Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 24/3555
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
Fam. [verzoekers] e.a., uit [verzoekers] , verzoekers,
en
het college van Gedeputeerde Staten van Overijssel, het college,
(gemachtigden: mr. A. Kikkert en mr. A.P. Diermanse).
Als derde-partij neemt aan de zaak deel: Eagle Project B.V. uit Houten.
Inleiding
In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekers tegen het besluit van het college van 5 september 2024, waarin aan de derde-partij een omgevingsvergunning is verleend voor een flora-en fauna-activiteit.
Verzoekers hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Daarnaast hebben zij de voorzieningenrechter op 6 oktober 2024 verzocht tot het treffen van een voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 10 oktober 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen, namens verzoekers: [naam 1] en [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , de gemachtigden van het college, en namens de derde-partij: [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] .
Waar gaat deze zaak over?
De derde-partij is voornemens een verouderd woonzorgcentrum aan de [adres 1] te slopen om daar een nieuw woonzorgcentrum te realiseren. In dat kader heeft de derde-partij een omgevingsvergunning aangevraagd voor het verrichten van flora- en fauna-activiteiten als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder g, van de Omgevingswet. Meer specifiek heeft de derde-partij een omgevingsvergunning aangevraagd om de gewone dwergvleermuis opzettelijk te verstoren en om voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de gewone dwergvleermuis en de egel (opzettelijk) te beschadigen of te vernielen, voor de periode van 1 september 2024 tot en met 1 september 2029.
Met het besluit van 5 september 2024 heeft het college deze omgevingsvergunning met voorschriften aan de derde-partij verleend. Het college is – kort samengevat – van oordeel dat voor het doel van het project geen andere bevredigende oplossing is waarbij minder negatieve effecten op de beschermde soorten optreden en dat er een wettelijk belang is om de negatieve effecten te rechtvaardigen.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
1. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
De voorlopige voorzieningenprocedure
2. Als tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningen-rechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Dit staat in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De beoordeling die de voorzieningenrechter hierin maakt is voorlopig van aard. De rechtbank die in een later stadium op het eventuele beroep beslist is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
Hebben verzoekers spoedeisend belang bij de beoordeling door de voorzieningenrechter?
3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekers spoedeisend belang hebben bij een beoordeling door de voorzieningenrechter, nu de derde-partij op korte termijn gebruik wil maken van de omgevingsvergunning.
Omschrijving gebieden
4. Ter zitting hebben partijen verduidelijkt dat er voor wat betreft het groen op het terrein drie gebieden zijn te onderscheiden. Er is sprake van het groen op de locatie zelf, waar gesloopt en nieuwbouw gerealiseerd zal worden. Dan is er sprake van de groenstrook/houtwal op de erfgrens met de percelen van verzoekers. Daar zal in de eerste fase van het plan een parkeerplaats worden gerealiseerd, wat consequenties zal hebben voor de groenstrook/houtwal. Tot slot is er het noordwestelijke deel. Met dat gedeelte wordt voorlopig niets gedaan.
Toepasselijk recht
5. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de daarop gebaseerde regelingen in werking getreden. De aanvraag voor de omgevingsvergunning is na die datum ingediend, zodat de Omgevingswet van toepassing is.
Relevante wet- en regelgeving
Omgevingswet
Artikel 5.1, tweede lid, onder g, van de Omgevingswet bepaalt dat het is verboden zonder omgevingsvergunning een flora- en fauna-activiteit te verrichten.
Besluit activiteiten leefomgeving
Op grond van artikel 11.46, eerste lid, onder b en d, van het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal) is het verboden om zonder omgevingsvergunning voor het verrichten van een flora- en fauna-activiteit over te gaan tot het opzettelijk verstoren van (in dit geval) de gewone dwergvleermuis en het beschadigen of vernielen van zijn voorplantingsplaatsen of rustplaatsen.
Op grond van artikel 11.54, eerste lid, onder b van het Bal is het verboden om zonder omgevingsvergunning voor een flora- en fauna-activiteit over te gaan tot het opzettelijk beschadigen en vernielen van de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van (in dit geval) de egel.
Wat ligt hier ter beoordeling voor?
6. De voorzieningenrechter begrijpt uit de stukken en wat op zitting is besproken dat de sloop van het oude woonzorgcentrum en het realiseren van het nieuwe woonzorgcentrum een plan in ontwikkeling is, waarbij verschillende fasen en stappen worden doorlopen. Een onderdeel daarvan is de aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het verrichten van een flora- en fauna-activiteit met betrekking tot: de gewone dwergvleermuis en de egel. De
daarvoorverleende omgevingsvergunning door het college staat in deze zaak ter discussie.
daarvoorverleende omgevingsvergunning door het college staat in deze zaak ter discussie.
7. Verzoekers hebben zich in hun gronden ook gericht op andere diersoorten, die, volgens hen, ten onrechte niet zijn betrokken in de hier voorliggende besluitvorming van het college. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.
7.1.
Het is vaste rechtspraak [1] van de Afdeling [2] dat de diersoorten waarvoor de soortenbeschermingsontheffing onder de Wet natuurbescherming is aangevraagd, bepalend zijn voor de omvang van het geschil. Het bevoegd gezag moet op basis van de aanvraag besluiten. De diersoorten waarvoor geen soortenbeschermingsontheffing is gevraagd, staan daarmee niet ter beoordeling in de bezwaarfase, in beroep of in hoger beroep. Daartegen aangevoerde gronden moeten dan ook buiten beschouwing blijven.
7.2.
Met ingang van 1 januari 2024 is de Wet natuurbescherming vervallen. De bepalingen over soortenbescherming zijn onderdeel geworden van de Omgevingswet. De voorzieningenrechter acht de onder 7.1 genoemde jurisprudentie echter nog steeds van toepassing. De hier relevante bepalingen zijn (nagenoeg) gelijkluidend gebleven in het systeem van de Omgevingswet en het Bal en in de Memorie van Toelichting op de Omgevingswet is ook geen aanknopingspunt te vinden voor een andersluidend oordeel.
8. Ook overweegt de voorzieningenrechter dat het, gelet op het bepaalde in artikel 5.7 van de Omgevingswet, aan de aanvrager is om te bepalen waarvoor hij een bepaalde vergunning wil aanvragen. Dat sprake zou zijn van de door verzoekers genoemde ‘salamitactiek’ is om die reden niet relevant. Slechts de omgevingsvergunning die nu aan de derde-partij is verleend ligt ter beoordeling voor.
9. Verder hebben verzoekers verschillende gronden aangevoerd tegen het bestreden besluit. Op zitting heeft de voorzieningenrechter begrepen dat de kern van het verzoek van verzoekers echter ligt in de volgende punten: de aan het besluit ten grondslag gelegde adviezen, het ontbreken van onderbouwing voor de 600 m² struweel die gerooid wordt in het leefgebied van de egel en de (essentiële) vliegroute van de gewone dwergvleermuis richting de huizen van verzoekers. De voorzieningenrechter zal deze hierna bespreken.
Quickscan, nader Soortenonderzoek en Activiteitenplan
10. Verzoekers betogen – kort samengevat – dat de aan het besluit ten grondslag gelegde adviezen (de Quickscan, het nader Soortenonderzoek en het Activiteitenplan) onjuistheden en onvolkomenheden bevatten.
11. Een bestuursorgaan mag op het advies van een deskundige afgaan, indien dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. [3]
12. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoekers hebben aangevoerd vooralsnog geen concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat het college de adviezen (zonder nadere motivering) niet bij zijn besluit heeft mogen betrekken. De aangevoerde onjuistheden/onvolkomenheden zien met name op de groenstrook/houtwal en de omstandigheid dat deze en de daarin voorkomende diersoorten niet zijn meegenomen. Op zitting heeft de ecoloog van Lycens verduidelijkt dat de groenstrook/houtwal in de onderzoeken betrokken is. De voorzieningenrechter heeft vooralsnog geen reden hieraan te twijfelen, ook omdat dat past bij de vermelding in de adviezen dat het onderzoeksgebied gelijk is geweest aan het plangebied. Verzoekers hebben ook geen stukken overgelegd waaruit anders blijkt.
Wel geeft de voorzieningenrechter het college in overweging mee in de beslissing op bezwaar – erop gelet dat hierover verwarring bestaat bij verzoekers – te verduidelijken waaruit blijkt dat de groenstrook/houtwal is meegenomen.
De egel
13. Verzoekers hebben zich op het standpunt gesteld dat onvoldoende is onderbouwd dat (maar) 600 m² van het struweel gerooid wordt. Naar de mening van verzoekers gaat er met het project, fase 1, minimaal 2.000 m² van het struweel verloren.
14. Wat is vergund – en moet worden beoordeeld – is dat de derde-partij vaste voortplantings- en rustplaatsen van de egel opzettelijk mag beschadigen of vernielen. Op basis van de Quickscan, het nader Soortenonderzoek, het Activiteitenplan en hetgeen ter zitting is besproken stelt de voorzieningenrechter vast dat bij de beoordeling van de hoeveelheid struweel die gerooid dient te worden, niet (enkel) gekeken is naar de omvang van het project, maar in hoeverre binnen het plangebied geschikte locaties zijn voor vaste rust- en voortplantingsplaatsen voor de egel. Dit is in lijn met het verbod van artikel 11.54, eerste lid, onder b, van het Bal. Op zitting heeft de ecoloog van Lycens daarnaast gewezen op figuur 4.6 van de Quickscan (figuur 6.5 van het Activiteitenplan), waarin een overzichtskaart is gegeven met geschikte locaties voor het bezetten van een vaste rust- en voortplantingsplaats voor egels. Hij heeft toegelicht dat de daarin rood gearceerde gebieden bij elkaar op zijn geteld en dat daarmee tot de betreffende 600 m² is gekomen.
15. Verzoekers hebben vooralsnog geen aanknopingspunten naar voren gebracht waaruit blijkt dat een groter gebied dan aangenomen, dient te worden aangemerkt als (geschikt voor) een vaste rust- en voortplantingsplaats voor de egel. Weliswaar kan 2000 m² of zelfs meer – zoals verzoekers stellen – mogelijk worden aangemerkt als geschikt voor de egel, maar het verbod in artikel 11.54, eerste lid, onder b, van de Bal is specifiek gericht op vaste rust- en voortplantingsplaatsen. Tezamen met de aanvulling van de ecoloog op zitting is naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter voldoende onderbouwd waarom voor dat gebied 600 m² wordt aangehouden.
De gewone dwergvleermuis
16. Ten aanzien van de gewone dwergvleermuis hebben verzoekers aangevoerd dat ten onrechte is gesteld dat de groenstrook/houtwal geen (onderdeel van een) essentiële vliegroute is. De vleermuizen bevinden zich ook in de huizen van de [adres 2] (de straat gelegen aan de groenstrook/houtwal). Verzoekers zien ook niet – zoals in de beschikking is gesteld – een alternatieve vliegroute.
17. Uit de Quickscan, het nader Soortenonderzoek en het Activiteitenplan blijkt dat het plangebied mogelijk een vliegroute betreft voor de gewone dwergvleermuis, maar dat dit geen essentiële vliegroute betreft, gezien de aanwezigheid van alternatieven in de directe omgeving en de kleine hoeveelheid overvliegende vleermuizen. Ook worden de vliegroutes door de werkzaamheden niet aangetast. Eventuele vervolgstappen ten aanzien van de vliegroutes zijn zodoende niet aan de orde.
18. Onder een essentiële vliegroute wordt verstaan een vliegroute die van wezenlijk belang is als er geen goede alternatieve vliegroute is om vanuit de voortplantingsplaats of rustplaats een essentieel foerageergebied te bereiken of omvliegen vanuit de voortplantingsplaats of rustplaats naar een essentieel foerageergebied via een alternatieve route teveel energie kost. [4]
19. De voorzieningenrechter ziet op grond van hetgeen verzoekers hebben aangevoerd onvoldoende aanleiding om te concluderen dat het college ten onrechte de groenstrook/houtwal niet heeft aangemerkt als essentiële vliegroute. De (enkele) omstandigheid dat de vleermuizen zich bevinden rondom de groenstrook/houtwal is daartoe, gelet op de hiervoor gegeven definitie, onvoldoende. De voorzieningenrechter ziet ook anderszins in de onderliggende rapporten vooralsnog geen aanknopingspunten voor die conclusie.
Conclusie
20. De voorzieningenrechter onderkent de zorgen die verzoekers hebben over de bescherming van de aanwezige diersoorten in hun omgeving. De voorzieningenrechter wijst er in dat kader op dat – naast de wettelijke verboden en zorgplichten die op een ieder en dus ook de derde-partij rusten in het kader van onder meer soortenbescherming – in de omgevingsvergunning aan de derde-partij verschillende voorschriften zijn opgelegd, waaronder de verplichtingen om 600 m² struweel te compenseren en om een melding te doen indien bij het uitvoeren van werkzaamheden andere beschermde soorten dan de genoemde worden aangetroffen, en daarbij (eventueel) de activiteiten te staken.
21. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
22. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.P.K. van Rosmalen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.C. Smitstra, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op:
de griffier is verhinderd
deze uitspraak te ondertekenen
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: