Uitspraak
201903256/1/R2.
Datum uitspraak: 4 november 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
[appellant] en anderen, respectievelijk wonend te Breda, Raamdonksveer en Eindhoven, vereniging Natuurplein de Baronie en de Stichting Vrienden van het Mastbos, beide gevestigd te Breda, en de vereniging Vleermuiswerkgroep Noord-Brabant, gevestigd te Sint-Oedenrode, thans gemeente Meierijstad, (hierna tezamen [appellant] en anderen),
appellanten,
en
het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 12 maart 2019 heeft het college aan Raedthuys Windenergie B.V. een ontheffing verleend van de verbodsbepalingen uit de artikelen 3.1 en 3.5 van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) voor in het besluit genoemde vogel- en vleermuissoorten, ten behoeve van de aanleg en exploitatie van drie windturbines nabij verkeersknooppunt Galder te Breda, als onderdeel van Windpark A16.
Tegen dit besluit hebben [appellant] en anderen beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Raedthuys Windenergie B.V. heeft, hiertoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: STAB) heeft desgevraagd een deskundigenverslag uitgebracht.
[appellant] en anderen hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 juni 2020, waar [appellant] en anderen, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], en [gemachtigde B], bijgestaan door mr. drs. J. Rutteman, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door E.A.M. Bruggink, ing. R.G. Verbeek, mr. A. Speekenbrink en ing. M.L.A. Disco, bijgestaan door mr. C.E. Barnhoorn, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.
Verder is Raedthuys Windenergie B.V. (thans: Pure Energie Wind B.V.), vertegenwoordigd door [gemachtigde C] en bijgestaan door [gemachtigde D], ter zitting als partij gehoord.
Overwegingen
Inleiding
1. Het besluit tot verlening van de ontheffing op grond van de Wnb is genomen ten behoeve van het oprichten en in werking hebben van drie windturbines op Windpark Galder.
De windturbines zijn gepland ten zuiden van Breda en aan de noordoostkant van het verkeersknooppunt Galder, dat wordt gevormd door de aantakking van rijksweg A58 aan de oostkant op rijksweg A16.
De turbines zijn voorzien in een gebied met agrarische gronden, dat wordt begrensd aan de noordzijde door het buurtschap Overa, aan de oostzijde door het Mastbos en aan de zuid- en westzijde door de rijkswegen. Aan de zuidzijde van de rijksweg A58 bevinden zich de Galderse Meren.
1.1. De geplande windturbines hebben een ashoogte van minimaal 122 tot 142 m, een rotordiameter van 136 tot 150 m en een maximale tiphoogte van 190 tot 210 m. De vergunning is verleend voor de periode tot uiterlijk 30 november 2047.
Ontwikkelaars en exploitanten van de windturbines zijn Raedthuys Windenergie B.V. en Renewable Energy Factory B.V., thans Pure Energie Wind B.V.
1.2. De turbines maken deel uit van Windpark A16, bestaande uit 28 turbines. Deze zijn voorzien op 4 locaties langs de rijksweg A16 over een lengte van ongeveer 28 km. Voor de realisering van Windpark A16 is door Provinciale Staten van Noord-Brabant op 28 september 2018 het inpassingsplan "Windenergie A16" vastgesteld.
Met het inpassingsplan wordt in totaal minimaal 100 MW aan windenergie mogelijk gemaakt. Hiermee wordt beoogd een bijdrage te leveren aan de afspraken die de provincie heeft gemaakt om eind 2020 minimaal 470,5 MW aan windenergie op land te hebben gerealiseerd.
1.3. De relevante regelgeving is opgenomen in de uitspraak of in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
Ingetrokken beroepsgrond
2. Ter zitting hebben appellanten hun beroepsgrond over de bij het bestreden besluit verleende ontheffing voor de buizerd ingetrokken.
Ontvankelijkheid
3. Het college stelt dat het beroep voor zover dat is ingesteld door [appellant], [appellant A] en [namen 24 andere appellanten] (hierna ook: natuurlijke personen), niet-ontvankelijk is.
Daarbij betoogt het college dat de afstand van hun woningen tot de windturbines te groot is en het aantal verwachte slachtoffers onder vogels en vleermuizen te gering is om invloed te hebben op hun woon- en leefomgeving en op grond daarvan belanghebbendheid bij het besluit tot ontheffing aan te kunnen nemen. Dat twee van hen eigenaar zijn van gronden die op kortere afstanden liggen, maakt dit volgens het college niet anders, omdat die gronden geen deel uitmaken van hun woon- en leefomgeving.
Ook vereniging Natuurplein de Baronie is volgens het college geen belanghebbende bij het bestreden besluit, omdat - zo is ter zitting gebleken - het college van mening is dat haar statutaire doelstelling te veelomvattend is om op grond daarvan belanghebbendheid te kunnen aannemen.
3.1. Uit artikel 8:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in samenhang gelezen met artikel 8:6 van Pro de Awb en artikel 2 van Pro bijlage 2 bij de Awb, volgt dat uitsluitend belanghebbenden beroep kunnen instellen tegen het bestreden besluit. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Ingevolge het derde lid worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
Natuurlijke personen
3.2. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616, over het windpark De Drentse Monden en Oostermoer onder 9.1, overweegt de Afdeling dat bij de beoordeling of een appellant belanghebbende is bij een soortenbeschermingsontheffing die op grond van de Wnb is verleend, de ruimtelijke uitstraling van het project, waarop de ontheffing ziet - in dit geval de uitbreiding van een windmolenpark - niet van belang is. Bepalend is of de handeling waarvoor de soortenbeschermingsontheffing is verleend, een ruimtelijke uitstraling heeft op de woon- en leefomgeving van de betrokken appellant. In dit geval is de handeling waarvoor de soortenbeschermingsontheffing is verleend het doden van vogels en vleermuizen door de voorziene windturbines. Een soortenbeschermingsontheffing heeft dan ook een tot die handeling beperkte ruimtelijke uitstraling.
3.3. Niet in geschil is dat de betrokken natuurlijke personen op een afstand van 565 m tot 50 km tot de voor hen dichtstbijzijnde voorziene windturbine wonen.
De rotorbladen zijn maximaal 75 m groot, zodat aanvaringen van vogels en vleermuizen met een windturbine zullen plaatsvinden op een afstand van ongeveer 500 m en meer vanaf deze woningen.
Gelet op genoemde afstanden is de Afdeling van oordeel dat het directe woon- en leefklimaat ter plaatse van deze woningen niet is betrokken bij aanvaringen van vleermuizen en vogels met de windturbines.
Hetzelfde geldt voor de recreatiewoningen van [appellant A] aan de [locatie 1] en [locatie 2], omdat deze woningen op ruim 100 m van genoemd aanvaringspunt liggen. Vanwege deze afstand is ook het directe woon- en leefklimaat ter plaatse van deze recreatiewoningen niet betrokken bij aanvaringen van vleermuizen en vogels met de windturbines.
3.4. De betrokken natuurlijke personen, daarbij inbegrepen [appellant A], hebben geen gegevens naar voren gebracht die tot het oordeel moeten leiden dat de handeling, waarvoor deze ontheffing is verleend, desondanks een ruimtelijke uitstraling zal hebben op hun woon- en leefomgeving. De enkele omstandigheid dat vleermuizen die aanvaringsslachtoffer kunnen worden van de voorziene windturbines, in de directe omgeving van de woningen van deze natuurlijke personen voorkomen, omdat zij daar vliegen, foerageren of mogelijk verblijven, zoals ter zitting naar voren is gebracht, is daarvoor onvoldoende. Ook een louter subjectief gevoel van betrokkenheid bij een besluit, hoe sterk dat gevoel ook is, is daarvoor niet voldoende.
3.5. Gelet op het voorgaande zijn de onder 3 genoemde natuurlijke personen geen belanghebbenden bij de ontheffing, zodat zij daartegen geen beroep kunnen instellen.
Vereniging Natuurplein de Baronie
Blijkens artikel 1, derde lid, van de oprichtingsakte van vereniging Natuurplein de Baronie van 19 december 2016 omvat het werkgebied van de federatie de Baronie van Breda met aangrenzende gemeenten.
Blijkens artikel 2 stelt Pro de vereniging zich ten doel het behouden en bevorderen van de natuur- en leefomgeving en het verrichten van al wat hiermee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.
De vereniging probeert dit doel onder meer te bereiken door:
a. het vertegenwoordigen van aangesloten verenigingen bij onderwerpen van gezamenlijk belang;
b. het ondersteunen van de aangesloten verenigingen in het bereiken van hun doelstellingen;
c. het zoeken naar inhoudelijke verbinding tussen de aangesloten verenigingen en hun leden;
d. het plegen van overleg met gemeentelijke en andere (semi-)overheidsinstanties en andere daartoe in aanmerking komende organisaties;
e. het betrekken van inwoners uit de regio de Baronie van Breda bij het behouden en bevorderen van de natuur;
f. alle haar ten dienste staande andere wettige middelen, die voor het doel van de federatie bevorderlijk zijn. Deze doelstelling is naar het oordeel van de Afdeling gericht op het behartigen van algemene belangen als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb.
Naast het doel van de vereniging is, om te kunnen bepalen of het belang van de vereniging rechtstreeks is betrokken bij het bestreden besluit, relevant of zij feitelijke werkzaamheden verricht met het oog op de behartiging van haar doelstelling.
Vereniging Natuurplein De Baronie heeft desgevraagd schriftelijk meegedeeld welke feitelijke werkzaamheden zij heeft verricht met het oog op de door haar behartigde statutaire belangen en daarvan ook bewijsstukken overgelegd.
Zij heeft als feitelijke werkzaamheden onder meer genoemd: het voeren van overleg met de betrokken wethouder van de gemeente Breda over natuur en nieuwbouwprojecten om ecologische aspecten en ideeën in te brengen, het verstrekken van inbreng en commentaar bij de ontwikkeling van de omgevingsvisies in De Baronie, het document Regionale Strategie Energie voor het gebied en de Nota Evenementenbeleid voor de gemeente Breda en het initiëren van de aanleg van nieuw groen en natuur binnen de Baronie van Breda.
Gelet op het doel van deze vereniging zoals aangegeven in haar statuten, bezien in samenhang met de hiervoor beschreven feitelijke werkzaamheden die zij verricht die ook zien op het in de statuten beschreven beperkte werkgebied, is de Afdeling van oordeel dat het belang van de vereniging Natuurplein de Baronie rechtstreeks bij het bestreden besluit is betrokken.
Conclusie ontvankelijkheid
3.6. Het beroep is dan ook niet-ontvankelijk, voor zover het is ingediend door [appellant], [appellant A] en [namen 24 andere appellanten].
3.7. Gelet op het bovenstaande zal hieronder het beroep voor zover dit is ingediend door vereniging Natuurplein de Baronie, Stichting Vrienden van het Mastbos en de vereniging Vleermuiswerkgroep Noord-Brabant (hierna: de vereniging en stichtingen) worden behandeld.
Inhoudelijk
4. De vereniging en stichtingen betogen dat de onderzoeken waarop de verleende ontheffing is gebaseerd, ontoereikend zijn.
Zij voeren eerst aan dat ten onrechte geen gehoor is gegeven aan de aanbevelingen in het Deelrapport "Natuur Windpark A16 Noord-Brabant" en het rapport "Beschermde soorten Windpark A16, Noord-Brabant, Veldonderzoek 2017 (-)" om het gebruik door vleermuizen van het gebied in de maand juni en de kraamverblijven van vleermuizen nader te onderzoeken. Met de Notitie "Veldonderzoek 2018 Windpark A16 en toetsing aan Wet natuurbescherming" van 12 juli 2018 is daaraan volgens hen niet voldaan, omdat dit niet is gebaseerd op toereikend vervolgonderzoek.
De vereniging en stichtingen voeren verder aan dat ten onrechte geen nader onderzoek is verricht naar de specifieke risico’s van de locatie Galder voor vleermuizen. Omdat de windturbines nabij het Mastbos en de Galderse meren zijn gepland, is volgens hen intensief verkeer van vleermuizen tussen dat bos en water te verwachten. Niet kan worden uitgesloten dat zich ter plaatse vliegroutes van de gewone dwergvleermuis, de ruige dwergvleermuis, de laatvlieger en de rosse vleermuis bevinden.
Daarbij betogen zij dat de uitgevoerde onderzoeken niet aan de eisen voldoen die op basis van Europese richtlijnen aan vleermuisonderzoeken worden gesteld. Dat de bij de onderzoeken gehanteerde methode niet geschikt is om een goed beeld te krijgen van de aanwezigheid van vleermuizen, blijkt volgens hen uit de door hen ingediende "Notitie beoordeling plannen windturbines bij Mastbos" van bureau Regelink van 24 september 2018 (hierna: contra-expertise 2018).
De vereniging en stichtingen hebben ook betoogd dat er geen dwingende reden van groot openbaar belang is bij het plaatsen van windturbines op de locatie Galder.
De vereniging en stichtingen hebben ter onderbouwing van hun stellingen verder verwezen naar het door hen overgelegde rapport "Notitie Beoordeling ontheffing (-) Windpark Galder" van bureau Regelink van 1 juni 2020 (hierna: contra-expertise 2020). Uit dit rapport blijkt volgens hen dat het aantal slachtoffers onder de gewone dwergvleermuis veel hoger zal liggen dan bij de besluitvorming is aangenomen. Volgens hen zal zich een significant effect op de relevante populatie daarvan voordoen, ook als de maatregelen worden genomen die in de ontheffing zijn voorgeschreven.
Daarom is volgens hen niet op een duidelijke en kenbare wijze gemotiveerd waarom de ontheffing konden worden verleend of niet hoefde te worden aangevraagd.
5. Over het betoog van de vereniging en stichtingen over de ruige dwergvleermuis, de laatvlieger en de rosse vleermuis stelt de Afdeling eerst vast, dat bij het bestreden besluit niet voor deze vleermuissoorten, maar alleen voor de gewone dwergvleermuis een soortenbeschermingsontheffing is verleend.
Zij begrijpt het betoog van de vereniging en stichtingen daarom zo, dat zij betogen dat voor de ruige dwergvleermuis, de laatvlieger en de rosse vleermuis ook een soortenbeschermingsontheffing had moeten worden verleend.
De vaste lijn van de Afdeling is echter dat de diersoorten waarvoor de soortenbeschermingsontheffing is aangevraagd, bepalend zijn voor de omvang van het geschil. Het bevoegd gezag - in dit geval het college - moet op basis van de aanvraag besluiten. De diersoorten waarvoor geen soortenbeschermingsontheffing is gevraagd, staan niet ter beoordeling in de bezwaarfase, in beroep of in hoger beroep. Zie daarvoor onder andere de uitspraak van de Afdeling van 29 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1160 (overweging 10.1) en van 15 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV5108 (overweging 2.12).
De aangevoerde gronden over de rosse vleermuis, de laagvlieger en de ruige dwergvleermuis moeten dan ook in deze procedure buiten beschouwing blijven. Als voor deze vleermuissoorten ten deze ook een soortenbeschermingsontheffing benodigd zou zijn, terwijl een dergelijke ontheffing niet is verleend, dan kunnen de vereniging en de stichting terzake om handhaving vragen en tegen het op een dergelijk verzoek te nemen besluit vervolgens rechtsmiddelen aanwenden. De Afdeling zal hieronder dan ook alleen ingaan op de beroepsgronden, die de voor de gewone dwergvleermuis verleende soortenbeschermingsontheffing betreffen.
6. Het college heeft op de zitting naar voren gebracht dat de vereniging en stichtingen in de contra-expertise 2020 gronden hebben aangevoerd over in Europese regelgeving voorgeschreven afstanden van windturbines tot onder meer bosgebied, over de omvang van de zogenoemde catchment area van de gewone dwergvleermuis en over alternatieve locaties voor de windturbines. Deze gronden hebben zij volgens het college niet eerder naar voren gebracht, zodat die gronden - naar de Afdeling begrijpt - vanwege strijd met artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet buiten beschouwing moeten worden gelaten.
6.1. Ingevolge artikel 1.6a van de Chw kunnen na afloop van de termijn voor het instellen van beroep geen nieuwe beroepsgronden meer worden aangevoerd. De Afdeling is van oordeel dat de vereniging en stichtingen in het hiervoor genoemd stuk geen nieuwe beroepsgronden hebben aangevoerd, maar een aanvulling van de gronden die zij in hun beroepschrift naar voren hebben gebracht. Er is daarom geen aanleiding voor het oordeel dat deze aanvulling buiten beschouwing moet worden gelaten.
7. De Afdeling overweegt verder als volgt.
Op 18 mei 2018 heeft Bureau Waardenburg het Deelrapport "Natuur Windpark A16 Noord-Brabant" ten behoeve van de milieueffectrapportage voor het provinciale inpassingsplan en het rapport "Beschermde soorten Windpark A16, Noord-Brabant, Veldonderzoek 2017 (-)" (hierna: Veldonderzoek 2017) uitgebracht.
Deze rapporten bevatten de aanbeveling om nader onderzoek uit te voeren naar het gebiedsgebruik door vleermuizen in de maand juni en naar de aanwezigheid van kraamverblijven van vleermuizen in het gebied in de periode van 15 mei tot 15 juni.
In juni 2018 is door Bureau Waardenburg aanvullend onderzoek verricht, waarvan de resultaten zijn neergelegd in de Notitie "Veldonderzoek 2018 Windpark A16 en toetsing aan Wet natuurbescherming" (hierna: Veldonderzoek 2018) van 12 juli 2018.
Anders dan de vereniging en stichtingen stellen, is met het Veldonderzoek 2018 aldus gehoor gegeven aan de aanbeveling om nader onderzoek te verrichten naar het gebiedsgebruik van vleermuizen in de maand juni.
Over het door de vereniging en stichtingen gestelde gebrek aan nader onderzoek naar kraamlocaties van vleermuizen in het gebied, heeft het college verwezen naar het Veldonderzoek 2017. In dit onderzoek, dat zich destijds nog richtte op alle mogelijke tot het Windpark A16 behorende locaties, alwaar een windturbine zou kunnen worden opgericht, is volgens het college geconstateerd dat op of in de nabijheid van de turbines van het daartoe behorende voorkeursalternatief Galder geen potentiële locaties voor kraamverblijfplaatsen aanwezig waren. Nader onderzoek op dit punt was volgens het college dan ook niet nodig.
In antwoord op een vraag van de STAB heeft Bureau Waardenburg in een memo van 14 oktober 2019 uitdrukkelijk bevestigd dat in het Veldonderzoek 2017 de potentie voor de aanwezigheid van kraamverblijfplaatsen van de varianten van Windenergie A16 rond de daartoe behorende turbinelocaties tot 50 m daarbuiten is onderzocht. Deze afstand is gekozen om rekening te houden met een mogelijke verstoring van windturbines op verblijfplaatsen van vleermuizen. Voor de locatie Galder zijn binnen die afstand geen daarvoor geschikte plaatsen aangetroffen.
Ter zitting heeft het college nog naar voren gebracht dat de aanbeveling om een vervolgonderzoek in te stellen naar de daadwerkelijke kraamverblijven van vleermuizen betrekking had op windturbinelocaties waar, in tegenstelling tot de locatie Galder, wel de aanwezigheid van gebouwen met potentie voor kraamverblijfplaatsen was geconstateerd, zoals op bedrijventerrein Hazeldonk.
Gelet op het voorgaande kan de Afdeling het standpunt van de vereniging en stichtingen dat aan het bestreden besluit geen toereikend onderzoek naar het gebiedsgebruik door vleermuizen in de maand juni en naar de mogelijke aanwezigheid van kraamverblijven van vleermuizen in het gebied ten grondslag is gelegd, niet delen.
Het betoog faalt.
8. Uit de stukken, waaronder het deskundigenbericht, blijkt dat het onderzoek naar de aanwezigheid van vleermuizen is uitgevoerd door middel van het bezoeken van een transect van het gebied, ofwel een bepaalde route waarlangs het onderzoek plaatsvindt, die op 25 juni 2018, op 7 en 24 augustus, en 21 september 2017 hebben plaatsgevonden. In de nazomer van 2017, toen het voorkeursalternatief nog niet vastgesteld was, is een groter gebied onderzocht. Het in de maand juni 2018 verrichte veldwerk was specifiek gericht op de omgeving van de turbinelocaties van het toen inmiddels vastgestelde voorkeursalternatief.
Volgens het deskundigenbericht is de route van het transect door Bureau Waardenburg gekozen aan de hand van de vaststelling van voor vleermuizen representatieve landschappen op grond van literatuurstudie.
Het transect is deels per auto, met een vaste snelheid van ongeveer 25 km per uur, en deels per fiets afgelegd, waarbij een batdetector met een microfoon is gebruikt. Voor deze transportmiddelen is gekozen vanwege de omvang van het transect in combinatie met de toegankelijkheid van het gebied. Volgens het deskundigenbericht is dit een gebruikelijke methode van onderzoek voor het afleggen van grote transecten en is het gebruik van een batdetector met microfoon gangbaar bij onderzoek naar vleermuizen. Volgens het deskundigenbericht is het mogelijk om op deze manier een goed beeld van de activiteit van vleermuizen tot op 100 m hoogte te verkrijgen. Voor de gewone dwergvleermuis is deze hoogte volgens het deskundigenbericht toereikend, omdat deze vleermuissoort doorgaans op geringere hoogte vliegt. De vereniging en stichtingen hebben dit niet met gegevens onderbouwd weersproken.
8.1. Voor zover de vereniging en stichtingen hebben aangevoerd dat Bureau Waardenburg in plaats daarvan had moeten uitgaan van de "Guidelines for consideration of bats in wind farm projects" dat is opgesteld door Eurobats, overweegt de Afdeling als volgt. Het gaat hier om een protocol met aanbevelingen, dat is gericht aan de Europese Lidstaten. Op nationaal niveau zijn protocollen opgesteld voor vleermuisonderzoek bij windturbines. Deze protocollen zijn samengevoegd in het rapport "Protocollen vleermuisonderzoek bij windturbines", waaronder het Vleermuisprotocol. Naar het college terecht naar voren heeft gebracht, is vleermuisinventarisatie blijkens het Vleermuisprotocol maatwerk en zijn de protocollen slechts een hulpmiddel. Het gaat hier uitsluitend om ‘guidelines’, ofwel richtlijnen, waaraan geen bindende werking toekomt.
Volgens het college heeft Bureau Waardenburg bij de onderzoeken gebruik gemaakt van een eigen methode, gericht op het in kaart brengen van aanvaringsslachtoffers. Het college heeft daarbij gesteld dat het Vleermuisprotocol voor het analyseren van aanvaringsrisico’s te weinig houvast biedt om vanuit veldonderzoek naar een slachtofferinschatting te komen. In het protocol wordt namelijk de nadruk gelegd op onderzoek in het voorjaar en in de ochtend, wanneer onder vleermuizen in en rond windparken nauwelijks slachtoffers vallen.
Uit het verweerschrift blijkt dat de onderzoeken zijn gebaseerd op veldonderzoeken, in dit geval in 2017 en 2018, literatuur- en internetbronnen en aangevuld met een expert judgment van deskundigen. Die combinatie maakt volgens het college dat een representatief beeld is verkregen van de in het plangebied voorkomende vleermuizen, hun activiteiten en het gebiedsgebruik van deze vleermuizen in relatie tot de windturbinelocaties.
Dit is in het deskundigenbericht bevestigd. Daarbij is nog opgemerkt dat met genoemde veldonderzoeken een beeld is verkregen van de aangetroffen soorten en aantallen in de periode van juni tot en met eind september. Daarmee is weliswaar niet een beeld verkregen van een volledig seizoen, maar wel van de periode waarin de meeste slachtoffers vallen, namelijk van juli tot oktober. Omdat het onderzoek van Bureau Waardenburg gericht is op het inventariseren van mogelijke slachtoffers, is dit een voor de hand liggende werkwijze, volgens het deskundigenbericht.
9. Voor zover de vereniging en stichtingen hebben aangevoerd dat volgens de contra-expertise 2018 onvoldoende onderzoek is ingesteld naar vliegroutes van vleermuizen tussen het Mastbos en de Galderse meren, als zijnde een gebied met een verhoogd risico van intensief verkeer van vleermuizen, overweegt de Afdeling als volgt.
Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de contra-expertise 2018 geen gegevens bevat waaruit blijkt dat de onderzoeken van Bureau Waardenburg op dit punt niet volledig zijn. Dit wordt in het deskundigenbericht onderschreven. Daarbij is opgemerkt dat, naar Bureau Waardenburg in de eerdergenoemde email op 14 oktober 2019 heeft bevestigd, in de Veldonderzoeken van 2017 en 2018 in het kader van het onderzoek naar gebiedsgebruik rekening is gehouden met de aanwezigheid van vliegroutes en de nabijheid van bos.
Daarom ziet de Afdeling, anders dan de vereniging en stichtingen hebben gesteld in hun contra-expertise 2020, geen aanleiding voor het oordeel dat in dit geval had moeten worden aangesloten bij een minimale afstand van 200 m tot bos, bomenrijen en plassen en andere habitats die van belang kunnen zijn voor vleermuizen, zoals wordt aangegeven in de hierboven in 8.1 genoemde "Guidelines for consideration of bats in wind farm projects". Daarbij wijst de Afdeling er ook nog op dat, zoals in 8.1 is overwogen, het hier uitsluitend om ‘guidelines’ ofwel richtlijnen gaat, waaraan geen bindende werking toekomt.
10. In paragraaf 3 van de Notitie "Onderbouwing aanvraag Wnb-ontheffing sterfte van vleermuizen Windpark A16" van 23 februari 2018 van Bureau Waardenburg is het gecumuleerde aantal te verwachten aanvaringsslachtoffers van de turbines in het gehele Windpark A16 bepaald op 33 exemplaren onder de gewone dwergvleermuis.
Op basis van het Veldonderzoek 2017 zijn in de "Notitie Onderbouwing aanvraag Wnb-ontheffing sterfte van vleermuizen" aan de hand van de ruimtelijke verdeling van de vleermuizen over het plangebied van Windpark A16 de soorten slachtoffers per deelgebied binnen het windpark bepaald. Daarbij is voor de gewone dwergvleermuis op de locatie Galder een inschatting gemaakt van drie slachtoffers per jaar zonder stilstandvoorziening en minder dan één slachtoffer per jaar met toepassing van de stilstandvoorziening.
In de hiervoor genoemde Notitie is de 1% mortaliteitsnorm berekend aan de hand van een inschatting van de lokale populatie. Lokale populaties van de gewone dwergvleermuis zijn lastig vast te stellen, omdat vleermuizen leven in netwerkpopulaties. Voor het vaststellen van de lokale populatie is daarom uitgegaan van de zogenaamde "catchment area".
Volgens het deskundigenbericht zijn de populaties gestructureerd rond grote overwinteringsverblijven en wordt het gebied van waaruit exemplaren naar de overwinteringsverblijven gaan, aangemerkt als de catchment area. Volgens de notitie is de catchment area de kleinste geografische eenheid waarop een populatie zinvol gedefinieerd kan worden.
In tabel 3 van de genoemde Notitie zijn de te verwachten aantallen aanvaringsslachtoffers van de gewone dwergvleermuis berekend op grond van een catchment area met een straal van respectievelijk 30, 40 en 50 km.
Omdat de 1% mortaliteitsnorm het laagst is bij een straal van 30 km - het zogenoemde worst case scenario - is daarvan in de Notitie verder uitgegaan. Het landoppervlak binnen de catchment area met een straal van 30 km bedraagt volgens de Notitie 2.765 km². Voor de gemiddelde dichtheid is uitgegaan van 9 vleermuizen per m².
De lokale populatie gewone dwergvleermuizen op de locatie is hiermee berekend op 24.885 exemplaren. Voor de jaarlijkse natuurlijke sterfte is uitgegaan van 4.977 exemplaren, zijnde 20%. Dit betekent dat bij een straal van 30 km de 1% mortaliteitsnorm bij ongeveer 50 aanvaringsslachtoffers wordt overschreden. Door de stilstandvoorziening wordt verwacht dat het aantal slachtoffers met 80% zal verminderen. Voor de locatie Galder wordt op basis daarvan minder dan één aanvaring per jaar verwacht.
De vereniging en stichtingen hebben in hun contra-expertise 2020 aangevoerd dat een catchment area van 5 km voor de gewone dwergvleermuis realistischer is, omdat deze soort zich in de regel niet meer dan 10 km verplaatst. Zij hebben op grond daarvan de 1% mortaliteitsnorm
berekend op 1,5 aanvaringsslachtoffer. Omdat het aantal aanvaringsslachtoffers onder de gewone dwergvleermuizen door de aan te brengen stilstandvoorziening ter plaatse is berekend op hooguit één per jaar, wordt de 1% norm ook in dat geval niet overschreden.
Voor zover de vereniging en stichtingen in hun contra-expertise 2018 betogen dat het risico op aanvaringsslachtoffers groter zal zijn omdat in een onderzoeksrapport uit 2018 een vliegroute van gewone dwergvleermuizen is vastgesteld langs een van de geplande turbines, wordt allereerst opgemerkt dat, zoals eerder is vermeld, het college heeft verklaard dat met een inschatting van drie slachtoffers per jaar voor windpark Galder rekening is gehouden met de aanwezigheid van een dergelijke vliegroute en met de nabijheid van bos. Ook staat in het deskundigenbericht dat het onwaarschijnlijk is dat de grens van 50 aanvaringsslachtoffers wordt overschreden omdat gewone dwergvleermuizen nauwelijks vliegactiviteiten ontplooien bij windsnelheden vanaf 5 m/s. Bij lagere windsnelheden mogen de turbines ingevolge artikel 7 van Pro de Specifieke voorschriften niet in werking zijn.
De Afdeling ziet dan ook geen aanleiding om ervan uit te gaan dat de aanwezigheid van een vliegroute zal leiden tot een hoger aantal aanvaringsslachtoffers dan in de Notitie "Onderbouwing aanvraag Wnb-ontheffing sterfte van vleermuizen Windpark A16" is berekend.
Het betoog faalt.
11. De vereniging en stichtingen betwijfelen of het tijdelijk stilzetten van de windturbines als reducerende maatregel effectief zal zijn. Zij wijzen er daarbij op dat in de contra-expertise 2018 is gesteld dat een variabele startwindsnelheid van windturbines aan de hand van een vleermuisvriendelijk algoritme haar nut nog niet heeft bewezen.
De vereniging en stichtingen hebben daarbij betoogd dat bij het terugbrengen van aanvaringsslachtoffers op basis van algoritmen hoofdzakelijk is aangesloten bij een publicatie van Lagrange, die slechts steunt op onderzoek op twee locaties bij in totaal 17 windturbines. Volgens hen heeft het college de effectiviteit van deze maatregel ten onrechte niet getest bij bestaande windturbines in de omgeving van Breda.
11.1. Naar hiervoor is vastgesteld komen vleermuisactiviteiten vooral voor bij lage windsnelheden. Volgens voorschrift 7 van de ontheffing moet op basis daarvan in het eerste operationele jaar een generieke stilstandvoorziening worden getroffen, die wordt toegepast als de windsnelheid onder de grenswaarde komt van 5 m/s op gondelhoogte en sprake is van droog weer en de temperatuur hoger is dan 10 graden Celsius. Als één of meerdere van genoemde omstandigheden zich niet voordoen, dan kunnen de windturbines zonder beperkingen draaien. Tijdens het eerste jaar moet de vleermuisactiviteit op gondelhoogte worden gemeten om het algoritme te bepalen voor een variabele startwindsnelheid. Deze moet volgens voorschrift 7 in het tweede jaar worden toegepast, conform pagina 5 van de hiervoor onder 10 genoemde Notitie "Onderbouwing aanvraag Wnb-ontheffing sterfte van vleermuizen Windpark A16".
Op pagina 5 worden twee meetmethoden voor het bepalen van het algoritme genoemd. Het gaat hierbij om methoden van Chirotech van Biotope en van Probat. Volgens de notitie wordt door Chirotech een reductie van 90 tot 96% van het aantal aanvaringsslachtoffers opgegeven. Daarbij wordt een onderzoek terzake van Lagrange en anderen uit 2013 genoemd.
De twijfel van de vereniging en stichtingen over de effectiviteit op basis van algoritmen is gericht op het rapport van Lagrange en anderen, dat op te weinig onderzoek zou zijn gebaseerd. De Afdeling deelt deze twijfel niet en overweegt daartoe het volgende.
Naar ook uit het deskundigenbericht blijkt, is het algoritme volgens de presentatie "Mitigating Bat Fatalities from Wind-power Plants through Targeted Curtailment: Results from 4 years of testing of Chirotech" gebaseerd op onderzoek bij 4 windparken gedurende een periode van vier jaar, van 2009 tot en met 2012. Daarbij is volgens de presentatie getest bij twee windparken in Canada bij een aantal gereguleerde turbines, waarbij een stilstandvoorziening is toegepast, en controleturbines.
Het aantal aanvaringsslachtoffers van de testturbines was, zo blijkt uit deze presentatie, significant lager dan die van de controleturbines. De geconstateerde afname in Frankrijk bedroeg respectievelijk 64% en 90% en in Canada respectievelijk 78% en 96%. Deze cijfers zijn door de vereniging en stichtingen niet met feiten onderbouwd weersproken.
De Afdeling ziet in hetgeen de vereniging en stichtingen hebben aangevoerd dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de effectiviteit van de stilstandvoorzieningen met genoemd onderzoek voldoende is onderbouwd en dat daarom, anders dan appellanten menen, geen noodzaak bestond om de methode bij bestaande turbines in de omgeving van Breda te testen.
Het betoog faalt.
12. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de Afdeling van oordeel dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat het verlenen van de soortenbeschermingsontheffing geen afbreuk doet aan het streven de populatie van de gewone dwergvleermuizen in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan.
13. Over het betoog dat er geen dwingende reden van groot openbaar belang is bij het plaatsen van windturbines op de locatie Galder, overweegt de Afdeling als volgt.
Voor het verlenen van een ontheffing voor het doden van vleermuizen geldt op grond van artikel 3.8, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Wnb, een limitatieve lijst van mogelijke ontheffingsgronden, waaronder "volksgezondheid en openbare veiligheid", "dwingende redenen van groot openbaar belang" en "bescherming van flora en fauna".
Aan de ontheffing voor het windpark heeft het college in het bijzonder de ontheffingsgronden volksgezondheid en openbare veiligheid ten grondslag gelegd. De klimaatverandering en de elektriciteitsvoorziening zijn hiervoor de belangrijkste redenen. Klimaatverandering heeft volgens het college effecten op de openbare veiligheid, volksgezondheid en flora en fauna. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1227 onder 7), kunnen deze gronden aan een ontheffing op grond van de Wnb voor windturbines ten grondslag worden gelegd.
De stelling van de vereniging en stichtingen dat de onderbouwing van de keuze voor de locatie Galder zodanig tekortschiet dat ten onrechte niet voor een alternatieve locatie is gekozen, kan bij de beoordeling van het betoog over de dwingende reden van groot openbaar belang niet aan de orde komen.
14. Voor zover de vereniging en stichtingen zich beroepen op artikel 3.8, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Wnb, inhoudende dat een ontheffing uitsluitend wordt verleend als er geen andere bevredigende oplossing bestaat, wordt het volgende overwogen.
In de uitspraak van 22 juli 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1769 onder 12.1) heeft de Afdeling geoordeeld dat provinciale staten bij de vaststelling van het inpassingsplan "Windenergie A16" niet gehouden waren om alternatieve locaties voor de buiten de in de genoemde gemeenten gelegen zone van 1 kilometer van de A16 in beschouwing te nemen, omdat het primaire doel van het plan de ontwikkeling van duurzame energie binnen het grondgebied van vier gemeenten langs de A16 was. Omdat het primaire doel locatiespecifiek was, waren er daarvoor buiten die zone geen andere locaties aan te wijzen waar dat primaire doel ook kon worden gerealiseerd, aldus de Afdeling.
Dit betekent dat alternatieve locaties elders in de provincie Noord-Brabant voor de locatie windpark Galder, evenals bij de beoordeling van het inpassingsplan, ook in het voorliggende geval niet aan de orde kunnen komen.
De keuze voor de specifieke deelgebieden binnen het Windpark A16 is vervolgens gebaseerd op een beoordeling van 11 mogelijke locaties voor turbines langs die weg.
In het "Deelrapport Natuur Windpark A16 Noord-Brabant" van 12 juli 2018 zijn de mogelijke effecten op beschermde natuurwaarden van windturbines op die verschillende locaties beschreven. Op basis daarvan is in het milieueffectrapport een voorkeursalternatief vastgesteld, waaronder de drie geplande windturbines op de locatie Galder.
De keuze voor de locatie Galder vloeit volgens het milieueffectrapport voort uit onderzoek naar het alternatief met, gelet op het totaal van de verschillende af te wegen onderdelen, de minst nadelige effecten op mens en natuur.
In hetgeen appellanten in de contra-expertise 2020 hebben aangevoerd, waaronder de stelling dat bij de besluitvorming is uitgegaan van een veel te laag aantal te verwachten vleermuisslachtoffers in het voorkeursalternatief, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de onderbouwing van de keuze voor de locatie Galder zodanig tekortschiet, dat hiervoor niet had kunnen worden gekozen. Daarbij wordt nog opgemerkt dat het betoog van appellanten grotendeels overeenkomt met hun eerdere betoog dat is uitgegaan van een veel te laag aantal te verwachten vleermuisslachtoffers. Op dat betoog is in hetgeen hiervoor is overwogen reeds ingegaan.
Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat een andere locatie dan de locatie Galder geen bevredigende oplossing biedt.
Het betoog faalt.
Conclusie en proceskostenveroordeling
15. Gelet op hetgeen is overwogen onder 3.5 is het beroep niet-ontvankelijk voor zover het is ingesteld door: [appellant], [appellant A] en [namen 24 andere appellante] is het beroep, voor zover ontvankelijk, ongegrond.
16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover ingesteld door [appellant], [appellant A] en [namen 24 andere appellante];
II. verklaart het beroep, voor zover ontvankelijk, ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzitter, en mr. R.J.J.M. Pans en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.T. Zijlstra, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 4 november 2020
240.
BIJLAGE
Wet natuurbescherming
Hoofdstuk 3. Soorten
§ 3.1. Beschermingsregime soorten Vogelrichtlijn
Artikel 3.1
1. Het is verboden opzettelijk van nature in Nederland in het wild levende vogels van soorten als bedoeld in artikel 1 van Pro de Vogelrichtlijn te doden of te vangen.
2. Het is verboden opzettelijk nesten, rustplaatsen en eieren van vogels als bedoeld in het eerste lid te vernielen of te beschadigen, of nesten van vogels weg te nemen.
3. Het is verboden eieren van vogels als bedoeld in het eerste lid te rapen en deze onder zich te hebben.
4. Het is verboden vogels als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te storen. 5. Het verbod, bedoeld in het vierde lid, is niet van toepassing indien de storing niet van wezenlijke invloed is op de staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoort.
§ 3.2. Beschermingsregime soorten Habitatrichtlijn
Artikel 3.5
1. Het is verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van Pro de Vogelrichtlijn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.
2. Het is verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren.
3. Het is verboden eieren van dieren als bedoeld in het eerste lid in de natuur opzettelijk te vernielen of te rapen.
4. Het is verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen.
5. Het is verboden planten van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel b, bij de Habitatrichtlijn of bijlage I bij het Verdrag van Bern, in hun natuurlijke verspreidingsgebied opzettelijk te plukken en te verzamelen, af te snijden, te ontwortelen of te vernielen.
Artikel 3.8
1. Gedeputeerde staten kunnen ontheffing verlenen van een of meer van de verboden, bedoeld in de artikelen 3.5 en 3.6, tweede lid, ten aanzien van dieren of planten van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van de voortplantingsplaatsen, rustplaatsen of eieren van dieren van daarbij aangewezen soorten.
2. Provinciale staten kunnen bij verordening vrijstelling verlenen van een of meer van de verboden, bedoeld in de artikelen 3.5 en 3.6, tweede lid, ten aanzien van dieren of planten van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van de voortplantingsplaatsen, rustplaatsen of eieren van dieren van daarbij aangewezen soorten.
3. Onze Minister kan ontheffing of vrijstelling verlenen van een of meer van de verboden, bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, of van regels gesteld krachtens artikel 3.7, ten aanzien van dieren of planten van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van de voortplantingsplaatsen, rustplaatsen of eieren van dieren van daarbij aangewezen soorten.
4. Bij de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 3.7, eerste lid, kan worden bepaald dat gedeputeerde staten ontheffing kunnen verlenen, of dat provinciale staten bij verordening vrijstelling kunnen verlenen, van bij de maatregel aangewezen regels.
5. Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:
a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;
b. zij is nodig:
1°. in het belang van de bescherming van de wilde flora of fauna, of in het belang van de instandhouding van de natuurlijke habitats;
2°. ter voorkoming van ernstige schade aan met name de gewassen, veehouderijen, bossen, visgronden, wateren of andere vormen van eigendom;
3°. in het belang van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten;
c. er wordt geen afbreuk gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan.
[…].
Aan de ontheffing verbonden voorschriften
Algemene voorschriften
1. De ontheffing wordt slechts verleend voor de in het besluit genoemde soorten en beschreven activiteiten.
2. De ontheffing geldt alleen voor de activiteiten die conform de aanvraag worden uitgevoerd, voor zover in deze ontheffing zelf niet anders is aangeven.
3. De ontheffinghouder dient onverwijld contact op te nemen met het bevoegd gezag indien bij het uitvoeren van de activiteiten andere activiteiten noodzakelijk zijn of als het overtreden van verboden voor andere beschermde soorten aan de orde kan zijn als bedoeld in onderdeel I en II van het besluit.
4. Deze ontheffing kan uitsluitend gebruikt worden door (medewerkers van) de ontheffinghouder of haar rechtsopvolgers of in opdracht van de ontheffinghouder handelende (rechts-)personen. De ontheffinghouder of haar rechtsopvolgers blijven daarbij verantwoordelijk en aansprakelijk voor de juiste naleving van de aan deze ontheffing verbonden voorschriften.
5. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden dient een afschrift van deze ontheffing op de locatie van de werkzaamheden aanwezig te zijn en op eerste verzoek te worden getoond aan de daartoe bevoegde toezichthouders of opsporingsambtenaren.
6. De ontheffinghouder dient, zodra de datum waarop de werkzaamheden aanvangen bekend is, maar uiterlijk 2 weken voor aanvang van de werkzaamheden, het bijgevoegde meldingsformulier (bijlage 3) volledig in te vullen en naar het bevoegd gezag te sturen.
Specifieke voorschriften
7. Voor de windmolens wordt een stilstand getroffen. Het eerste jaar wordt een vaste grenswaarde voor de startsnelheid gehanteerd (5 m/s op gondelhoogte) onder de volgende omstandigheden:
a. tussen zonondergang en zonsopkomst;
b. tussen 1 juli en 1 oktober;
c. bij droog weer;
d. bij temperaturen boven 10 graden Celsius. Indien aan één of meerdere van bovenstaande voorwaarden niet wordt voldaan, dan kunnen de windturbines zonder beperkingen draaien. Tijdens het eerste operationele jaar wordt tevens de vleermuisactiviteit op gondelhoogte gemeten, om het algoritme te bepalen voor een variabele startwindsnelheid. Deze dient dan in het tweede jaar te worden toegepast (conform notitie 'vleermuissterfte', pagina 5).
8. Een overzicht van de gemeten vleermuisactiviteit in het eerste operationele jaar dient naar het bevoegde gezag (info(Sodbn.nl onder vermelding van Z/067487) te worden gestuurd, binnen 1,5 jaar na start van de exploitatie van de inrichting.
9. De ontheffinghouder dient, met inachtneming van de hiergenoemde voorschriften, de mitigerende maatregelen uit te voeren zoals beschreven in de ingediende stukken en daarin gestelde voorwaarden.
10. De ontheffinghouder dient een ecologisch werkprotocol op te stellen op basis van de hier genoemde voorschriften.
a. Het ecologisch werkprotocol maakt inzichtelijk hoe negatieve effecten op beschermde soorten geheel worden voorkomen.
b. Alle betrokken partijen, met name ook de uitvoerenden op de projectlocatie, dienen van inhoud van het werkprotocol op de hoogte gesteld te worden en dienen dit na te leven.
11. De activiteiten en bovengenoemde voorschriften dienen te worden uitgevoerd onder begeleiding van een deskundige op het gebied van de soorten waarvoor ontheffing is verleend.