ECLI:NL:RBMNE:2023:4082

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 21/3763-T

tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 4 augustus 2023 in de zaak tussen

Stichting Milieuzorg Zeist en omstreken, gevestigd in Bilthoven, eiseres

het college van gedeputeerde staten van de provincie Utrecht, verweerder

(gemachtigde: mr. H. de Vries).

Verder heeft als partij aan het geding deelgenomen:

de provincie Utrecht

(gemachtigde: mr. F. Onrust).

Partijen worden hierna Milieuzorg Zeist, gedeputeerde staten en de provincie genoemd.

Samenvatting van de uitspraak

Deze uitspraak gaat over het verstoren van verschillende beschermde diersoorten, ten behoeve van de bouw van een woonwijk op de voormalige vliegbasis Soesterberg. Over de das, de buizerd, de zandhagedis, de rosse vleermuis en de watervleermuis geeft de rechtbank geen inhoudelijke beoordeling, omdat voor deze diersoorten geen ontheffing is aangevraagd. (Overwegingen 13 tot en met 18.)

Over het opzettelijk verstoren van de veldleeuwerik oordeelt de rechtbank dat hiervoor een ‘positieve weigering’ kon worden verleend. Gedeputeerde staten hebben voldoende onderbouwd dat de verstoring van de veldleeuwerik vanwege het verloren gaan van het leefgebied wordt weggenomen door mitigerende maatregelen. (Overwegingen 19 tot en met 29.)

Over het beschadigen of vernielen van voortplantings- of rustplaatsen van de gewone dwergvleermuis, de gewone grootoorvleermuis, de laatvlieger en de ruige dwergvleermuis oordeelt de rechtbank dat voor deze soorten een positieve weigering kon worden verleend, omdat er geen essentiële foerageergebieden en vliegroutes worden verstoord. (Overwegingen 33 tot en met 38.)

Over het opzettelijk verstoren van deze vleermuissoorten oordeelt de rechtbank dat de ontheffing een motiveringsgebrek heeft. Gedeputeerde staten hebben onvoldoende onderbouwd dat er een regionale behoefte is aan woningen in het dure prijssegment of dat woningbouw nodig is om natuurontwikkeling te bekostigen. Hierdoor kan niet worden gezegd dat er een groot openbaar belang is om deze beschermde vleermuissoorten te verstoren. (Overwegingen 45 tot en met 57.)

Over de eekhoorn, de hazelworm en de kommavlinder oordeelt de rechtbank dat gedeputeerde staten de ontheffing hebben kunnen verlenen voor het opzettelijk beschadigen of vernielen van de voortplantings- of rustplaatsen van deze diersoorten, voor het opzettelijk vangen en uitzetten van de hazelworm en voor het opzettelijk doden van eieren, rupsen of poppen van kommavlinder. Gedeputeerde staten hebben voldoende onderbouwd dat de staat van instandhouding van deze diersoorten niet in gevaar komt en dat er geen andere bevredigende oplossingen zijn. (Overwegingen 60 tot en met 73).

Over het als voorschrift aan de ontheffing verbonden ecologisch werkprotocol oordeelt de rechtbank dat daarop niet kan worden ingegaan, voor zover het gaat over voorwaarden die betrekking hebben op de soorten die niet zijn aangevraagd (overweging 17) of voor zover een positieve weigering is verleend (overwegingen 30 en 39). De maatregelen uit het ecologisch werkprotocol die gaan over het mogen verstoren van de vleermuissoorten zijn voldoende met het oog op de staat van instandhouding (overwegingen 41 tot en met 44).

De rechtbank stelt gedeputeerde staten in de gelegenheid om het motiveringsgebrek in de ontheffing voor het verstoren van de vleermuissoorten te herstellen. Dit kunnen zij doen door alsnog inzichtelijk te maken dat er een behoefte bestaat aan koopwoningen in het dure prijssegment, dat dit een groot openbaar belang oplevert en dat er geen geschikte alternatieven zijn. In de tussentijd mag de ontheffing niet worden gebruikt. (Overwegingen 64 tot en met 78).

Inleiding

Herontwikkeling vliegbasis Soesterberg

1. De voormalige vliegbasis Soesterberg is een terrein van 500 hectare in de gemeenten Soest en Zeist. De vliegbasis is in 2008 gesloten voor de militaire luchtvaart en wordt sindsdien ontwikkeld tot hoogwaardig natuurgebied met recreatief medegebruik en een woningbouwlocatie. De provincie is de initiatiefnemer van deze ontwikkeling. De nieuwe woonwijk met 250 tot 440 woningen is voorzien aan de zuidzijde van de vliegbasis. Andere ontwikkelingen, die deels al zijn uitgevoerd, zijn de aanleg van fietspaden en de bouw van een cashcentrum van de Nederlandse Bank.

2. In het gebied van de vliegbasis komen veel beschermde diersoorten voor. De strengste bescherming heeft de veldleeuwerik, waarvan de staat van instandhouding ongunstig is. Binnen de provincie Utrecht is de vliegbasis het belangrijkste leefgebied voor de veldleeuwerik, waar de populatie duurzaam aanwezig is en sterk is gegroeid na beëindiging van het militaire gebruik. Op de vliegbasis komen verder veel beschermde vleermuissoorten en andere beschermde diersoorten voor. Gedeputeerde staten zijn op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) verantwoordelijk voor de naleving van het beschermingsregime van de diersoorten.

3. Milieuzorg Zeist zet zich in voor de bescherming van het leefmilieu, de natuur en het landschap in de regio Zeist.

De procedure voor de ontheffing

4. Op 30 april 2020 heeft de provincie bij gedeputeerde staten een aanvraag gedaan voor een ontheffing op grond van de Wnb voor het verstoren van de veldleeuwerik, de gewone dwergvleermuis, de gewone grootoorvleermuis, de laatvlieger, de ruige dwergvleermuis, de hazelworm, de eekhoorn en de kommavlinder. De aanvraag is gedaan voor de aanleg en het gebruik van de nieuwe woonwijk en specifiek voor de volgende activiteiten:

de kap van bos/bomen waar nodig;
de aanleg van een bufferzone;
het bouw- en woonrijp maken;
het uitvoeren van bouwactiviteiten;
de inpassing van scheggen in de woonwijk;
de aanplant van bos/struweel/beplanting;
bodemsanering ter plaatse van de voormalige brandweerkazerne;
het verstoren in de gebruiksfase van de woonwijk.

5. Met het besluit van 4 maart 2021 hebben gedeputeerde staten geoordeeld dat voor de veldleeuwerik geen ontheffing nodig is en is voor de overige soorten de gevraagde ontheffing verleend. Aan de ontheffing was als voorschrift verbonden dat vóór de uitvoering van de werkzaamheden een ecologisch werkprotocol wordt opgesteld en dat dit twee weken voor de start van de werkzaamheden wordt overgelegd.

6. Met het besluit van 22 juli 2021 hebben gedeputeerde staten het bezwaar van Milieuzorg Zeist ongegrond verklaard.

De procedure bij de rechtbank

7. Milieuzorg Zeist heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 22 juli 2021. Gedeputeerde staten hebben op 14 oktober 2021 een verweerschrift ingediend.

8. Op 4 november 2022 heeft de provincie aan gedeputeerde staten het ecologisch werkprotocol gestuurd. Op 11 november 2022 heeft de regionale uitvoeringsdienst het ecologisch werkprotocol namens gedeputeerde staten goedgekeurd.

9. De behandeling van het beroep was gepland op 24 november 2022. Omdat onduidelijkheid was ontstaan over de status van het ecologisch werkprotocol en de goedkeuring die daaraan door gedeputeerde staten was gegeven, heeft de rechtbank de zaak naar de rechter-commissaris verwezen om het vooronderzoek te hervatten. Op 24 november 2022 heeft de rechter-commissaris een comparitiezitting gehouden waar de standpunten over de status van het ecologisch werkprotocol zijn geïnventariseerd en waarbij alle partijen de wens hebben uitgesproken om de rechtsbescherming tegen de ontheffing en tegen het ecologisch werkprotocol te stroomlijnen. Op de comparitiezitting is vervolgens afgesproken dat gedeputeerde staten het ecologisch werkprotocol alsnog als voorschrift aan de ontheffing zullen verbinden, zodat Milieuzorg Zeist niet separaat beroep hoeft in te stellen tegen de goedkeuring van het ecologisch werkprotocol.

10. Met het besluit van 8 december 2022 hebben gedeputeerde staten de ontheffing van 4 maart 2021 gewijzigd, door daaraan nu het voorschrift te verbinden dat de werkzaamheden moeten plaatsvinden overeenkomstig het ecologisch werkprotocol. Het beroep van Milieuzorg Zeist tegen de beslissing op bezwaar van 22 juli 2021 is ook gericht tegen het besluit van 8 december 2022. Daarmee is de beslissing op bezwaar immers gewijzigd en Milieuzorg Zeist heeft belang bij een oordeel daarover. Dit volgt uit artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

11. Milieuzorg Zeist heeft haar bezwaren tegen het ecologisch werkprotocol kenbaar gemaakt. Gedeputeerde staten en de provincie hebben daarop gereageerd.

12. De rechter-commissaris heeft het vooronderzoek beëindigd. De zaak is vervolgens behandeld op de zitting van 17 mei 2023. Milieuzorg Zeist heeft zich laten vertegenwoordigen door haar bestuurslid [bestuurslid]. Gedeputeerde staten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde en door ecoloog [ecoloog 1]. De provincie heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, door [projectleider], projectleider voor vliegbasis Soesterberg en door ecoloog [ecoloog 2].

Beoordeling door de rechtbank

Soorten waarvoor geen ontheffing is aangevraagd

13. Naast de soorten waarvoor de ontheffing is aangevraagd leven op de voormalige vliegbasis ook op grond van de Wnb beschermde diersoorten die volgens de provincie niet geraakt worden door de ontwikkeling van de woonwijk. De ontheffing is daarom niet aangevraagd voor het verstoren van deze diersoorten. Het gaat om de das, de buizerd, de zandhagedis, de rosse vleermuis en de watervleermuis.

14. Milieuzorg Zeist voert aan dat ook voor deze soorten een ontheffing nodig is. Door het ontwikkelen van de woonwijk worden deze soorten ook verstoord of gaat er essentieel foerageergebied van deze soorten verloren.

15. De beroepsgronden die Milieuzorg Zeist over de verstoring van deze diersoorten heeft aangevoerd worden door de rechtbank niet inhoudelijk beoordeeld. Uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat de omvang van het geding in dit soort zaken wordt bepaald door de diersoorten waarvoor een ontheffing is aangevraagd.^[1]Gedeputeerde staten moeten op basis van de aanvraag een besluit nemen. De diersoorten waarvoor geen ontheffing is aangevraagd staan in bezwaar, beroep of hoger beroep niet ter beoordeling. Als Milieuzorg Zeist vindt dat er tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden voor deze diersoorten verbodsbepalingen uit de Wnb worden overtreden, dan kan zij gedeputeerde staten verzoeken om tot handhaving over te gaan.

16. Op de zitting heeft Milieuzorg Zeist aangevoerd dat in het activiteitenplan en het ecologisch werkprotocol wel beschermende maatregelen zijn opgenomen voor de diersoorten waarvoor geen ontheffing is aangevraagd. Het ecologisch werkprotocol maakt onderdeel uit van de ontheffing. Milieuzorg Zeist ziet daarin aanleiding om af te wijken van de hiervoor genoemde rechtspraak van de Afdeling en voert daarnaast inhoudelijke argumenten aan over de maatregelen die in het ecologisch werkprotocol zijn opgenomen.

17. De rechtbank volgt Milieuzorg Zeist daarin niet. De rechtbank stelt met Milieuzorg Zeist vast dat in het ecologisch werkprotocol en het activiteitenplan ook voorschriften zijn opgenomen over de diersoorten waarvoor geen ontheffing is gevraagd. Dat de diersoorten wel in het ecologisch werkprotocol en het activiteitenplan worden beschreven, betekent echter niet dat de vraag of deze soorten worden verstoord ook onderdeel is gaan uitmaken van deze procedure. Daarvoor blijft de aanvraag leidend. De voorschriften uit het ecologisch werkprotocol die betrekking hebben op (dier)soorten waarvoor geen ontheffing is aangevraagd, staan dan ook niet in relatie tot het besluit tot ontheffingverlening. De discussie daarover valt daarom buiten de omvang van het geding. Dat volgt uit artikel 8:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, waarin is bepaald dat het besluit de buitengrens vormt van het beroep daartegen.

18. Dit betekent dat de rechtbank niet ingaat op de beroepsgronden, voor zover die gaan over de das, de buizerd, de zandhagedis en bepaalde grasland- en bosrandpaddenstoelen.

Positieve weigering voor de veldleeuwerik

19. Op de veldleeuwerik is het beschermingsregime van artikel 3.1 van de Wnb van toepassing. In het eerste lid is bepaald dat het verboden is om van nature in Nederland in het wilde levende vogels, genoemd in artikel 1 van Pro de Vogelrichtlijn, te doden of te vangen. Op grond van het tweede lid is het verboden is om opzettelijk nesten, rustplaatsen en eieren van vogels die vallen onder dit beschermingsregime te vernielen of te beschadigen, of nesten van deze vogels weg te nemen. In het vierde lid is bepaald dat het verboden is om deze vogels opzettelijk te verstoren.

20. In artikel 3.3, eerste lid, van de Wnb is bepaald dat gedeputeerde staten een ontheffing kunnen verlenen van de hiervoor beschreven verboden. Een ontheffing kan op grond van het vierde lid uitsluitend worden verleend als er geen andere bevredigende oplossing is, als de maatregelen niet leiden tot verslechtering van de staat van instandhouding van de soort en als dat noodzakelijk is. De noodzaak kan zijn gelegen in:

het belang van de volksgezondheid of openbare veiligheid;
het belang van de veiligheid van het luchtverkeer;
ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij of wateren;
ter bescherming van flora of fauna;
voor onderzoek of onderwijs, het uiteenzetten of herinvoeren van soorten, of voor de daarmee samenhangende teelt, of
om het vangen, het onder zich hebben of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan.

21. Gedeputeerde staten hebben voor de veldleeuwerik een ‘positieve weigering’ verleend. Dit betekent dat er volgens hen geen ontheffing nodig is, ondanks dat die wel is aangevraagd voor deze soort. Daaraan ligt ten grondslag dat er weliswaar een verstoring van de veldleeuwerik plaatsvindt, maar dat voorafgaand daaraan voldoende mitigerende maatregelen worden genomen voor het leefgebied van de veldleeuwerik. Hierdoor blijft de omvang van het leefgebied netto gelijk en heeft de verstoring geen wezenlijke invloed op de staat van instandhouding van de veldleeuwerik. Gedeputeerde staten hebben zich hiervoor onder andere gebaseerd op het activiteitenplan en de rapporten
‘Voorstel voor maatregelen ten behoeve van behoud broedgebied Veldleeuwerik in Park Vliegbasis Soesterberg’van [A] en anderen uit 2018,
‘Inrichtingsplan natuur en recreatie Vliegbasis-Soesterberg’van het Utrechts Landschap van 23 april 2019 (het inrichtingsplan) en de notitie van Sovon van 28 augustus 2020.

22. De rechtbank moet beoordelen of gedeputeerde staten terecht hebben geconcludeerd dat er voor de veldleeuwerik geen verbodsbepalingen uit de Wnb worden overtreden, zodat er geen ontheffing nodig is. De rechtbank kijkt daarbij naar de situatie ten tijde van de verleende ontheffing, zodat rapporten of andere gegevens over de veldleeuwerik van na die datum niet bij de beoordeling worden betrokken.

Mitigerende maatregelen veldleeuwerik

23. Gedeputeerde staten gaan er in de ontheffing van uit dat door het aanleggen van de woonwijk 27 territoria van de veldleeuwerik worden verstoord en daarom niet meer kunnen worden gebruikt. Door het treffen van beschermende maatregelen kunnen er echter ook weer 27 nieuwe territoria door de veldleeuwerik worden gecreëerd. Het realiseren van de woonwijk heeft volgens hen daarom geen wezenlijke invloed op de staat van instandhouding van de veldleeuwerik. Om tot deze conclusie te komen heeft er in aanloop naar de ontheffingverlening overleg plaatsgevonden tussen de provincie en Sovon over de wijze waarop de totale oppervlakte aan verstoorde territoria moet worden berekend. Aanvankelijk werd uitgegaan van het verlies van een geheel territorium als ten minste 50% van dat territorium werd verstoord. In de rapporten die aan de ontheffing ten grondslag liggen, wordt in afwijking daarvan gekeken naar het aandeel van het territorium dat wordt verstoord en worden de verstoorde delen van de territoria bij elkaar opgeteld.

24. Milieuzorg Zeist is het niet eens met de systematiek die wordt gehanteerd om het aantal verstoorde territoria vast te stellen. De veldleeuwerik is een zeer kwetsbare soort. Als er een bepaalde mate van verstoring is zal de vogel zijn territorium volledig verlaten. Het bij elkaar optellen van verstoorde delen van een territorium geeft daarom geen reëel beeld van de omvang van de verstoorde territoria. Volgens Milieuzorg Zeist moet voor het vaststellen van het aantal verstoorde territoria worden aangesloten bij de eerder gehanteerde systematiek, waarbij een territorium als volledig verstoord werd beschouwd zodra ten minste 50% van het territorium wordt verstoord.

25. De rechtbank vindt dat gedeputeerde staten zich in redelijkheid mogen baseren op de in het activiteitenplan gebruikte systematiek waarbij de verstoorde delen van de territoria bij elkaar opgeteld worden om de totale omvang van verstoorde territoria vast te stellen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de veldleeuwerik niet jaarlijks hetzelfde nest gebruikt en dat de nesten van de veldleeuwerik niet jaarrond beschermd zijn. Een gedeelte van een territorium dat niet verstoord wordt, kan in een volgend broedjaar dus opnieuw onderdeel van een territorium of nestlocatie van de veldleeuwerik zijn. Bovendien zijn de in de rapporten gesignaleerde territoria deels overlappend.

26. Uit de ontheffing volgt dat de totale omvang van territoria die verloren gaan volledig wordt gecompenseerd met nieuw gebied dat geschikt wordt gemaakt als territorium voor de veldleeuwerik. In het inrichtingsplan is per onderdeel van het gebied beschreven welke mitigerende maatregelen moeten worden getroffen om de verstoring die plaatsvindt als gevolg van het realiseren van de woonwijk te compenseren. De maatregelen die worden getroffen zijn onder andere het bekalken van schraalland, het verwijderen van bos, de aanplant van struweel en het verwijderen van verharding. In het activiteitenplan is toegelicht dat met het treffen van deze mitigerende maatregelen ook weer nieuw territorium wordt gerealiseerd voor 27 broedparen. De rechtbank kan deze toelichting volgen. Door Milieuzorg Zeist is bovendien niet betwist dat bij gebruik van de hiervoor beschreven systematiek voor het vaststellen van de omvang van de verstoorde territoria, met mitigerende maatregelen het verlies aan territoria volledig kan worden gecompenseerd.

Cumulatie van verstorende activiteiten veldleeuwerik27. Milieuzorg Zeist voert aan dat niet is uitgesloten dat de veldleeuwerik ook wordt verstoord door andere activiteiten die al in het gebied plaatsvinden. Bij het vaststellen van de mate van verstoring is geen rekening gehouden met het cumulerende effect van deze activiteiten op de staat van instandhouding van de veldleeuwerik.

28. Op de zitting is met partijen gesproken over verschillende activiteiten die in het gebied plaatsvinden naast de geplande bouw van de woonwijk op de vliegbasis. Het gaat bijvoorbeeld om de bouw van een cashcentrum van de Nederlandse Bank in Huis ter Heide, ten westen van het plangebied en de aanleg en openstelling van een fietspad dat een recreatieve verbinding moet vormen tussen de woonwijk en de vliegbasis. Namens de provincie is op de zitting toegelicht dat voor de bouw van het cashcentrum van de Nederlandse Bank alleen tijdens de bouwfase cumulerende effecten te verwachten zijn. De bouw is inmiddels bijna afgerond, zodat de verstorende activiteiten niet bij de beoordeling van deze zaak betrokken hoeven te worden. Het recreatieve fietspad zal tijdens het broedseizoen worden gesloten, zodat ook daar geen cumulerende effecten van te verwachten zijn. De rechtbank ziet dit bevestigd in het inrichtingsplan waarin is beschreven dat aanleg en jaarronde openstelling van het fietspad leidt tot verlies van 20 territoria van de veldleeuwerik. Er wordt daarom voor gekozen om het fietspad af te sluiten tijdens het broedseizoen, zodat het verlies van 20 territoria wordt voorkomen. Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank de namens de provincie gegeven toelichting dat bij het vaststellen van de omvang van verstoorde territoria van de veldleeuwerik, geen rekening gehouden hoeft te worden met cumulerende effecten van andere bouwplannen in de omgeving.

29. De beroepsgronden die zijn gericht tegen de positieve weigering ten aanzien van de veldleeuwerik slagen niet.

Ecologisch werkprotocol veldleeuwerik30. De rechtbank gaat niet in op de beroepsgronden die Milieuzorg Zeist ten aanzien van de veldleeuwerik naar voren heeft gebracht over het ecologisch werkprotocol. Bij een positieve weigering kunnen geen voorschriften worden gesteld. De Wnb biedt namelijk geen grondslag om voorschriften of beperkingen te verbinden aan een project dat op grond van de wet – zonder verleende ontheffing – mag worden uitgevoerd. De rechtbank verwijst naar en sluit in zoverre aan bij de rechtspraak van de rechtbank Oost-Brabant over de positieve weigering in het kader van gebiedsbescherming.^[2]Voor zover het ecologisch werkprotocol voorwaarden stelt die betrekking hebben op de veldleeuwerik heeft dit geen rechtsgevolg voor het besluit tot ontheffingverlening. Milieuzorg Zeist kan de inhoud van deze voorwaarden zo nodig aan de orde stellen in een handhavingsprocedure op het moment dat het project wordt uitgevoerd.

Vleermuissoorten

31. Op de gewone dwergvleermuis, de gewone grootoorvleermuis, de laatvlieger en de ruige dwergvleermuis is het beschermingsregime van artikel 3.5 van de Wnb van toepassing. In het eerste lid is bepaald dat het verboden is om in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen. Op grond van het tweede lid is het verboden om deze dieren opzettelijk te verstoren. In het vierde lid is bepaald dat het verboden is om de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van deze dieren te beschadigen of te vernielen.

32. In artikel 3.8, eerste lid, van de Wnb is bepaald dat gedeputeerde staten een ontheffing kunnen verlenen van de hiervoor beschreven verboden. Een ontheffing kan op grond van het vijfde lid uitsluitend worden verleend als er geen andere bevredigende oplossing is, als geen afbreuk wordt gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan en als dat noodzakelijk is. De noodzaak kan op grond van het vijfde lid, onderdeel b, onder 3°, onder meer zijn gelegen in dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten. De noodzakelijkheid van de ontheffing op dit punt volgt volgens gedeputeerde staten uit de lokale en regionale woningbouwbehoefte, die door hen worden aangemerkt als dwingende reden van groot openbaar belang.

Positieve weigering voor de vleermuissoorten

33. In de ontheffing is overwogen dat er voor de vleermuissoorten geen ontheffing nodig is voor het beschadigen of vernielen van voortplantings- of rustplaatsen zoals bedoeld in artikel 3.5, vierde lid, van de Wnb. Daaruit leidt de rechtbank af dat de ontheffing voor die activiteiten een positieve weigering op basis van artikel 3.5, vierde lid, van de Wnb inhoudt. Dit is namens gedeputeerde staten op de zitting bevestigd.

34. Milieuzorg Zeist voert daartegen aan dat er als gevolg van het bouwplan essentieel foerageergebied en essentiële vliegroutes van de beschermde vleermuissoorten verloren gaan. Hierdoor zullen de vleermuissoorten ook verblijfplaatsen buiten het plangebied gaan verlaten, bijvoorbeeld omdat deze niet meer bereikbaar zijn. De rechtbank vult ambtshalve de rechtsgronden aan en zal in het kader van deze beroepsgrond beoordelen of de positieve weigering die is verleend voor het beschadigen of vernielen van voortplantings- of rustplaatsen van de beschermde vleermuissoorten in stand kan blijven.

35. Het soortenbeschermingsregime van de Wnb beschermt wel de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de beschermde vleermuissoorten, maar in beginsel niet hun foerageergebieden en vliegroutes. Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat op dit uitgangspunt twee uitzonderingen zijn, waarbij de aantasting van een foerageergebied of vliegroute toch tot een overtreding van het verbod uit artikel 3,5, vierde lid, van de Wnb leidt. De eerste uitzondering betreft gevallen waarbij een foerageergebied samenvalt met een vaste voortplantings- of rustplaats. De tweede uitzondering betreft gevallen waarbij essentiële foerageergebieden en essentiële vliegroutes die niet samenvallen met een vaste voortplantings- of rustplaats zodanig worden aangetast dat daardoor de functionaliteit van de vaste voortplantings- of rustplaatsen van de betrokken diersoort wordt aangetast. Onder een essentieel foerageergebied of een essentiële vliegroute wordt daarbij verstaan: een foerageergebied of een vliegroute die van wezenlijk belang is voor het functioneren van de voortplantings- of rustplaats wanneer er geen alternatieve foerageergebieden of vliegroutes zijn om eventuele aantasting daarvan op te vangen.^[3]

36. Gedeputeerde staten stellen zich op het standpunt dat geen ontheffing nodig is voor het beschadigen of vernielen van voortplantings- of rustplaatsen van de vleermuissoorten. Volgens gedeputeerde staten zijn de foerageergebieden en de vliegroutes in het gebied niet essentieel en vallen zij daarom niet onder de bescherming van de Wnb. Uit het activiteitenplan volgt dat er in het plangebied voortplantings- of rustplaatsen van de beschermde vleermuissoorten liggen en dat het plangebied onderdeel uitmaakt van een vliegroute van de laatvlieger. Per vleermuissoort is in het activiteitenplan gemotiveerd toegelicht dat er voldoende alternatief foerageergebied beschikbaar is en dat er voor de vliegroutes uitwijkmogelijkheden zijn. Voor zover er door het realiseren van de woonwijk al leefgebied wordt beschadigd, is dit tijdelijk. In de nieuwe woonwijk komen voldoende verblijfplaatsen voor de vleermuissoorten en de inrichting met grasland, heidegebied en vennen creëert nieuw foerageergebied voor de vleermuissoorten. Dat er vliegroutes zijn die na realisatie van het bouwplan in de woonwijk uitkomen, doet volgens gedeputeerde staten niet af aan de functionaliteit daarvan.

37. De rechtbank oordeelt dat gedeputeerde staten redelijkerwijs konden concluderen dat geen sprake is van de aantasting van essentieel foerageergebied en essentiële vliegroutes van de beschermde vleermuissoorten, zodat geen ontheffing nodig is op grond van artikel 3.5, vierde lid, van de Wnb. Uit de ontheffing en het daaraan ten grondslag liggende activiteitenplan volgt dat de beschermde vleermuissoorten niet alleen in het plangebied, maar ook op andere locaties binnen de voormalige vliegbasis foerageren en verblijven. Er blijft daarom, ook na realisatie van het bouwplan, voldoende essentieel leefgebied voor de beschermde vleermuissoorten over.

38. De beroepsgrond die is gericht tegen de positieve weigering ten aanzien van de vleermuissoorten slaagt niet.

Ecologisch werkprotocol vliegroutes en foerageergebieden39. De rechtbank gaat niet in op de beroepsgronden die Milieuzorg Zeist ten aanzien van de vliegroutes en foerageergebieden naar voren heeft gebracht over het ecologisch werkprotocol. De rechtbank verwijst naar haar oordeel in overweging 30, over de betekenis van het ecologisch werkprotocol ten aanzien van de positieve weigering voor de veldleeuwerik. Voor de vliegroutes en foerageergebieden van de vleermuissoorten geldt eveneens dat daarover bij een positieve weigering geen voorschriften kunnen worden gesteld.

Ontheffing voor de vleermuissoorten

40. De ontheffing is wel verleend voor het opzettelijk verstoren van de vleermuissoorten. Een ontheffing is noodzakelijk, omdat volgens gedeputeerde staten ondanks de te treffen maatregelen niet kan worden uitgesloten dat exemplaren van de vleermuissoorten tijdens de bouwwerkzaamheden worden verstoord door licht, geluid, trillingen en een verander(en)de leefomgeving. Daarnaast kan sprake zijn van verstoring in de gebruiksfase, door licht en geluid. Milieuzorg Zeist heeft geen beroepsgronden gericht tegen dit onderdeel van de ontheffingverlening als zodanig.

Ecologisch werkprotocol ontheffing vleermuissoorten

41. In het ecologisch werkprotocol zijn ‘mitigerende’ en ‘natuurinclusieve’ maatregelen voor de vleermuissoorten opgenomen. In de ontheffing is overwogen dat door het nemen van deze maatregelen en de inrichting van het gebied na afloop van de werkzaamheden geen afbreuk wordt gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. De mitigerende maatregelen bestaan uit het plaatsen van dranghekken rondom de verblijfplaatsen en het aanbrengen van verduisterend doek op specifieke plaatsen van die dranghekken, het beperken van verlichting in en rondom het plangebied en het toepassen van vleermuisvriendelijke verlichting. De natuurinclusieve maatregelen bestaan uit het aanbieden van verblijfplaatsen in de nieuwe woningen, het realiseren van een nieuw winterverblijf en het optimaliseren van een al bestaand winterverblijf in de voormalige groepsschuilplaats.

42. Milieuzorg Zeist bepleit verdergaande maatregelen dan de maatregelen uit het ecologisch werkprotocol. Zij vindt het van belang dat naast de winterverblijfplaats een groene zone wordt gerealiseerd die aansluit op opgaande groenstructuren in de omgeving en die vrij blijft van verlichting. Zij wijst er verder op dat in de ontheffing met betrekking tot de staat van instandhouding van de ruige dwergvleermuis is overwogen dat in de aarden wal van de bufferzone wordt voorzien in massaverblijfplaatsen ter compensatie van verlies aan geschikte verblijfplaatsen elders, terwijl hieraan in het ecologisch werkprotocol geen aandacht is besteed. Milieuzorg Zeist vindt verder dat het beter was geweest als de maatregel van het optimaliseren van het bestaande winterverblijf in het hoofdstuk ‘Preventieve maatregelen’ van het ecologisch werkprotocol was opgenomen en op een kaart was uitgewerkt.

43.
Het ecologisch werkprotocol is met het besluit van 8 december 2022 als voorschrift aan de ontheffing verbonden. Dat is mogelijk op grond van artikel 5.3, eerste lid, van de Wnb. De rechtbank overweegt dat het bevoegd gezag beleidsruimte heeft bij de beantwoording van de vraag of, en op welke wijze, hij gebruik zal maken van de bevoegdheid om voorschriften te stellen. De rechter toetst of alle in aanmerking komende belangen zijn meegewogen en of het resultaat van de afweging daarvan door het bestuur niet onredelijk is. Het bevoegd gezag kan door middel van het stellen van voorschriften ook mitigerende maatregelen voorschrijven. Het bevoegd gezag zal daarbij moeten motiveren waarom hij meent dat deze maatregelen nodig zijn. Gaat het om mitigerende maatregelen die
verder gaandan om te voldoen aan het vereiste dat geen afbreuk wordt gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan (artikel 3.8, vijfde lid, onderdeel c, van de Wnb), dan moet het bevoegd gezag duidelijk kunnen maken waarom het belang van die maatregelen opweegt tegen de belangen die zich daartegen verzetten, waaronder de belangen aan de zijde van de ontheffingaanvrager. Als het gaat om mitigerende maatregelen die
nodig zijnom te voldoen aan dit vereiste, dan kunnen de belangen die zich tegen het treffen van die maatregelen verzetten er niet toe leiden dat de ontheffing zonder die maatregelen wordt verleend. Als het bevoegd gezag het treffen van die maatregelen niet wil voorschrijven, dan moet de ontheffing worden geweigerd. De rechtbank sluit hiervoor aan bij de rechtspraak van de Afdeling over ontheffingverlening voor beschermde vogelsoorten.^[4]

44. De rechtbank oordeelt dat gedeputeerde staten redelijkerwijs mochten concluderen dat de maatregelen uit het ecologisch werkprotocol voldoende zijn met het oog op de staat van instandhouding van de vleermuissoorten. Daarbij moet voorop gesteld worden dat de provincie als aanvrager van de ontheffing zich niet heeft verzet tegen het stellen van voorschriften ter opvolging van het ecologisch werkprotocol en dat deze voorschriften gunstig zijn voor Milieuzorg Zeist en de rechtszekerheid ten goede komen. Tegen de achtergrond van de beoordelingsruimte die gedeputeerde staten hebben, is er geen aanleiding om te oordelen dat verdergaande maatregelen als voorschrift hadden moeten worden gesteld. De maatregelen zijn gedetailleerd beschreven. Dat er ook andere of nog meer maatregelen mogelijk zijn, is onvoldoende om te stellen dat gedeputeerde staten de ontheffing niet op deze wijze hadden mogen verlenen.

Redenen van groot openbaar belang vleermuissoorten

45. Milieuzorg Zeist voert vervolgens aan dat geen sprake is van een groot openbaar belang op grond waarvan een ontheffing voor het verstoren van deze beschermde vleermuissoorten kan worden verleend. Zij wijst erop dat uit de onderzoeken naar de woningbehoefte in Soest (2019) en Zeist (2020), die gedeputeerde staten aan de ontheffing ten grondslag hebben gelegd, volgt dat er sprake is van een sterfteoverschot. Volgens Milieuzorg Zeist is niet onderbouwd dat er een behoefte is aan de woningen die gerealiseerd zullen worden.

46. De rechtbank overweegt dat het belang dat de verwezenlijking van een plan of project kan rechtvaardigen zowel “openbaar” als “groot” moet zijn, wat impliceert dat dit belang zo groot is dat het kan worden afgewogen tegen de door de Habitatrichtlijn nagestreefde doelstelling van instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna. Voor deze zaak betekent dit dat de rechtbank moet beoordelen of de aard van het beoogde woningbouwproject en de door het college aangevoerde belangen zodanig groot en openbaar zijn dat zij als voldoende zwaarwegend kunnen worden aangemerkt in verhouding tot de belangen die door artikel 3.5 van de Wnb worden beschermd. De rechtbank sluit hiervoor aan bij de recente rechtspraak van de Afdeling, waarin zij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over dwingende redenen van groot openbaar belang in het kader van gebiedsbescherming bij toepassing van de Habitatrichtlijn, ook van toepassing verklaart in het kader van soortenbescherming.^[5]

47. In de ontheffing is overwogen dat de woningen op de voormalige vliegbasis hard nodig zijn in het kader van de woningbouwopgave in Soest en Zeist, waarbij wordt verwezen naar woningbehoefte-onderzoeken uit 2019 en 2020 van beide gemeenten en naar het stedenbouwkundig plan dat voor de ontwikkeling is opgesteld. In het verweerschrift hebben gedeputeerde staten aanvullend nog verwezen naar het Masterplan Wonen Soest uit 2020.

48. In het activiteitenplan en in de ontheffing is, aanvullend op het belang van de woningbehoefte, als groot openbaar belang ook gewezen op het belang van natuurontwikkeling. Daartoe is overwogen dat de Utrechtse Heuvelrug het op één na grootste aaneengesloten natuurgebied van Nederland is, dat dreigt te versnipperen door bebouwing en wegen. Met het programma Hart van de Heuvelrug proberen de betrokken overheden die versnippering een halt toe te roepen, waarbij de totale ontwikkeling van de vliegbasis Soesterberg primair het belang van flora en fauna dient. Om de bekostiging van natuurontwikkeling mogelijk te maken, is voorzien in bebouwing van een klein deel van de vliegbasis, waarmee de investeringen in natuur financieel gedekt worden.

49. In het “Woningbehoefte-onderzoek 2019 gemeente Soest” van 3 oktober 2019 staat:

Op pagina 17:

“
Kenmerkend voor de koopvoorraad in de gemeente Soest is het grote aandeel dure koopwoningen. In vergelijking tot andere gemeenten heeft Soest een relatief dure voorraad. 45% van de koopwoningen heeft een waarde van 3,5 ton of meer en 21% zelfs meer dan 5 ton. Ruim 80% van de 2-onder-1-kapwoningen en 95% van de vrijstaande woningen valt in deze prijsklasse. Ongeveer 40% van de koopwoningen heeft een WOZ-waarde tussen € 225.000 en € 350.000. Het gaat om ruim 4 op de 5 rij-/hoekwoningen en 15% van de 2-onder-1 kapwoningen en 18% van de appartementen. Minder dan 15% van de koopvoorraad heeft een WOZ-waarde onder de € 225.000. Dit zijn overwegend appartementen.”

En op pagina 30:

“
In de koopsector is de vraag naar goedkope rijwoningen en appartementen groter dan het aanbod. De plannen zijn niet voldoende om aan de vraag te voldoen. Er is naar duurdere koopappartementen meer vraag dan aanbod tot 2025. De huidige plannen verlagen het tekort aan aanbod maar lossen deze niet helemaal op. De vraag naar duurdere rijwoningen, 2-onder-1 kap- en vrijstaande woningen is lager dan het aanbod. Het aanbodoverschot wordt met de huidige harde en zachte plannen vergroot. Het vrijkomende aanbod zal echter niet leeg komen te staan. Gelet op de druk op de regionale woningmarkt zullen regionale woningzoekers hier hun plek vinden. Er is daarom weinig risico op leegstand.”

En op pagina 31:

“
Bovenstaande confrontatie tussen kwalitatieve vraag en aanbod is gebaseerd op basis van een analyse waarin doorstroming plaats gaat vinden. Een veronderstelling is bijvoorbeeld dat ouderen doorstromen naar een door hen gewenste woonvorm en een eengezinswoning achterlaten die beschikbaar komt voor anderen. […] Uit de analyse komt naar voren dat er in de gemeente Soest tot en na 2025 in de huur vooral behoefte is aan sociale en particuliere huurappartementen en in de koopsector vooral aan goedkope rijwoningen en appartementen in verschillende prijsklassen. […] In de koopsector zijn netto circa 450 woningen extra nodig, vooral goedkopere appartementen en in mindere mate duurdere appartementen en goedkope rij-/hoekwoningen. […] In de periode 2025-2030 [zijn] meer goedkope rijwoningen nodig terwijl er minder extra koopappartementen nodig zijn in vergelijking met de periode tot 2025.”

En op pagina 32:

“
In Soesterberg ligt het accent iets meer op de goedkope koopwoningen (vooral eengezins- maar ook meergezinswoningen), de sociale huur en goedkopere koopappartementen.”

50. In het “Woningmarktonderzoek Zeist” van 31 januari 2020 staat:

Op pagina 9:

“
Naast de vele huurwoningen kenmerkt Zeist zich ook door de duurdere koopwoningvoorraad. […] Makelaars en projectontwikkelaars geven als marktkenners aan dat Zeist bekend staat om een hoog prijs- en kwaliteitsniveau. Het wonen in een bosrijke omgeving nabij Utrecht maakt dat de prijzen gemiddeld hoog liggen.”

En op pagina 19:

“
We missen in Zeist vooral aanbod voor middengroepen in de koopsector. Dan gaat het om (grondgebonden) woningen tot € 300.000 of tussen de € 300.000 en de € 450.000. Juist deze middengroepen, waaronder veel jonge gezinnen, hebben vaak onvoldoende financiële mogelijkheid om de huidige woningprijzen in Zeist te betalen.

Opvang regionale behoefte: Door de verwachte doorstroming van huishoudens komen de grondgebonden koopwoningen boven de € 450.000 vrij. Dit segment is beperkt in trek bij de lokale bevolking van Zeist. Het heeft wel een belangrijke functie voor de regionale vraag.”

En op pagina 24:

“
De prijzen van de koopsector verschillen bij de planningslijst met de woningbehoeftecategorieën. De huidige plannen uit de planningslijst bevatten vooral woningen boven de € 300.000. De woningbehoefte richt zich meer op woningen tot € 300.000 en in belangrijke mate tussen de € 300.000 en de € 450.000. De plannen tot € 300.000 en tussen de € 300.000 en de € 450.000 zijn onvoldoende om in de woningbehoefte tot 2025 te voorzien. Daarnaast zijn er meer grondgebondenwoningen in de huidige planningslijst opgenomen dan op basis van de woningbehoefte naar meer appartementen te adviseren is.”

51. In het “Masterplan Wonen Soest” van 13 februari 2020 staat:

Op pagina 11:

“
Een deel van de woningbehoefte wordt al ingevuld doordat er ook weer woningen uit de bestaande voorraad op de markt komen. Maar het is voornamelijk de vraag naar grondgebonden koopwoningen in het hogere prijssegment en (in mindere mate) grondgebonden huurwoningen die hiermee wordt bediend. Het potentiële aanbod aan huurappartementen en goedkope koopwoningen is naar alle waarschijnlijkheid te beperkt om de verwachte vraag te voorzien. Nieuwbouw in deze segmenten is noodzakelijk om te kunnen voorzien in de woningbehoefte.”

En op pagina 12:

“
In de koopsector blijft de focus op de goedkope marktsegmenten liggen, met name appartementen, maar ook rij- en hoekwoningen. Maar we bieden ten opzichte van het behoeftebeeld iets meer ruimte voor koopwoningen in het midden- en hogere prijsssegment om (1) doorstroming te creëren, (2) meer variatie in het nieuwbouwaanbod te bieden en (3) de financiële haalbaarheid van ons woningbouwprogramma te borgen.”

52. De rechtbank heeft kennis genomen van het “Stedenbouwkundig Plan Woonwijk Vliegbasis Soesterberg” van juni 2017, waarnaar in de ontheffing wordt verwezen, dat online openbaar toegankelijk is en dat op de zitting is besproken. Hierin staat het volgende:

Op pagina 7:

“
Marktsegment. In het verleden zijn proefverkavelingen gemaakt die resulteerden in de aanname dat er binnen de plangrens van Woonwijk ruim 400 grondgebonden woningen zouden kunnen worden gerealiseerd in het midden en vooral hogere segment. Inmiddels zijn we een paar jaar verder en blijkt uit een quick scan van planontwikkelingen in de regio dat de unieke kwaliteit van de locatie aan de Vliegbasis het mogelijk maakt om hier nog meer te richten op het hogere marktsegment. Binnen de regionale woonmarkt zal het woningaanbod onderscheidend zijn en daardoor minder concurreren met andere ontwikkelingslocaties.”

53. De rechtbank stelt voorop dat een dringende behoefte aan woningbouw onder omstandigheden kan worden aangemerkt als maatschappelijke reden van sociale of economische aard, op basis waarvan een groot openbaar belang kan worden aangenomen om binnen het soortenbeschermingsregime van de Wnb een ontheffing te verlenen. Een dergelijke dringende behoefte kan bijvoorbeeld betrekking hebben op het wegnemen van knelpunten op de regionale woningmarkt. De rechtspraak van de Afdeling over de voorheen geldende Flora- en Faunawet, waarin hetzelfde criterium gold, bevestigt dit.^[6]Verder staat niet ter discussie dat er landelijk, regionaal en lokaal een grote behoefte aan woningen en ook aan koopwoningen bestaat.

54. In dit geval volgt uit de onderzoeken echter niet dat er ook een behoefte is aan het type woningen waarin het plan zal voorzien waarvoor de ontheffing is verleend. Op de zitting heeft de provincie bevestigd dat het nog steeds het plan is om grondgebonden koopwoningen in het (zeer) hoge marktsegment te realiseren, zoals in het stedenbouwkundig plan staat. Dat daaraan behoefte zou bestaan staat haaks op de hiervoor weergegeven informatie uit de woningmarktonderzoeken. Daaruit volgt immers steeds dat er behoefte is aan huurwoningen, aan appartementen of aan goedkope koopwoningen. Dat er een knelpunt is op de woningmarkt dat kan worden weggenomen met het realiseren van dure grondgebonden koopwoningen is zonder nadere motivering niet vast te stellen op basis van deze onderzoeken. Dat het woningbouwproject op zichzelf beschouwd in een behoefte voorziet in die zin, dat wordt verwacht dat de beoogde woningen op de markt kunnen en zullen worden verkocht en dat het project financieel rendabel is, kan niet tot de conclusie leiden dat er op de regionale woningmarkt een knelpunt is bij het ontbreken van dit type woningen. Een voor de ontwikkelaar financieel rendabel woningbouwproject is, met andere woorden, niet hetzelfde als een project dat het maatschappelijke probleem van specifieke tekorten op de woningmarkt oplost. Een dergelijk financieel belang van een woningbouwontwikkelaar is immers een particulier belang en geen openbaar belang. Dat in dit geval de provincie – een publiekrechtelijke rechtspersoon – als initiatiefnemer optreedt maakt dat niet anders.

55. Op de zitting is namens gedeputeerde staten nog gewezen op de doorstroom die door het creëren van woningen in het duurdere segment wordt bevorderd. Als er woningen in een hoger segment beschikbaar komen, zouden vaak goedkopere woningen worden achtergelaten. Verder heeft de provincie nog gewezen op de samenhang van dit project met andere woningbouwprojecten in het kader van de gebiedsontwikkeling Hart van Heuvelrug, zoals het project ‘Sortie 16’, dat voor meer dan 50% uit betaalbare koopwoningen zal bestaan. De rechtbank ziet in deze samenhang echter geen onderbouwing voor het bestaan van een groot openbaar belang voor het realiseren van duurdere woningen op de locatie van de vliegbasis. Dat op een andere locatie binnen de provincie goedkopere woningen worden gebouwd betekent niet dat er daardoor een behoefte ontstaat aan duurdere woningen op deze locatie. Uit de woningmarktonderzoeken volgt bovendien niet dat het opleveren van dure koopwoningen in dit segment leidt tot een doorstroom vanuit goedkopere woningen waaraan behoefte bestaat en ook niet wat de omvang van die gestelde doorstroom zou zijn. Dit argument van gedeputeerde staten is dan ook niet onderbouwd en niet verifieerbaar.

56. Over de wens van natuurontwikkeling en de noodzakelijke financiering daarvan oordeelt de rechtbank dat dit op basis van de gegeven motivering niet als groot openbaar belang kan worden aangemerkt. Hoewel de Utrechtse Heuvelrug inderdaad een belangrijk en omvangrijk nationaal natuurgebied is, is het geen Natura 2000-gebied dat Europeesrechtelijk wordt beschermd op grond van de Habitatrichtlijn. De wens om versnippering tegen te gaan is op zichzelf begrijpelijk, maar er is niet inzichtelijk gemaakt wat deze versnippering voor het hele gebied concreet inhoudt en hoe de ontwikkeling van de vliegbasis Soesterberg dat tegengaat. De te verstoren vleermuissoorten worden wél beschermd op grond van de Habitatrichtlijn. Daartegen afgezet is deze lokale natuurontwikkeling niet als groot openbaar belang aan te merken.

57. De rechtbank oordeelt dat gedeputeerde staten met de verwijzing naar de woningmarktonderzoeken en de aanvullende toelichting op de zitting, onvoldoende hebben gemotiveerd dat sprake is van een behoefte aan het type woningen dat op de voormalige vliegbasis zal worden gerealiseerd. Daaruit vloeit voort dat gedeputeerde staten onvoldoende hebben gemotiveerd dat het project een dwingende reden vervult van groot openbaar belang in de zin van artikel 3.8 van de Wnb. De bekostiging van natuurontwikkeling is dat evenmin. De beroepsgrond slaagt. De rechtbank zal in de conclusie van deze uitspraak bespreken welke consequenties dit heeft en hoe gedeputeerde staten dit gebrek kunnen herstellen.

Andere bevredigende oplossingen vleermuissoorten

58. Milieuzorg Zeist stelt dat er andere bevredigende oplossingen bestaan voor de activiteiten die de verleende ontheffingen nodig maken. Zij wijst als alternatief op de locatie van Kamp Zeist. Dit is een militair terrein ten zuidoosten van Soesterberg. Op dit terrein is al in grote mate bebouwing, verharding en infrastructuur aanwezig. Volgens Milieuzorg Zeist leent dit terrein zich daarom juist voor het realiseren van een woonwijk zonder dat daarvoor in grote mate ontheffingen op grond van de Wnb vereist zijn.

59. Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat de vraag of geen andere bevredigende oplossing bestaat, moet worden afgezet tegen het doel van de ingreep.^[7]Dit betekent dat pas nadat de dwingende reden voldoende is onderbouwd, kan worden beoordeeld wat de alternatieven zijn en of er een andere bevredigende oplossing bestaat. De rechtbank zal deze beroepsgrond daarom nu onbesproken laten.

Soorten beschermd in bijlage A van de Wnb

60. Op de eekhoorn, de hazelworm en de kommavlinder is het beschermingsregime van artikel 3.10 van de Wnb van toepassing. In het eerste lid, onderdeel a, is bepaald dat het verboden is om in het wild levende zoogdieren, amfibieën, reptielen, vissen, dagvlinders, libellen en kevers van de soorten, genoemd in de bijlage, onderdeel A, van de Wnb, opzettelijk te doden of te vangen. Uit onderdeel b volgt dat het ook verboden is om de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van deze dieren opzettelijk te beschadigen of te vernielen.

61. Uit artikel 3.10, tweede lid, van de Wnb volgt dat de vereisten voor het verlenen van een ontheffing uit artikel 3.8, vijfde lid, Wnb ook van toepassing zijn op de soorten die zijn beschermd in artikel 3.10, eerste lid, van de Wnb. Op grond van het tweede lid, onderdeel a, kan de noodzaak onder meer verband houden met handelingen in het kader van de ruimtelijke inrichting of ontwikkeling van gebieden of van kleinschalige bouwactiviteiten, met inbegrip van het daarop volgende gebruik van het gebied of het gebouwde. Gedeputeerde staten hebben de noodzaak op dit criterium gebaseerd en Milieuzorg Zeist heeft daartegen geen beroepsgronden gericht. De beoordeling van de ontheffing voor deze diersoorten spitst zich aan de hand van de beroepsgronden toe op de vraag of daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan de staat van instandhouding en op de vraag of er andere bevredigende oplossingen zijn.

De hazelworm

62. De ontheffing is verleend voor het opzettelijk vangen en uitzetten van de hazelworm en voor het opzettelijk beschadigen of vernielen van de voortplantings- of rustplaatsen van de hazelworm. In 2018 is al een ontheffing verleend voor het vangen van hazelwormen in dit gebied in verband met het onderzoeken en ruimen van niet gesprongen explosieven.

63. Milieuzorg Zeist wijst erop dat de populatie hazelwormen op de vliegbasis een kernpopulatie is. Zij betwijfelt of het vangen en uitzetten van de hazelwormen op de vliegbasis is toegestaan en vraagt zich af welke gevolgen dit heeft voor de gunstige staat van instandhouding. Milieuzorg Zeist heeft er daarnaast op gewezen dat het niet ethisch aanvaardbaar is om de dieren herhaaldelijk te verplaatsen en dat de hazelwormen de westelijke corridor niet meer kunnen bereiken doordat de aanwezige groenstructuren worden gekapt. In de reactie op het ecologisch werkprotocol herhaalt Milieuzorg Zeist dit standpunt in grote lijnen. Milieuzorg Zeist voegt daar aan toe dat zij zich in algemene zin kan vinden in de maatregelen die in het ecologisch werkprotocol voor deze soort zijn opgenomen.

64. Uit de ontheffing volgt dat er op de plek van de toekomstige woonwijk hazelwormen aanwezig zijn en dat hun leefgebied tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden wordt verstoord. Tussen 2015 en 2021 zijn bij meerdere vangacties hazelwormen gevangen en verplaatst naar andere delen van de vliegbasis. Het is echter niet uitgesloten dat er zich in het plangebied nog hazelwormen bevinden, zodat een ontheffing voor het vangen en verplaatsen van de dieren nodig is. Gedeputeerde staten hebben deugdelijk gemotiveerd dat de gunstige staat van instandhouding van de hazelworm hierdoor niet in gevaar komt. Uit het activiteitenplan en de daaraan ten grondslag liggende rapporten volgt dat er met de vangacties geen hazelwormen worden gedood. Om te voorkomen dat hazelwormen het plangebied opnieuw koloniseren worden reptielenschermen geplaatst. Hiermee wordt voorkomen dat er hazelwormen worden gedood bij het uitvoeren van de werkzaamheden. De verleende ontheffing voor het verplaatsen van de hazelwormen heeft dus geen invloed op de staat van instandhouding van de soort. Over de westelijke corridor, het onbebouwde gebied gelegen westen van de toekomstige woonwijk, hebben gedeputeerde staten in het verweerschrift toegelicht dat dit gebied juist geschikt is als leefgebied voor de hazelworm.

Milieuzorg Zeist heeft geen nadere onderbouwing gegeven voor haar vrees dat de staat van instandhouding van de hazelworm door het verlenen van de ontheffing in gevaar komt.

Tot slot hebben gedeputeerde staten gewezen op de mitigerende en compenserende maatregelen die genomen zullen worden om negatieve effecten op deze soort te beperken. Deze zijn nader uitgewerkt in het ecologisch werkprotocol. Uit de beroepsgronden van Milieuzorg Zeist maakt de rechtbank op dat zij zich in deze maatregelen ter bescherming en compensatie van de soort kan vinden. Hiermee hebben gedeputeerde staten naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd dat de verleende ontheffing geen negatieve effecten heeft op de gunstige staat van instandhouding van deze soort. Er is geen aanleiding om te oordelen dat voorschriften hadden moeten worden gesteld die verder gaan dan de maatregelen uit het ecologisch werkprotocol.

De eekhoorn

65. Voor de eekhoorn is de ontheffing verleend voor het opzettelijk beschadigen of vernielen van zijn voortplantings- of rustplaatsen.

66. Milieuzorg Zeist voert aan dat er op de vliegbasis een goede populatie eekhoorns aanwezig is en dat het behoud van deze populatie van belang is, gelet op de gunstige staat van instandhouding. Er moet daarom voldoende leefgebied en foerageergebied voor deze soort overblijven. Door het verlenen van de ontheffing is dit onvoldoende gewaarborgd. In de reactie op het ecologisch werkprotocol herhaalt Milieuzorg Zeist dit standpunt in grote lijnen.

67. In wat Milieuzorg Zeist heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de ontheffing negatieve effecten heeft op de gunstige staat van instandhouding van de eekhoorn. In de ontheffing hebben gedeputeerde staten gemotiveerd toegelicht dat de (lokale) staat van instandhouding van de eekhoorn slecht is, maar dat de beoogde inrichting van de woonwijk zal leiden tot een plaatselijke verbetering. De eekhoorn doet het juist goed in villawijken, onder andere omdat hij profiteert van het voedselaanbod. Daarnaast zal de hazelaar in de woonwijk in ruime mate worden aangeplant om te voorzien in de voedselbeschikbaarheid van de eekhoorn. Tot slot zijn er in het ecologisch werkprotocol maatregelen beschreven om vellingswerkzaamheden buiten de gevoelige perioden te laten plaatsvinden. Naar het oordeel van de rechtbank hebben gedeputeerde staten daarmee voldoende gemotiveerd toegelicht dat de verleende ontheffing geen afbreuk doet aan de staat van instandhouding van de eekhoorn. Er is geen aanleiding om te oordelen dat voorschriften hadden moeten worden gesteld die verder gaan dan de maatregelen uit het ecologisch werkprotocol.

De kommavlinder

68. De ontheffing voor de kommavlinder is verleend voor het opzettelijk doden van eieren, rupsen of poppen en voor het opzettelijk beschadigen of vernielen van voortplantings- of rustplaatsen.

69. Milieuzorg Zeist voert aan dat de populatie kommavlinders op de vliegbasis een bronpopulatie is die erg kwetsbaar is. Het grotendeels verwijderen van de populatie heeft daarom tot gevolg dat de gunstige staat van instandhouding in gevaar komt. Het bestaande leefgebied van deze soort moet daarom in stand gelaten worden en zo mogelijk verder worden verbeterd. In de reactie op het ecologisch werkprotocol herhaalt Milieuzorg Zeist dit standpunt in grote lijnen.

70. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de verleende ontheffing een gevaar oplevert voor de gunstige staat van instandhouding van de kommavlinder. In de ontheffing hebben gedeputeerde staten toegelicht dat de kommavlinder nog maar op weinig plekken in Nederland voorkomt, maar dat de soort op de vliegbasis nog wel in grote aantallen aanwezig is en dat de staat van instandhouding als ‘goed’ beschouwd kan worden.

In de ontheffing is verder gemotiveerd dat met de bouw van de woonwijk ongeveer 10 hectare van het leefgebied van de kommavlinder verloren gaat. Het totale leefgebied beslaat ongeveer 300 hectare. In het activiteitenplan is een overzicht opgenomen van de verspreiding van de populatie kommavlinders op de vliegbasis. Daaruit volgt dat de ontwikkeling van de woonwijk niet plaatsvindt in een deel van het leefgebied waar de kommavlinder in de hoogste dichtheden voorkomt. Door de grootte van het leefgebied en de beperkte dichtheid van de soort binnen het plangebied, heeft de ontwikkeling van de woonwijk geen negatieve gevolgen voor de regionale of landelijke staat van instandhouding van de soort. De rechtbank kan deze onderbouwing van gedeputeerde staten volgen. Milieuzorg Zeist heeft geen nadere onderbouwing gegeven van haar standpunt dat het verlenen van de ontheffing een gevaar oplevert voor de gunstige staat van instandhouding van de kommavlinder. Er is geen aanleiding om te oordelen dat voorschriften hadden moeten worden gesteld die verder gaan dan de maatregelen uit het ecologisch werkprotocol.

Andere bevredigende oplossingen voor de bijlage A-soorten

71. Milieuzorg Zeist voert ook in het kader van de verleende ontheffing voor de hazelworm, de eekhoorn en de kommavlinder aan dat er andere bevredigende oplossingen bestaan. Milieuzorg Zeist wijst als alternatief op de locatie van Kamp Zeist. Dit is een militair terrein ten zuidoosten van Soesterberg. Op dit terrein is al in grote mate bebouwing, verharding en infrastructuur aanwezig. Volgens Milieuzorg Zeist leent dit terrein zich daarom juist voor het realiseren van een woonwijk zonder dat daarvoor in grote mate ontheffingen op grond van de Wnb vereist zijn.

72. Voor de dieren die vallen onder het beschermingsregime van onderdeel A van de bijlage bij de Wnb komt de rechtbank wel toe aan de beoordeling van de vraag of er andere bevredigende oplossingen bestaan. Daarbij geldt dat nauwkeurig en toereikend moet zijn gemotiveerd dat er geen alternatieve maatregel bestaat waarmee de nagestreefde doelstelling op een bevredigende manier kan worden bereikt die geen of een geringere overtreding van de verbodsbepalingen betekent. De vraag of er andere bevredigende oplossingen zijn moet worden afgezet tegen het effect op de staat van instandhouding van de betrokken soorten. De rechtbank verwijst ook voor dit toetsingskader naar de rechtspraak van de Afdeling.^[8]

73. Het doel is in dit geval de herontwikkeling van de voormalige vliegbasis, met als onderdeel daarvan het creëren van ruimte voor functies zoals wonen, werken en recreëren in het kader van een grotere gebiedsontwikkeling. Voor de bouwplannen op de vliegbasis is al een bestemmingsplan vastgesteld waartegen geen rechtsmiddel meer open staat. De aanvaardbaarheid van de ruimtelijke ontwikkeling staat daarmee vast. Het door Milieuzorg Zeist aangedragen alternatief kan alleen al om deze reden niet tot een gelijkwaardig resultaat leiden. Het mogelijk maken van bebouwing bij Kamp Zeist kan immers niet leiden tot het met de ontheffing gediende doel van herontwikkeling van de voormalige vliegbasis Soesterberg. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Conclusie en gevolgen

74. In overwegingen 45 tot en met 59 heeft de rechtbank geoordeeld dat de ontheffing een gebrek bevat in de onderbouwing van de noodzaak en van de andere bevredigende oplossingen, voor zover zij is verleend voor het verstoren van de vleermuissoorten.

75. De rechtbank sluit niet uit dat het geconstateerde gebrek door gedeputeerde staten kan worden hersteld en zij zal hen daartoe in de gelegenheid stellen. Gedeputeerde staten kunnen het gebrek herstellen door alsnog toereikend te onderbouwen dat sprake is van een groot openbaar belang voor het verlenen van een ontheffing voor het verstoren van de beschermde vleermuissoorten. Als gedeputeerde staten hun standpunt handhaven dat het groot openbaar belang volgt uit de behoefte aan woningbouw, dan moeten zij dat inzichtelijk maken met verifieerbare gegevens. Vervolgens moet ook nader worden onderbouwd dat er geen geschikte alternatieven zijn gelet op het groot openbaar belang dat is gediend met het realiseren van deze bouwplannen.

76. Gedeputeerde staten moeten zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of zij gebruik maken van de gelegenheid om het gebrek te herstellen. Als gedeputeerde staten gebruik maken van die gelegenheid, krijgen zij daar drie maanden de tijd voor. De rechtbank zal Milieuzorg Zeist vervolgens in de gelegenheid stellen om binnen vier weken te reageren op de herstelpoging. Daarna zal de rechtbank in een einduitspraak beoordelen of het gebrek hersteld is en welke gevolgen dat heeft.

77. Uit deze tussenuitspraak volgt dat de ontheffing gebrekkig is en dat het onzeker is of de gebreken zijn te herstellen. De rechtbank ziet daarin en met het oog op de belangen van Milieuzorg Zeist aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen, waarbij de ontheffing wordt geschorst in afwachting van het vervolg van deze procedure. De grondslag hiervoor is artikel 8:80b, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank weegt hierbij mee dat de provincie nu geen concrete planning heeft om spoedig met de werkzaamheden te starten, zodat haar belang om de ontheffing níet te schorsen minder zwaar weegt. De schorsing van de ontheffing betekent dat de in overweging 4 genoemde activiteiten nu niet mogen plaatsvinden. Als de provincie tijdens de verdere procedure toch met de werkzaamheden wil starten, kan zij de voorzieningenrechter van de rechtbank verzoeken om de voorlopige voorziening op te heffen, op grond van artikel 8:87, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De voorzieningenrechter kan dan een nadere belangenafweging maken.

78. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak. Dat betekent dat de rechtbank over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

Beslissing

De rechtbank:

draagt gedeputeerde staten op binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen of zij gebruik maken van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
stelt gedeputeerde staten in de gelegenheid om binnen drie maanden na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
schorst de ontheffing van 4 maart 2021 tot de einduitspraak op het beroep;
houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. K. de Meulder, voorzitter, en mr. S.C.A. van Kuijeren en mr. A. Rademaker, leden, in aanwezigheid van mr. C.H. Verweij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2023.

de griffier is verhinderd om

de uitspraak te onderteken

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.

Tussenuitspraak over ontheffing verstoring beschermde diersoorten bij herontwikkeling voormalige vliegbasis Soesterberg