Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Belastingrecht
zaaknummer: BRE 21/908
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 augustus 2024 in de zaak tussen
[belanghebbende] N.V., gevestigd te [plaats] , belanghebbende
(gemachtigde: mr. D.G. Barmentlo ),
en
de inspecteur van de belastingdienst,
en
de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van 11 december 2020.
1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2013 bij beschikking een vergrijpboete van € 50.000 opgelegd.
1.2. De inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard.
1.3. De inspecteur heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.4. De rechtbank heeft het beroep op 15 mei 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens belanghebbende [naam 1] en mr. [naam 2] , de gemachtigde van belanghebbende, mr. D.G. Barmentlo en kantoorgenoten mr. drs. A.G. Haasnoot en [naam 3] , en namens de inspecteur drs. [inspecteur 1] , mr. [inspecteur 2] , drs. [inspecteur 3] RA, mr. [inspecteur 4] , mr. [inspecteur 5] en [inspecteur 6] RA.
1.5. Bij sluiting van het onderzoek op zitting heeft de rechtbank meegedeeld binnen zes weken uitspraak te doen. De rechtbank heeft de termijn tweemaal verlengd.
Feiten
2. Belanghebbende is een in Nederland gevestigde vennootschap welke onder andere belastingadviesdiensten verricht.
2.1. [cliënt] was van 2006 tot 2018 cliënt van belanghebbende.
2.2. [cliënt] is via [administratiekantoor] indirect enig aandeelhouder van [B.V. 1] . [B.V. 1] heeft eind 2009 haar dochtervennootschappen verkocht voor een bedrag van circa € 22.500.000.
2.3. Belanghebbende heeft [cliënt] geadviseerd over de fiscale gevolgen van het op verschillende wijze beleggen van de vrijgekomen liquiditeiten. In dat kader heeft belanghebbende aan [cliënt] verschillende opties voorgelegd, waarna [cliënt] heeft gekozen voor het zogenaamde Curaçao-scenario. [naam 4] was in dienstbetrekking bij belanghebbende en heeft contact gehad met [cliënt] in dat kader. Voorts heeft met name zij hem bijgestaan bij de implementatie van deze gekozen structuur.
2.4. In het kader van de gekozen structuur is [B.V. 1] per 1 januari 2010 statutair gevestigd op Curaçao.
2.5. [B.V. 1] heeft vervolgens op 26 maart 2010 [B.V. 2] opgericht. [B.V. 2] is tevens statutair gevestigd op Curaçao.
2.6. Op 19 april 2010 heeft [B.V. 1] financiële activa van € 22.476.630 overgedragen aan [de stichting] , waarbij de Stichting de koopsom schuldig is gebleven. Over de schuld wordt jaarlijks een rentepercentage van 4,25% in rekening gebracht. De bestuurder van de Stichting is [cliënt] . De Stichting is gevestigd op het woonadres van [cliënt] in Nederland.
2.7. Op 20 april 2010 heeft [B.V. 1] de vordering op de Stichting van € 22.476.630 op nieuw uitgegeven aandelen van [B.V. 2] gestort.
2.8. [cliënt] heeft op Curaçao gevestigde trustkantoor [B.V. 3] aangesteld als statutair bestuurder van [B.V. 1] en [B.V. 2] .
2.9. [B.V. 3] is in 2014 gefuseerd met [N.V. 1] , waarna zij samen verder zijn gegaan onder de naam [B.V. 4] . Vanaf 2016 is het statutair bestuur van [B.V. 2] overgegaan naar [B.V. 4] Singapore.
2.10. Het voornaamste activum van [B.V. 2] is de vordering op de Stichting.
2.11. Het dossier behelst onder andere de volgende stukken.
- Brief van 18 december 2009 van [naam 4] en [naam 5] namens belanghebbende aan [cliënt] :
“(…) Bijgaand treft u aan de van [N.V. 2] . ontvangen originele brief met opdrachtbevestiging, management agreement (in tweevoud) en principal party agreement (in tweevoud). Ook treft u aan - in tweevoud - de notulen van de te houden
Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (BAVA) ten behoeve van de
zetelverplaatsing naar de Nederlandse Antillen per 1 januari 2010.
Hierbij aan u het vriendelijke verzoek om de hierboven genoemde documenten op de
aangegeven plaatsen te tekenen en van alle documenten één exemplaar aan ons te
retourneren per reguliere post waarna wij deze per koerier zullen doorzenden naar [B.V. 3] .
Graag ontvangen wij van de getekende notulen ook een exemplaar per e-mail.
Tot slot horen wij graag van u of u al een naam in gedachten heeft voor de op te richten
vrijgestelde [B.V. 5] ., u zou bijvoorbeeld kunnen denken aan [B.V. 1]
. Wij zullen u begin januari nader informeren over het Fonds voor Gemene
Rekening en met u overleggen over de praktische zaken met betrekking tot de overheveling
van het vermogen naar het Fonds/Stichting [fonds/stichting] .(…)”
- Brief van 5 januari 2010 van [naam 4] en [naam 5] namens belanghebbende aan [B.V. 3] :
“(…) Zoals toegezegd zenden wij bijgaand de onderstaande originele (getekende) documenten.
■ Een door een notaris gecertificeerd kopie paspoort van de heer [cliënt] .
■ Onze brief met cliënt-referentie ten behoeve van [B.V. 1] /
de heer [cliënt] .
■ Een door de heer [cliënt] getekend exemplaar van de opdrachtbevestiging.
■ Een door de heer [cliënt] getekend exemplaar van de management agreement.
■ Een door de heer [cliënt] getekend exemplaar van de principial agreement.
■ Een door de heer [cliënt] getekend exemplaar van de notulen van de
buitengewone vergadering van aandeelhouders ten behoeve van de zetelverplaatsing.
■ Een origineel afschrift van de akte van oprichting d.d. 28 december 1979 en de akten
van statutenwijziging (24 januari 1992 en 30 mei 2002).
■ Het originele aandeelhoudersregister.(…)”
- Brief van 12 januari 2010 van [naam 4] en [naam 5] namens belanghebbende aan [cliënt] :
“(…) Statutenwijziging [cliënt] Holding B.V.
Met betrekking tot de hierboven genoemde vennootschap doen wij de u volgende van
[notariskantoor] ontvangen stukken toekomen:
■ een afschrift van de akte houdende wijziging van de statuten van [cliënt]
Holding B.V., welke werd verleden op [datum] 2009;
■ een afschrift van de doorlopende tekst van de thans geldende statuten;
■ een kopie van het gewijzigd uittreksel van de statuten uit het handelregister.
Zetelverplaatsing [B.V. 1]
Zoals u bekend bevindt de feitelijke leiding van [B.V. 1] zich
sinds 1 januari 2010 op de Nederlandse Antillen. De vennootschap is vanaf deze datum
gevestigd aan de [adres] op Curaçao (Nederlandse Antillen). De vennootschap is
inmiddels ingeschreven in het Antilliaanse handelsregister (zie bijlage). De directie- en
adreswijziging van de vennootschap moeten ook nog in het Nederlandse handelsregister
worden verwerkt. In dit verband verzoek wij u vriendelijk de bijgevoegde formulieren 11, 14
en 16 op de aangegeven plaatsen te dateren en te ondertekenen. De getekende
formulieren (3) kunt u vervolgens per reguliere post naar ons toesturen waarna wij deze
zullen indienen bij de Kamer van Koophandel.(…)”
- Brief van 12 mei 2010 van [naam 4] en [naam 6] namens belanghebbende aan [cliënt] :
“(…) Bijgaand treft u aan de volgende van [B.V. 3] ontvangen originele documenten
■ Het origineel van de door u op 20 april getekende overeenkomst van overdracht van
activa en geldleningsvoorwaarden in tweevoud;
■ De akte van cessie d.d. 20 april 2010 in drievoud.
Ter toelichting op de akte van cessie informeren wij u namens [B.V. 3] dat
[B.V. 1] haar vordering op [de stichting] (per 1 januari 2010: € 22.475.630) als kapitaal heeft afgestort in [B.V. 2] (laatstgenoemde
vennootschap heeft hiervoor 22.475.630 nieuwe aandelen met een nominale waarde van
€ 1 aan haar aandeelhouder uitgegeven). Bijgaand treft u aan een door [B.V. 3] opgestelde
akte van cessie waarmee [de stichting] haar nieuwe schuldeiser [B.V. 2]
erkent.
Wij verzoeken u vriendelijk zorg te dragen voor ondertekening van bovengenoemde akten
en één exemplaar van de akte van overdracht van activa en geldleningsvoorwaarden en
twee exemplaren van de akte van cessie per post aan ons te retourneren
Tot slot informeren wij u dat zodra wij bericht ontvangen van notariskantoor [notariskantoor]
dat de definitieve akte van schenking van de participaties in [familiefonds]
is gepasseerd wij u hiervan een kopie, met als bijlage het overzicht van het
actuele vermogen van [de stichting] t.b.v. [familiefonds] , zullen toesturen.(…)”
- Het controlerapport inzake een boekenonderzoek bij [B.V. 2] met dagtekening 28 mei 2019 waarin staat, voor zover relevant:
“ [B.V. 2] IS IN NEDERLAND BELASTINGPLICHTIG
In de jaren 2010 tot en met 2016 worden door de verschillende trustkantoren meerdere malen besluiten vastgelegd over (interim)dividenduitkeringen. De formalisering door het formele trustbestuur van [B.V. 2] van deze besluiten is een schoolvoorbeeld van 'rubber stamping'. Het formele trustbestuur heeft feitelijk geen beslissingsbevoegdheid en ondertekent slechts wat hem - door de heer [cliënt] - is opgedragen.
Hetzelfde geldt overigens voor de aandeelhoudersvergaderingen. In die vergaderingen worden de (eerder genomen) beslissingen van de heer [cliënt] geformaliseerd. In de gevallen dat de heer [cliënt] deze vergaderingen niet bijwoont, geeft hij (net als bij directiebesluiten het geval is) instructies aan een door hem gevolmachtigde persoon en spaart hij zich een omslachtige en kostbare reis naar Curaçao uit.
Door het formele bestuur van [B.V. 2] mogen en worden geen beslissingen genomen met
betrekking tot het vermogen van deze vennootschap. Al deze beslissingen worden genomen door de heer [cliënt] , in Nederland. Tevens is uit geen enkel schriftelijk stuk gebleken dat het formele bestuur zich bezig houdt met het beheer van het vermogen van ruim € 22 miljoen. Met name is niet gebleken dat sprake is geweest van enig risicobeheer.
De geringe tijd die op jaarbasis door het formele bestuur is besteed aan [B.V. 2] maakt het ook onmogelijk om bestuursverantwoordelijkheid te dragen ove reen belegd vermogen van ruim € 22 miljoen.
Het formele trustbestuur formaliseert slechts instructies van de heer [cliënt] en verricht
daarnaast administratieve en secretariële diensten.
Voor het standpunt dat de werkelijke leiding van [B.V. 2] niet wordt uitgeoefend in Nederland zijn geen argumenten aan te voeren.”
- Direktiebesluit [B.V. 2] d.d. 10 januari 2012:
(…) HEEFT BESLOTEN ALS VOLGT;
1. 925.000 aandelen tegen nominale waarde in te kopen en deze aandelen vervolgens
in te trekken;
2. de winstreserve toe te rekenen aan de resterende aandelen;
3. de uit voornoemde inkoop- en intrekking van aandelen voortvloeiende schuld van de
Vennootschap jegens [B.V. 1] van € 925.000 te verrekenen met het bedrag van €
925.000 (zijnde de Vordering die zal voortvloeien uit de door de Vennootschap namens
[B.V. 1] te betalen interim dividend aan diens aandeelhouder);(…)”
- Brief [B.V. 3] aan de Stichting d.d. 29 december 2011:
“(…) Hierbij informeren wij u dat het [familiefonds] ("het fonds") uit hoofde van de door [B.V. 1] aan het fonds verstrekte lening een bedrag verschuldigd is van EUR 22.475.630,-. Krachtens akte van cessie komt deze vordering op het fonds vanaf 1 januari 2010 toe aan [B.V. 2]
Per heden bedraagt het uitstaande bedrag EUR 22.225.630,-.
De jaarlijkse rente van 4.25% (5 jaar vast) die het fonds over 2011 verschuldigd is, is inmiddels volledig voldaan. De eerstvolgende rentetermijn is per einde maart 2012 verschuldigd. Hiervan krijgt u zoals gebruikelijk een rentenota toegezonden.
Op grond van artikel 5.3 van de overeenkomst kan in onderling overleg een aflossingschema overeengekomen worden, op voorstel van de crediteur. Ons voorstel is thans dat weliswaar nog geen vast aflossingsschema wordt opgesteld, maar dat het fonds begin 2012 een aflossing doet van EUR 250,000 (tweehondervijftig duizend Euro). Zonder tegenbericht zien wij de aflossing graag zo spoedig mogelijk tegemoet middels bancaire overboeking (het rekeningnummer is bij u bekend).(…)”
2.12. Naar aanleiding van boekenonderzoeken bij [B.V. 1] en [B.V. 2] , heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de werkelijke leiding van [B.V. 2] niet op Curaçao is uitgeoefend, maar in Nederland. De inspecteur heeft aan [B.V. 2] vergrijpboetes opgelegd ingevolge artikelen 67d en 67e van de AWR. Tevens heeft de inspecteur aan belanghebbende de onderhavige vergrijpboete opgelegd in de zin van artikel 5:1 van de Awb juncto artikel 67e van de AWR juncto paragraaf 2, 25 en 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB).
2.13. In de brief van de inspecteur aan belanghebbende met dagtekening 11 december 2019 staat voor zover relevant:
“
Betreft: Aankondiging voornemen om boete aan [belanghebbende] NV op te leggen als medepleger/medeplichtige/doen pleger van verboden gedragingen door [B.V. 2]
Betreft: Aankondiging voornemen om boete aan [belanghebbende] NV op te leggen als medepleger/medeplichtige/doen pleger van verboden gedragingen door [B.V. 2]
Aan het bestuur, de directie
1.DE KENNISGEVING
Bij deze deel ik u mede dat ik voornemens ben om aan [belanghebbende] NV (verder: [belanghebbende] ) een vergrijpboete op te leggen van €50.000.
Naar mijn mening is het mede aan de (voorwaardelijke) opzet van uw medewerker mevrouw [naam 4] MSc (verder: mevrouw [naam 4] ) te wijten dat over de volgende winsten van belastingplichtige [B.V. 2] ten onrechte geen vennootschapsbelasting is geheven.
2010: €946.451, 2011: €944.102, 2012: €970.838, 2013; €923.002, 2014: €906.002.
De in totaal over die jaren ten onrechte niet geheven vennootschapsbelasting bedraagt circa €1.137.000.
De medepleegboete wordt opgelegd op grond van artikel 5:1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) jo artikel 67e Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) jo paragraaf 2, 25 en 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB).
Op grond van artikel 67ob AWR kan alleen een boete aan een ander dan de pleger worden opgelegd ten aanzien van de over het jaar 2013 ten onrechte over de winst van €923.002 niet geheven vennootschapsbelasting ad €226.380.
(…)
3.DE WERKELIJKE LEIDING
De beslissingen ten aanzien van de geldstromen - de inkomende rentebaten en de uitgaande (interim)dividenduitkeringen - worden genomen door de heer [cliënt] , in Nederland.
Het was de bedoeling dat deze twee geldstromen voor een groot deel met elkaar overeenkomen, zodat ook nagenoeg geen vermogensvorming in [B.V. 2] plaatsvindt, zoals blijkt uit de volgende e-mail:
"Hi [naam 7] ,
Ten aanzien van de beleggingsrekening van [B.V. 2] : op deze rekening gaan we uitsluitend rente ontvangen van een door de BV uitgegeven lening. Deze rente komt op kwartaalbasis binnen en zal op [naam 9] of eventuele korte termijn depositos geplaatst worden. Aan het einde van ieder jaar, zal een groot deel van het opgespaarde geld moeten worden gebruikt voor de jaarlijkse dividenduitkering aan onze aandeelhouder. We zullen ons dus jegens de bank met name richten op cash management.
Het is derhalve niet nodig voor [B.V. 2] een vermogensbeheercontract of te sluiten.
Met vriendelijke groeten,
[naam 8] "
(…)
Over de hoogte van deze rente wordt in de e-mail van 18 februari 2010 van [belanghebbende] Nederland (mevrouw [naam 4] ) aan [B.V. 3] ( [naam 10] ) het volgende vermeld:
"Ik sprak met [naam 8] over een zakelijk rentepercentage tussen het fonds en deze NABV. In principe betaling per kwartaal. Wat vinden jullie van 12 maands euribor +opslag 1,5% (momenteel 2,725%)? Alternatief is Europese kapitaalmarkt rente 10 jaar bonds + opslag 0,5% (momenteel 3,947%). Bij deze laatste kunnen we het voor tien jaar vast zetten. De voorkeur gaat wel uit naar een relatief laag percentage, aangezien het fonds dit natuurlijk wel minimaal als rendement dient te halen. Wat is jullie idee hierover of hebben Jullie een andere gebruikelijke staffel?"
In de reactie op 19 februari 2010 e-mailt [B.V. 3] ( [naam 8] ) aan [belanghebbende] (mevrouw [naam 4] ):
"We denken dat de 12-maands euribor met opslag van 1,5% het beste is. Overigens zou de opslag nog lager kunnen (v.b. 1.00%) omdat we een voorwaardelijk recht van eerste verpanding op de effecten/deposito's in het familiefonds kunnen vastleggen. De verwachting van de banken is niet dat de rente op korte termijn zal oplopen, maar met een horizon van 10 jaar is het toch wel aannemelijk dat er een stijging zal zijn ten opzichte van de huidige nivo's. Als voor de debiteur zekerheid voor de langere termijn belangrijker is, dan stellen wij een vaste rente voor van 4% voor 10 jaar. Dit is inderdaad een marktconform tarief op dit moment en biedt uiteraard ook administratieve voordelen. Het fonds moet met een defensieve strategie 4% kunnen halen."
Deze twee e-mails wekken ten onrechte de suggestie dat het formele trustbestuur beslissingen neemt over de hoogte van de rente. Dat deze beslissing wordt genomen door de heer [cliënt] (in Nederland) en dat daarbij de verdeling van het rendement over het vermogen van de Stichting tussen hem en zijn kinderen een belangrijke rol speelt blijkt echter uit de volgende passage uit de brief van 24 februari 2010 van [belanghebbende] aan de heer [cliënt] :
"Rente percentage
Voor het rentepercentage kan gedacht worden aan de 12-maands euribor met opslag
van 1,5% (momenteel totaal circa 2,725%). Eventueel zou de opslag nog lager kunnen
(bijvoorbeeld 1%) omdat we een voorwaardelijk recht van eerste verpanding op de
effecten/deposito's in het familiefonds kunnen vastleggen. De verwachting van de
banken is niet dat de rente op korte termijn zal oplopen, maar met een horizon van 10
jaar is het toch wel aannemelijk dat er een stijging zal zijn ten opzichte van de huidige
niveaus. Als voor u zekerheid voor de langere termijn belangrijk is, dan is een andere
mogelijkheid een vaste rente van 4% voor 10 Jaar. Dit is een marktconform tarief op
dit moment en biedt uiteraard ook administratie, ve voordelen. Een en ander hangt
uiteraard mede af van welk rendement u denkt te kunnen behalen binnen het fonds.
Indien het rendement lager is dan het te kiezen rente percentage zullen de kinderen
een participatie verkrijgen met een negatieve waarde wat niet de voorkeur heeft. Graag
vernemen wij uw voorkeur".
(…)
3.2.
Vaststelling (interim)dividend/inkoop eigen aandelen [B.V. 2]
Naast de vaststelling van de hoogte van de rente wordt elk jaar de hoogte van het interim dividend (bestuursbeslissing) en het gewone dividend (aandeelhoudersbeslissing) vastgesteld.
Beide beslissingen worden door de heer [cliënt] , in Nederland, genomen, zoals onder meer blijkt uit de e-mail van 10 oktober 2011, 15:15. In deze e-mail vraagt mevrouw [naam 4] van [belanghebbende] aan de heer [cliënt] over het opnemen van (interim) dividend 2012 het volgende:
'.Graag vernemen wij van u of een dividenduitdeling begin 2012 akkoord is opdat ook [B.V. 3] hier over ingelicht kan worden".
De heer [cliënt] antwoordt (e-mail 12 oktober 2011, 22:30):
"Beste [naam 4] ,
Dank voor je uiteenzetting. Ik zal in 2011 geen dividend opnemen. Dit zal in 2012 plaatsvinden. Graag [B.V. 3] hierover informeren".
Antwoord van mevrouw [naam 4] (e-mail 14 oktober 2011)
"Beste [cliënt] ,
Bedankt voor uw reactie. Zoals gevraagd zend ik u hierbij het r/c overzicht. Ik zal met [B.V. 3] afstemmen dat er in 2011 geen dividend meer hoeft te worden uitgekeerd. Begin 2012 kan er weer een uitdeling worden gedaan."
Als gevolg van het bovenstaande wordt op 10 januari 2012 in een besluit van [B.V. 1] vastgelegd dat [B.V. 1] €925.000 in de vorm van interim dividend wenst uit te keren aan de heer [cliënt] . Op dezelfde dag wordt in een besluit van [B.V. 2] vastgelegd dat [B.V. 2] €925.000 aan interim dividend namens [B.V. 1] gaat betalen aan de heer [cliënt] . In hetzelfde besluit wordt aangegeven dat [B.V. 2] voor een zelfde bedrag eigen aandelen inkoopt en de schuld die aldus ontstaat aan [B.V. 1] saldeert met de vordering op [B.V. 1] ingevolge voornoemde voorgenomen interim dividend betaling.
(…)
3.3.
Conclusie
Uit het bovenstaande volgt dat de werkelijke leiding over de bedrijfsuitoefening van [B.V. 2] wordt uitgeoefend door de heer [cliënt] , vanuit Nederland. De (belangrijke) beslissingen over de hoogte van de rente en het uit te keren interim dividend en gewone dividend worden door hem daar genomen. Dit volgt overigens ook uit de feitelijke constatering dat uit het tijdschrijven van het trust bestuur blijkt dat zij zich enkel bezig hield met secretariële en administratieve werkzaamheden.
Naar mijn mening zijn er geen argumenten aan te voeren voor het standpunt dat [B.V. 2] niet belastingplichtig is in Nederland en heeft [B.V. 2] door bedoeld standpunt in te nemen dermate lichtvaardig gehandeld dat het aan haar opzet of grove schuld is te wijten dat van haar te weinig belasting is geheven (zie ook BNB 1993/193).
(…)
4.HET VERWIJT AAN [belanghebbende]
Ik verwijt [belanghebbende] dat zij tijdens de implementatie en de uitvoering van de door haar geadviseerde constructie wist dat de werkelijke leiding van [B.V. 2] werd uitgeoefend in Nederland en desondanks nagelaten heeft om een verzoek te doen om uitgenodigd te worden tot het doen van een aangifte vennootschapsbelasting binnen de daarvoor aangegeven wettelijke termijn. Er is dan sprake van een vergrijp dat op grond van artikel 67e AWR beboet kan worden. Van dit vergrijp van [B.V. 2] dient [belanghebbende] naar mijn mening aangemerkt te worden als medepleger in de zin van artikel 5:1 Awb.
De bijdrage van [belanghebbende] aan het delict is wezenlijk en van voldoende gewicht. [belanghebbende] heeft de constructie geadviseerd en heeft een belangrijke rol gespeeld bij de implementatie en uitvoering ervan. (…)
Tevens is sprake van een nauwe en bewuste samenwerking, zoals onder meer blijkt uit de onder punt 3 opgenomen e-mails en het e-mail overzicht opgenomen in bijlage 3.”
2.14.
In de boetebeschikking met dagtekening 30 december 2019 staat:
“
Betreft: Boetebeschikking medepleger / medeplichtige / doen pleger
Betreft: Boetebeschikking medepleger / medeplichtige / doen pleger
Geachte mevrouw, heer,
In mijn brief van 11 december 2019 heb ik u geschreven voornemens te zijn om aan [belanghebbende] NV een vergrijpboete op te leggen van €50.000 (vijftigduizend) omdat e aan de (voorwaardelijke) opzet van uw medewerker mevrouw [naam 4] MSc (verder: mevrouw [naam 4] ) te wijten is dat over het jaar 2013 bij [B.V. 2] voor een bedrag van €226.380 ten onrechte geen vennootschapsbelasting is geheven
[belanghebbende] NV wordt op grond van artikel 5:1 Awb aangemerkt als medepleger omdat de (verboden) gedragingen van mevrouw [naam 4] en de verwijtbaarheid daarvan redelijkerwijs aan [belanghebbende] NV kunnen worden toegerekend. Deze gedragingen van
mevrouw [naam 4] hebben immers plaatsgevonden, dan wel zijn verricht in de sfeer van [belanghebbende] NV.
Subsidiair wordt [belanghebbende] NV aangemerkt als 'medeplichtige' aan de verboden gedragingen en meer subsidiair als 'doen pleger', waaronder het niet doen van de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2013 (ex art. 67o AWR jo art 67d AWR en 67e AWR).
In de brief van 20 december 2019 hebben uw gemachtigden, de heer mr D G Barmentlo en de heer mr. drs. [naam 3] , op mijn voornemen gereageerd.
Deze reactie vormt geen aanleiding om mijn voornemen te herzien.
Ik deel u derhalve bij deze mede dat ik thans overga tot het opleggen van . vergrijpboete van €50.000 (vijftigduizend), primair als medepleger, subsidiair
medeplichtige en meer subsidiair als doen pleger
Voor de motivering verwijs ik naar de brief van 11 december 2019.”
Overige stukken:
- E-mail van 10 december 2019, 12:06 uur, [naam 11] (belastingdienst) aan [inspecteur 2] (belastingdienst) en [naam 13] (Ministerie van Financiën), waarin staat voor zover relevant:
“Hierbij verzoek jullie om toestemming te verlenen de medepleegboete aan te kondigen. Ik ondersteun dit verzoek (…)”
- E-mail van 10 december 2019, 18:50 uur, van [naam 12] (Ministerie van Financiën) aan [inspecteur 1] (belastingdienst), waarin staat voor zover relevant:
“Hierbij geef ik je namens [naam 14] toestemming voor het opleggen van een medepleegboete (subsidiair doen pleeg/medeplichtigheid) aan [belanghebbende] (…).”
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt eerst of de inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Vervolgens beoordeelt de rechtbank of de boete terecht aan belanghebbende is opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.
3.1.
De rechtbank is van oordeel dat de boete moet worden vernietigd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Motivering
De op de zaak betrekking hebbende stukken
4. Namens belanghebbende is al sinds ruime tijd de aandacht gevraagd voor de opvatting dat in de overgelegde stukken van de inspecteur ofwel slechts citaten staan van kennelijk meer omvattende stukken zonder verwijzing, of een verwijzing staat naar het procesdossier van [B.V. 2] waar belanghebbende niet over beschikt en dat belanghebbende de bedoelde stukken ook zelfstandig niet kan vinden in het dossier.
4.1.
De inspecteur heeft de gedingstukken naar het oordeel van de rechtbank gedeeltelijk niet op een logisch en inzichtelijke wijze inbracht en het is voor de rechtbank daardoor ondoenlijk gebleken om na te gaan of de inspecteur telkens de door hem bedoelde stukken heeft verstrekt. De rechtbank heeft niet alle stukken kunnen vinden. De rechtbank houdt het er daarom voor dat meerdere op de zaak betrekking hebbende stukken ontbreken.
4.2.
De rechtbank komt tot deze conclusie gelet op het hiernavolgende. De controle op de volledigheid van de gedingstukken is onnodig lastig gemaakt en soms redelijkerwijs ondoenlijk [1] gemaakt door de werkwijze van de inspecteur om in zijn stukken meermaals (gelaagd) stelling in te nemen, gebaseerd op kennelijke stukken, of een citaat op te nemen uit een stuk, maar veelvuldig niet concreet te verwijzen naar waar het bronstuk gevonden kan worden. Als voorbeeld: in het verweerschrift van de inspecteur wordt in de motivatie van de boete vrijwel niet verwezen naar enig concreet bronstuk. In het verweerschrift is de basis van de motivering weergegeven als volgt [2] :
“Voor de motivering van de boete aan [belanghebbende] verwijs ik allereerst naar het verweerschrift in de procedure [B.V. 2] , die ik u verzoek als ingelast te beschouwen.
In dit verweerschrift zal de motivering van de aan [belanghebbende] opgelegde (deelnemers)boete van € 50.000 verder worden uitgewerkt.”
4.3.
In de uitwerking van het standpunt van de inspecteur daarna opgenomen in het verweerschrift is vrijwel niet verwezen naar een concreet stuk ingebracht in deze zaak. Wel zijn bij het verweerschrift omvangrijke gedingstukken gevoegd.
De inspecteur brengt daarnaast meermaals stukken in die zien op een andere procedure dan thans aan de orde, van een andere partij, zonder de ‘vertaalslag’ te maken qua verwijzingen in die stukken, naar de gedingstukken van deze zaak waaruit dan ook eenvoudig kan blijken of de aldaar genoemde stukken wel in deze procedure zijn ingebracht. [3] Het staat de inspecteur in beginsel vrij om dergelijke stukken in te brengen, maar dat dient wel te gebeuren op een wijze die volgbaar is en dat duidelijk is ten aanzien van welke stelling de inspecteur zich beroept op welk gedingstuk, ook zodat de wederpartij op een reguliere wijze kan responderen.
4.4.
Voorts is ter zitting gesproken over de stukken ten aanzien van de gesteld door de inspecteur verkregen toestemming om tot boeteoplegging over te gaan. In dat kader ontbreken de stukken die inzichtelijk maken op welke wijze degenen die de toestemming hebben gegeven zijn geïnformeerd. Ter zitting is gebleken dat [naam 13] en [naam 11] degenen zouden zijn geweest die toestemming hebben verleend maar stukken over de wijze waarop zij geïnformeerd zijn en op basis van welke stukken zij tot hun beslissing zijn gekomen, ontbreken.
4.5.
De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de inspecteur nog een termijn te bieden om het hiervoor genoemde te herstellen; dit had redelijkerwijs al eerder gekund en moeten gebeuren. De rechtbank zal echter gelet op hetgeen hierna opgenomen – dat de boete om andere redenen moet worden vernietigd - voor deze procedure aan het niet inbrengen van de op de zaak betrekking hebbende stukken geen gevolgen verbinden.
Inhoudelijk
5. De inspecteur heeft gesteld dat het aan (voorwaardelijk) opzet dan wel grove schuld van belanghebbende als medepleger dan wel als feitelijk leidinggever dan wel als medeplichtige dan wel als doen pleger is te wijten dat te weinig vennootschapsbelasting is geheven als bedoeld in artikel 67e van de AWR. Volgens de inspecteur wist [naam 4] (in dienstbetrekking van belanghebbende) – later is door de inspecteur daaraan toegevoegd dat ook belanghebbende zelfstandig wist - dat de feitelijke leiding van [B.V. 2] niet was gelegen op Curaçao maar in Nederland. Voorts wisten [naam 4] en belanghebbende dat [B.V. 2] door geen aangifte vennootschapsbelasting in Nederland te doen, een fiscaal delict pleegde. Voorts heeft belanghebbende de constructie geadviseerd, opgezet, geïmplementeerd en uitgevoerd en heeft zich nadrukkelijk bemoeid met de rechtshandelingen en bestuursbeslissingen van [B.V. 2] . Dat er geen contractuele relatie bestond tussen belanghebbende en [B.V. 2] is volgens de inspecteur niet van belang.
Concreet stelt de inspecteur dat belanghebbende verwijtbaar heeft gehandeld want:
belanghebbende had haar invloed moeten aanwenden om ervoor te zorgen dat [B.V. 2] zou verzoeken om uitreiking van aangiftebiljetten vennootschapsbelasting; en
dat bij gebrek daaraan belanghebbende zelf op andere wijze bij de Nederlandse belastingdienst kenbaar had moeten maken dat [B.V. 2] vennootschapsbelasting verschuldigd was; en
dat bij het uitblijven van een verzoek om uitreiking van aangiftebiljetten, terwijl belanghebbende wist dat [B.V. 2] daartoe gehouden was, belanghebbende haar relatie met [B.V. 2] , [B.V. 1] en de [bedrijf] had moeten verbreken.
Subsidiair heeft de inspecteur gesteld dat als belanghebbende niet wist dat [B.V. 2] vanuit Nederland werd geleid, belanghebbende dit dan grofschuldig niet wist en had moeten handelen door onderzoek te verrichten naar de belastingplicht van [B.V. 2] . Dat niet doen is beboetbaar. De inspecteur heeft ter onderbouwing integraal verwezen naar zijn onderbouwing van het materiële geschil en heeft daaruit geconcludeerd dat naast dat overtuigend is aangetoond dat de werkelijke leiding in Nederland was, er ook geen argumenten zijn aan te voeren dat de werkelijke leiding van [B.V. 2] op Curaçao werd uitgeoefend.
5.1.
Belanghebbende betwist dat zij boetewaardig heeft gehandeld en betwist het gestelde feit dat de feitelijke leiding van [B.V. 2] in Nederland werd uitgeoefend. Zij betwist verder dat als dat zo was, dat zij daarvan op de hoogte was dan wel dat grofschuldig niet wist. Ook betwist belanghebbende dat als [naam 4] die kennis wel had dat haar handelen aan belanghebbende kan worden toegerekend.
Voorts stelt belanghebbende dat zij geen contractuele relatie met [B.V. 2] had en dus niet valt in te zien op welke grondslag zij iets had moeten melden of haar invloed had moeten uitoefenen of de relatie met de [bedrijf] had moeten verbreken. Die verwijten, welke niet waar zijn, leveren sowieso geen boetewaardige handelingen op. Hoewel het ook niet duidelijk is in welke periode exact de beboetbare handeling zou hebben plaatsgevonden in de visie van de inspecteur, heeft belanghebbende op geen enkel moment en op geen enkele wijze de Nederlandse belastingwet overtreden. Het belastingadvies was juist en dat het mogelijk en achteraf bezien onjuist is geïmplementeerd kan zo zijn, wat bestreden wordt en niet vaststaat, maar daar heeft belanghebbende geen verwijtbare betrokkenheid bij gehad. Ook zijn bij de boeteoplegging de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht genomen en is de vereiste toestemming voor boeteoplegging niet verkregen.
5.2.
Om redenen van procesefficiëntie behandelt de rechtbank de hiernavolgende beroepsgrond als eerst. De rechtbank stelt voorop dat de inspecteur van mening is dat de vestigingsplaats van [B.V. 2] in Nederland is gelegen. De vraag waar [B.V. 2] is gevestigd moet naar de omstandigheden worden beoordeeld (artikel 4, eerste lid, van de AWR). Daarbij geldt volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad als uitgangspunt dat de werkelijke leiding van het lichaam bij zijn bestuur berust, en dat de vestigingsplaats van een lichaam overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent. [4] Onder de plaats van werkelijke leiding moet worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis. [5]
5.3.
Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit, zoals in dit geval opzet dan wel grove schuld, is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die de belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, van het Europees verdrag van de rechten van de mens (EVRM). Die waarborgen brengen onder meer mee dat de bewijslast op de inspecteur rust en dat de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. Dit betekent dat de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering “doen blijken”, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond. [6]
5.4.
Niet in geschil is dat belanghebbende [cliënt] heeft voorzien van belastingadvies waarna [cliënt] initiatief heeft genomen tot het oprichten van [B.V. 2] . Het belastingadvies zelf behoort niet tot de gedingstukken. Wel staat tussen partijen vast dat uitvoering van dit belastingadvies de door belanghebbende geschetste belastinggevolgen zou hebben wanneer [B.V. 2] – [B.V. 2] bestond ten tijde van het geven van het belastingadvies nog niet – vanuit fiscaal oogpunt op Curaçao gevestigd zou zijn en feitelijk geleid zou worden op Curaçao. Nederland zou dan niet heffingsbevoegd zijn ten aanzien van de winsten van [B.V. 2] . Waar het volgens de inspecteur ‘mis’ is gegaan betreft de implementatie van het belastingadvies en dat [B.V. 2] in weerwil van het belastingadvies feitelijk vanuit Nederland zou zijn geleid. [B.V. 2] heeft dan haar fiscale vestigingsplaats (ook) in Nederland en was dus wel voor de vennootschapsbelasting belastingplichtig in Nederland.
5.5.
De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur niet in zijn bewijslast is geslaagd ten aanzien van het gestelde (voorwaardelijk) opzettelijk dan wel grofschuldig handelen van belanghebbende. In de uitspraak van deze rechtbank van vandaag is geoordeeld – in die procedure – dat het door de inspecteur gestelde (kern)feit dat de feitelijke leiding van [B.V. 2] vanuit Nederland werd uitgeoefend niet buiten redelijke twijfel is komen vast te staan. Naar het oordeel van de rechtbank is dat ook zo in deze procedure: de inspecteur heeft de feiten ten grondslag liggende aan zijn verwijt aan belanghebbende dat zij wist dat de feitelijke leiding van [B.V. 2] in Nederland zou zijn uitgeoefend en [B.V. 2] een fiscaal delict pleegde niet overtuigend aangetoond. In dat geval dient aan belanghebbende het voordeel van die twijfel te worden gegund in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de boete.
5.6.
Hetzelfde geldt voor het verwijt van grove schuld. De inspecteur heeft met de feiten dat belanghebbende in 2010 en 2011 betrokken was bij de implementatie van de structuur en vervolgens in 2016 is ingeschakeld om vragen van de inspecteur te beantwoorden, niet overtuigend aangetoond dat belanghebbende grofschuldig betrokken was bij het niet doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting over 2013 door [B.V. 2] in Nederland. Niet is overtuigend komen vast te staan dat de feitelijke leiding van [B.V. 2] vanaf 2011 in Nederland werd uitgeoefend en ook niet dat [belanghebbende] zodanige aanwijzingen had dat de feitelijke leiding wel in Nederland zou kunnen zijn uitgeoefend, dat zij nader onderzoek had moeten doen, nog los bezien van de vraag of het niet doen van nader onderzoek in dat geval, gelet op de specifieke feiten en omstandigheden, kan leiden tot beboetbaar handelen van [belanghebbende] .
5.7.
De rechtbank acht het daarom niet buiten redelijke twijfel dat belanghebbende met (voorwaardelijk) opzet, dan wel grofschuldig, beboetbaar heeft gehandeld en zal de boete daarom vernietigen. Dit betekent dat de overige beroepsgronden van belanghebbende geen behandeling meer behoeven.
Overschrijding van de redelijke termijn
5.8.
Overschrijding van de redelijke termijn behoort in een boetezaak als deze in beginsel te leiden tot vermindering van de boete. [7] Echter, in dit geval kan compensatie vanwege de overschrijding van de redelijke termijn niet worden verleend door vermindering van de boete. Deze wordt immers al op andere gronden vernietigd. De rechtbank verleent daarom compensatie in de vorm van een vergoeding van immateriële schade en wijst de door belanghebbende gevraagde vergoeding toe. [8] Een en ander is gebaseerd op de uitgangspunten in de jurisprudentie van de Hoge Raad die gelden voor belastingaanslagen [9] , een redelijke termijn van twee jaar in dit geval, de datum waarop het bezwaarschrift is ontvangen (7 februari 2020) en de datum van deze uitspraak.
5.9.
De aan belanghebbende toekomende immateriële schadevergoeding bedraagt € 3.000. Hiervan komt een deel van € 483,87 voor rekening van de inspecteur. Het overige bedrag van € 2.516,13 komt voor rekening van de Staat (Minister van Justitie en Veiligheid), die daarom in zoverre mede is aangemerkt als partij in dit geding.
Conclusie en gevolgen
6. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt daarom de uitspraak op bezwaar.
6.1.
Omdat het beroep gegrond is moet de inspecteur het griffierecht aan belanghebbende vergoeden en krijgt belanghebbende ook een vergoeding van haar proceskosten. De inspecteur moet deze vergoeding betalen.
6.2.
De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt belanghebbende een vast bedrag per proceshandeling. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 624 [10] . In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend (1 punt) en aan de hoorzitting deelgenomen (1 punt). In beroep heeft de gemachtigde een beroepschrift ingediend (1 punt) en aan de zitting van de rechtbank deelgenomen (1 punt). Met een wegingsfactor 1 bedraagt de vergoeding dan in totaal € 2.998.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de boetebeschikking;
- veroordeelt de inspecteur tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende van € 483,87;
- veroordeelt de Staat tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende van € 2.516,13;
- bepaalt dat de inspecteur het griffierecht van € 360 aan belanghebbende moet vergoeden;
- veroordeelt de inspecteur tot betaling van € 2.998 aan proceskosten aan belanghebbende.
Deze uitspraak is gedaan op 22 augustus 2024 door mr. V.A. Burgers, voorzitter, mr. drs. S.J. Willems-Ruesink en mr. drs, P.E.C. Vossenberg, rechters, in aanwezigheid van mr. drs. I.E. Rijsdijk-van Eerd, griffier, en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier
voorzitter
De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Aan deze uitspraak hoeft pas uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist. [11]
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Digitaal beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch.