de NTA 9065 die nog moet worden becommentarieerd door deskundigen en niet ter inzage was gelegd ten tijde van het bestreden besluit. De rechtbank plaatst hierbij wel de kanttekening dat verweerder alleen kan uitgaan van een correctiefactor 2 als de NTA 9065-aanpak correct is gevolgd. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de NTA 9065 in het Abm wordt genoemd als de verplichte aanpak voor een geuronderzoek ingevolge artikel 2.7a van het Abm. Hierna zal de rechtbank bespreken of verweerder de NTA 9065 correct heeft gevolgd, meer in het bijzonder of er drie metingen zijn uitgevoerd. Deze beroepsgrond faalt.
7.1
Onder verwijzing naar het advies van Olfasense stellen eisers dat, op grond van de huidige NTA 9065, ten minste drie geurmetingen moeten worden uitgevoerd. Daar komt nog bij dat meetonzekerheid van de debietmeting (nog) bovenop de meetonzekerheid komt van de geurconcentratiemeting en de bepaling van de hedonische waarde. Olfasense concludeert dat de metingen die verweerder in de afgelopen jaren bij [eiseres 1] uitvoerde geen van alle voldoen om te komen tot een meetonzekerheid van een correctiefactor 2. Op grond hiervan is geen sprake van een overtreding. Als juist zou zijn gemeten, dan zou volgens eisers de vergunde emissie geen enkele keer zijn overschreden.
7.2
Verweerder stelt dat de metingen bij eiseres altijd conform de NTA 9065 worden uitgevoerd. Dit betekent dat de meting in drievoud wordt gedaan. Volgens verweerder hoeven er niet drie afzonderlijke metingen te worden verricht, maar kunnen ook drie aansluitende deelmetingen worden uitgevoerd. Meer metingen verrichten kan wel, maar is volgens verweerder niet verplicht op grond van de NTA 9065.
7.4
In de NTA 9065 staat in paragraaf 9.3.2 dat voor het bepalen van de emissie van een constante bron een meting in drievoud als voldoende nauwkeurig geldt. Door het uitvoeren van metingen kan deze nauwkeurigheid worden verhoogd. Uit statische overwegingen heeft deze verhoging alleen zin, indien wordt overgegaan tot tien of meer metingen.
7.5
Op basis van het meetrapport en vragen ter zitting stelt de rechtbank vast dat drie aansluitende metingen zijn verricht op 27 maart 2019. Er is een debietmeting verricht voor aanvang van de metingen waarvan de resultaten in bijlage D van het meetrapport zijn weergegeven. Hieruit volgt dat het debiet mede is bepaald op basis van een gemiddelde van drie metingen waarbij de stuwdruk, de snelheid en de temperatuur zijn gemeten. Er zijn vier geurmonsters genomen, waarbij het eerste geurmonster is genomen kort vóór aanvang van de metingen. Verweerder heeft desgevraagd aangegeven dat het eerste geurmonster de nulmeting is. Uit het analysecertificaat (bijlage E bij het meetrapport) blijkt niet of de geurmonsters zijn onderzocht door meer geurpanels. Desgevraagd heeft verweerder aangegeven dat ervan uit kan worden gegaan dat slechts één geurpanel de geurmonsters heeft onderzocht.
7.6
De rechtbank leest in de NTA 9065 (zoals die gold ten tijde van het bestreden besluit) niet een uitdrukkelijke verplichting om drie aparte metingen (met tussenpauzes) te verrichten ten einde een correctiefactor 2 te moeten toepassen. Weliswaar kan de nauwkeurigheid worden verhoogd en kan de correctiefactor worden aangepast als meer metingen worden verricht, maar er staat niet dat de nauwkeurigheid verder afneemt als er drie deelmetingen worden verricht in plaats van drie aparte metingen. In paragraaf 9.3.2 van de NTA 9065 bij opmerking 3 wordt ook gesproken over een meting in drievoud. Dit sluit aan bij paragraaf 6.3 waar is aangegeven dat een afzonderlijke meting uit drie deelmetingen bestaat en dat de bemonsteringsduur van iedere deelmeting minimaal een half uur bedraagt. Verweerder heeft dus kunnen volstaan met drie deelmetingen en is dan nog steeds vrij om correctiefactor 2 toe te passen. Evenmin schrijft de NTA 9065 uitdrukkelijk voor dat de geurmonsters uit de drie deelmetingen door drie aparte geurpanels moeten worden beoordeeld. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de correctiefactor 2 vooral praktisch is gekozen (zie ook het advies van de StAB van 23 februari 2017), omdat de omvang van de onzekerheid zelden goed is te bepalen. Dat in de herziene concept NTA 9065 op een meer inzichtelijke wijze wordt geprobeerd de correctiefactor te verantwoorden op basis van de aantallen metingen, geurpanels en laboratoria, wil niet zeggen dat ten tijde van het bestreden besluit verweerder hierop had moeten anticiperen en een andere correctiefactor had moeten toepassen.
De omstandigheid dat verweerder is uitgegaan van een debiet op basis van het gemiddelde van drie metingen, leidt evenmin tot het oordeel dat verweerder de correctiefactor 2 niet mocht toepassen. Eisers hebben weliswaar gesteld dat het debiet erg fluctueert maar hebben niet onderbouwd dat deze afwijkingen substantieel groter zijn dan in een van de deelmetingen van bijlage D van het meetrapport. Het meetrapport bevat zelf ook een verantwoording van de debietmeting (in paragraaf 3.4) die eisers niet inhoudelijk hebben betwist. Eisers hebben evenmin bestreden dat de metingen zijn uitgevoerd in bedrijfs-representatieve omstandigheden bij een volle productie.
De omstandigheid dat verweerder is uitgegaan van een debiet op basis van het gemiddelde van drie metingen, leidt evenmin tot het oordeel dat verweerder de correctiefactor 2 niet mocht toepassen. Eisers hebben weliswaar gesteld dat het debiet erg fluctueert maar hebben niet onderbouwd dat deze afwijkingen substantieel groter zijn dan in een van de deelmetingen van bijlage D van het meetrapport. Het meetrapport bevat zelf ook een verantwoording van de debietmeting (in paragraaf 3.4) die eisers niet inhoudelijk hebben betwist. Eisers hebben evenmin bestreden dat de metingen zijn uitgevoerd in bedrijfs-representatieve omstandigheden bij een volle productie.
7.7
De rechtbank ziet daarom geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder op onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan de NTA 9065. Het meetrapport (inclusief de resultaten en de toegepaste correctiefactor) kan ten grondslag worden gelegd aan het bestreden besluit. Deze beroepsgrond faalt.
8. Het beroep tegen het bestreden besluit is ongegrond.
9.1
Eisers hebben tegen het invorderingsbesluit geen aparte gronden aangevoerd. Zij hebben slechts gesteld dat, als het bestreden besluit zou worden vernietigd de grondslag voor invordering komt te vervallen.
9.2
De rechtbank is van oordeel dat het beroep tegen het invorderingsbesluit ook ongegrond is, gelet op haar oordeel over het beroep tegen het dwangsombesluit.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen tegen het bestreden besluit en het invorderingsbesluit ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzitter, en mr. D.J. de Lange en mr. H.M.J.G. Neelis, leden, in aanwezigheid van A.J.H. van der Donk, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 28 augustus 2020.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.