ECLI:NL:RBOBR:2022:2749

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 21/2308

uitspraak van de meervoudige kamer van 8 juli 2022 in de zaak tussen

1.
Vereniging Natuurplein de Baronie, gevestigd te Breda,

2.
Vereniging Vleermuiswerkgroep Noord-Brabant, gevestigd te St. Oedenrode,

3.
Stichting Vrienden van het Mastbos, gevestigd te Breda,

eisers,

(gemachtigde: mr. drs. J. Rutteman),

het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant, verweerder,

(gemachtigden: L.M.C. Cloodt en E. Bruggink).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Raedthuys WP Galder B.V., gevestigd te Enschede, rechtsopvolger van Raedhtuys Windenergie B.V.,

(gemachtigden: mr. G.A. Leever en ing. D.J. Matthijsse).

Procesverloop

Bij besluit van 26 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eisers van 28 augustus 2021, om handhavend op te treden tegen de dreigende overtreding van de Wet natuurbescherming (Wnb), die een gevolg is van het plaatsen van drie windturbines bij verkeersknooppunt Galder, afgewezen.

Bij besluit van 12 augustus 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2022. Eisers zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde en [naam] (Regelink Ecologie en Landschap). Verweerder en derde-partij zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

Overwegingen

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

1.1

Verweerder heeft de rechtsvoorganger van derde-partij op 12 maart 2019 ontheffing verleend van de verbodsbepalingen uit de artikelen 3.1 en 3.5 van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) voor in het besluit genoemde vogel- en vleermuissoorten, ten behoeve van de aanleg en exploitatie van drie windturbines nabij verkeersknooppunt Galder te Breda, als onderdeel van Windpark A16.

1.2

Eisers hebben tegen het besluit van 12 maart 2019 beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling). De Afdeling heeft dit beroep met haar uitspraak van 4 november 2020^[1]ongegrond verklaard.

De Afdeling heeft in haar uitspraak onder meer overwogen dat alleen voor de gewone dwergvleermuis een soortenbeschermingsontheffing is verleend en niet voor de ruige dwergvleermuis, de laatvlieger en de rosse vleermuis. Volgens de Afdeling ligt het op de weg van eisers om, als zij van mening zijn dat ook voor deze soorten een soortenontheffing had moeten worden verleend, een verzoek om handhaving in te dienen en tegen het op dat verzoek te nemen besluit rechtsmiddelen aan te wenden.

1.3

Eisers hebben op 28 augustus 2020 een verzoek om handhaving ingediend, dat bij het primaire besluit is afgewezen. Verweerder heeft geen aanleiding gezien om handhavend op te treden, omdat geen sprake was van een overtreding van de verbodsbepalingen van de Wnb die klaarblijkelijk dreigde.

Het beroep richt zich tegen het handhaven van deze beslissing met het bestreden besluit.

2.1

Eisers stellen zich op het standpunt dat verweerder zich, bij het afwijzen van het verzoek om handhaving, niet mocht baseren op de onderzoeken van Bureau Waardenburg die in het kader van de ontheffingsprocedure zijn uitgevoerd en de daarop gevolgde uitspraak van de Afdeling van 4 november 2020. Volgens eisers achtte de Afdeling het ten aanzien van de gewone dwergvleermuis aanvaardbaar dat Bureau Waardenburg, in plaats van het Nederlandse Vleermuisprotocol 2017 en de daarin genoemde richtlijn Eurobats 2014 te volgen, een eigen onderzoeksopzet hanteerde, maar die uitspraak zag alleen op een ontheffing voor de gewone dwergvleermuis.

In de notitie van Regelink van 27 juli 2020 is ingegaan op de relevante verschillen tussen de relatief veel voorkomende gewone dwergvleermuizen en de veel zeldzamer vleermuizen waarop het handhavingsverzoek ziet. Het feit dat deze vleermuizen veel zeldzamer zijn dan dwergvleermuizen betekent dat er bij een onderzoek naar de gevolgen van het gehele windmolenpark, waarvan het windpark bij knooppunt Galder een beperkt onderdeel is, onvoldoende gegevens zijn om te beoordelen of inderdaad geen significante effecten optreden voor de rosse vleermuis, de laatvlieger en de ruige dwergvleermuis. Omdat de staat van instandhouding van diverse vleermuissoorten niet gunstig is, treedt er bij een beperkt aantal slachtoffers al een significant negatief effect op. Het door Bureau Waardenburg uitgevoerde onderzoek is volgens eisers ongeschikt om vast te stellen of de in het handhavingsverzoek genoemde zeldzame vleermuissoorten voorkomen.

2.2

Volgens verweerder is sterfte van de rosse vleermuis, de ruige dwergvleermuis en de laatvlieger uitgesloten. Verweerder baseert zich hierbij op de in het kader van de ontheffing door Bureau Waardenburg uitgevoerde onderzoeken en de notitie van Bureau Waardenburg van 3 december 2020, die naar aanleiding van de second opinion van Bureau Regelink is opgesteld.

Volgens verweerder kan wat eisers hebben aangevoerd geen aanleiding vormen voor twijfel aan de juistheid, volledigheid en deugdelijkheid van de bevindingen en conclusies van de uitgevoerde onderzoeken. De onderzoeken zijn inzichtelijk en de conclusies vloeien hieruit op logische wijze voort. Van een actueel dreigende overtreding van de verbodsbepalingen van de Wnb was geen sprake, zodat er geen aanleiding bestond om - preventief - handhavend op te treden.

2.3

De rechtbank begrijpt uit wat eisers aanvoeren dat zij van mening zijn dat de Afdeling het in haar uitspraak van 4 november 2020 voor de ruige dwergvleermuis, de laatvlieger en de rosse vleermuis niet aanvaardbaar achtte dat Bureau Waardenburg onderzoek had gedaan overeenkomstig een eigen protocol.

2.4

De Afdeling heeft in haar uitspraak van 4 november 2020 overwogen:

"8. Uit de stukken, waaronder het deskundigenbericht, blijkt dat het onderzoek naar de aanwezigheid van vleermuizen is uitgevoerd door middel van het bezoeken van een transect van het gebied, ofwel een bepaalde route waarlangs het onderzoek plaatsvindt, die op 25 juni 2018, op 7 en 24 augustus, en 21 september 2017 hebben plaatsgevonden. In de nazomer van 2017, toen het voorkeursalternatief nog niet vastgesteld was, is een groter gebied onderzocht. Het in de maand juni 2018 verrichte veldwerk was specifiek gericht op de omgeving van de turbinelocaties van het toen inmiddels vastgestelde voorkeursalternatief.

Volgens het deskundigenbericht is de route van het transect door Bureau Waardenburg gekozen aan de hand van de vaststelling van voor vleermuizen representatieve landschappen op grond van literatuurstudie.

Het transect is deels per auto, met een vaste snelheid van ongeveer 25 km per uur, en deels per fiets afgelegd, waarbij een batdetector met een microfoon is gebruikt. Voor deze transportmiddelen is gekozen vanwege de omvang van het transect in combinatie met de toegankelijkheid van het gebied. Volgens het deskundigenbericht is dit een gebruikelijke methode van onderzoek voor het afleggen van grote transecten en is het gebruik van een batdetector met microfoon gangbaar bij onderzoek naar vleermuizen. Volgens het deskundigenbericht is het mogelijk om op deze manier een goed beeld van de activiteit van vleermuizen tot op 100 m hoogte te verkrijgen. Voor de gewone dwergvleermuis is deze hoogte volgens het deskundigenbericht toereikend, omdat deze vleermuissoort doorgaans op geringere hoogte vliegt. De vereniging en stichtingen hebben dit niet met gegevens onderbouwd weersproken.

8.1.

Voor zover de vereniging en stichtingen hebben aangevoerd dat Bureau Waardenburg in plaats daarvan had moeten uitgaan van de "Guidelines for consideration of bats in wind farm projects" dat is opgesteld door Eurobats, overweegt de Afdeling als volgt. Het gaat hier om een protocol met aanbevelingen, dat is gericht aan de Europese Lidstaten. Op nationaal niveau zijn protocollen opgesteld voor vleermuisonderzoek bij windturbines. Deze protocollen zijn samengevoegd in het rapport "Protocollen vleermuisonderzoek bij windturbines", waaronder het Vleermuisprotocol. Naar het college terecht naar voren heeft gebracht, is vleermuisinventarisatie blijkens het Vleermuisprotocol maatwerk en zijn de protocollen slechts een hulpmiddel. Het gaat hier uitsluitend om ‘guidelines’, ofwel richtlijnen, waaraan geen bindende werking toekomt.

Volgens het college heeft Bureau Waardenburg bij de onderzoeken gebruik gemaakt van een eigen methode, gericht op het in kaart brengen van aanvaringsslachtoffers. Het college heeft daarbij gesteld dat het Vleermuisprotocol voor het analyseren van aanvaringsrisico’s te weinig houvast biedt om vanuit veldonderzoek naar een slachtofferinschatting te komen. In het protocol wordt namelijk de nadruk gelegd op onderzoek in het voorjaar en in de ochtend, wanneer onder vleermuizen in en rond windparken nauwelijks slachtoffers vallen.

Uit het verweerschrift blijkt dat de onderzoeken zijn gebaseerd op veldonderzoeken, in dit geval in 2017 en 2018, literatuur- en internetbronnen en aangevuld met een expert judgment van deskundigen. Die combinatie maakt volgens het college dat een representatief beeld is verkregen van de in het plangebied voorkomende vleermuizen, hun activiteiten en het gebiedsgebruik van deze vleermuizen in relatie tot de windturbinelocaties.

Dit is in het deskundigenbericht bevestigd. Daarbij is nog opgemerkt dat met genoemde veldonderzoeken een beeld is verkregen van de aangetroffen soorten en aantallen in de periode van juni tot en met eind september. Daarmee is weliswaar niet een beeld verkregen van een volledig seizoen, maar wel van de periode waarin de meeste slachtoffers vallen, namelijk van juli tot oktober. Omdat het onderzoek van Bureau Waardenburg gericht is op het inventariseren van mogelijke slachtoffers, is dit een voor de hand liggende werkwijze, volgens het deskundigenbericht.

9. Voor zover de vereniging en stichtingen hebben aangevoerd dat volgens de contra-expertise 2018 onvoldoende onderzoek is ingesteld naar vliegroutes van vleermuizen tussen het Mastbos en de Galderse meren, als zijnde een gebied met een verhoogd risico van intensief verkeer van vleermuizen, overweegt de Afdeling als volgt.

Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de contra-expertise 2018 geen gegevens bevat waaruit blijkt dat de onderzoeken van Bureau Waardenburg op dit punt niet volledig zijn. Dit wordt in het deskundigenbericht onderschreven. Daarbij is opgemerkt dat, naar Bureau Waardenburg in de eerdergenoemde email op 14 oktober 2019 heeft bevestigd, in de Veldonderzoeken van 2017 en 2018 in het kader van het onderzoek naar gebiedsgebruik rekening is gehouden met de aanwezigheid van vliegroutes en de nabijheid van bos.

Daarom ziet de Afdeling, anders dan de vereniging en stichtingen hebben gesteld in hun contra-expertise 2020, geen aanleiding voor het oordeel dat in dit geval had moeten worden aangesloten bij een minimale afstand van 200 m tot bos, bomenrijen en plassen en andere habitats die van belang kunnen zijn voor vleermuizen, zoals wordt aangegeven in de hierboven in 8.1 genoemde "Guidelines for consideration of bats in wind farm projects". Daarbij wijst de Afdeling er ook nog op dat, zoals in 8.1 is overwogen, het hier uitsluitend om ‘guidelines’ ofwel richtlijnen gaat, waaraan geen bindende werking toekomt."

2.5

De rechtbank leidt uit deze rechtsoverwegingen af dat de Afdeling een oordeel heeft gegeven over de door Bureau Waardenburg uitgevoerde onderzoeken naar het voorkomen van vleermuizen in het algemeen en niet van alleen de gewone dwergvleermuis.

2.6

Eisers hebben in het kader van de bij de Afdeling gevoerde procedure een contra-expertise in het geding gebracht die ook zag op het onderzoek naar het voorkomen van vleermuizen in het algemeen.

Naar aanleiding van de onderzoeken van Bureau Waardenburg en de contra-expertise heeft de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB) een deskundigenbericht opgesteld. De StAB heeft de conclusie van verweerder, dat de contra-expertise uit 2018 geen gegevens bevat waaruit blijkt dat de onderzoeken van Bureau Waardenburg naar vliegroutes van vleermuizen tussen het Mastbos en de Galderse meren niet volledig zijn, onderschreven en opgemerkt dat in de veldonderzoeken van 2017 en 2018 in het kader van het onderzoek naar gebiedsgebruik rekening is gehouden met de aanwezigheid van vliegroutes en de nabijheid van bos.

De Afdeling heeft daarom geen aanleiding gezien om eisers te volgen in hun opvatting dat had moeten worden aangesloten bij een minimale afstand van 200 m tot bos, bomenrijen en plassen en andere habitats die van belang kunnen zijn voor vleermuizen, zoals wordt aangegeven in de "Guidelines for consideration of bats in wind farm projects". De Afdeling heeft hierbij betrokken dat het gaat om richtlijnen waaraan geen bindende werking toekomt.

2.7

Weliswaar heeft de Afdeling in rechtsoverweging 8 van haar uitspraak van 4 november 2020 overwogen dat voor de gewone dwergvleermuis onderzoek tot een hoogte van 100 m volgens het deskundigenbericht toereikend is, omdat deze vleermuissoort doorgaans op geringere hoogte vliegt en eisers dit niet met gegevens onderbouwd hebben weersproken, maar deze overweging doet geen afbreuk aan het oordeel van de Afdeling over de toereikendheid van de onderzoeksmethode van Bureau Waardenburg voor ook andere vleermuissoorten.

2.8

Omdat de Afdeling zich al had uitgelaten over de deugdelijkheid van de door Bureau Waardenburg uitgevoerde onderzoeken naar het voorkomen van vleermuizen, behoefde verweerder dit in het kader van het verzoek om handhaving niet opnieuw te onderzoeken. Aan de omstandigheid dat verweerder, zoals eisers stellen, niet is ingegaan op de notitie van Regelink Ecologie en Landschap van 27 juli 2020 zal de rechtbank dan ook geen consequenties verbinden.

2.9

Verweerder heeft zich, bij het nemen van zijn besluit om niet handhavend op te treden, mogen baseren op de onderzoeken van Bureau Waardenburg. Omdat hieruit kan worden afgeleid dat er met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid geen gevaar bestond op overtreding van enige verbodsbepaling van de Wnb, bestond er voor verweerder geen aanleiding voor preventief handhavend optreden.

Het betoog van eisers faalt in zoverre.

3. Eisers hebben verder nog opmerkingen gemaakt over de afzonderlijke vleermuissoorten waarop het verzoek om handhaving betrekking had. Omdat de rechtbank de bevindingen van eisers over de deugdelijkheid van dit onderzoek niet deelt en verweerder daarom van de onderzoeken van Bureau Waardenburg mocht uitgaan, zal de rechtbank niet ingaan op deze opmerkingen.

4. Het beroep is, gelet op het voorafgaande, ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. de Lange, voorzitter, en mr. W. Heijninck en mr. J.H.G van den Broek, leden, in aanwezigheid van R.G. van der Korput, griffier. De uitspraak is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2022.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hoger beroepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hoger beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.