ECLI:NL:RBZWB:2017:2768

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Belastingrecht, meervoudige kamer

Locatie: Breda

Zaaknummers BRE 15/3131 en 16/8631

uitspraak van 4 mei 2017

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende], wonende te [woonplaats] ,

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 24 december 2013 aan belanghebbende voor het jaar 2010 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) en een vergrijpboete opgelegd en bij gelijktijdige beschikking heffingsrente in rekening gebracht ( [aanslagnummer] .H.06). Belanghebbende heeft hiertegen tijdig bezwaar gemaakt.

1.2.

Met dagtekening 14 april 2015 heeft de inspecteur belanghebbende een brief gestuurd.

1.3.

Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 8 mei 2015, ontvangen bij de rechtbank op 11 mei 2015, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45 (zaaknummer BRE 15/3131). De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

Bij brief van 29 september 2015 heeft belanghebbende een reactie op het verweerschrift ingediend en daarbij tevens als subsidiair standpunt verzocht – voor het geval de rechtbank van oordeel is dat de in 1.2 vermelde brief geen uitspraak op bezwaar betreft – het beroepschrift aan te merken als een beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar. Belanghebbende heeft voorts een brief van 14 oktober 2015 ingediend.

1.5.

Met dagtekening 26 oktober 2015 heeft de inspecteur een geschrift aan belanghebbende gestuurd met de aanhef ‘
uitspraak op bezwaarschrift’.Daarin is vermeld dat de bezwaren tegen de in 1.1 vermelde beschikkingen ongegrond worden verklaard.

1.6.

Belanghebbende heeft dit geschrift bij brief van 4 november 2015 aan de rechtbank gestuurd en daarbij gemeld dat indien de in 1.2 vermelde brief geen uitspraak op bezwaar betreft, nu wel uitspraak op bezwaar is gedaan en dat alsdan het beroep ingevolge artikel 6:20, derde lid, van de Awb mede daarop betrekking heeft.

1.7.

Partijen hebben ieder nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.8.

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2016 te Breda. De rechtbank heeft tijdens die zitting als voorlopig oordeel gegeven (i) dat het in 1.3 vermelde beroep niet-ontvankelijk is, en (ii) dat de in 1.6 vermelde brief van 4 november 2015 een tijdig ingediend beroepschrift is tegen de uitspraken op bezwaar van 26 oktober 2015. Zij heeft voorts gemeld dat griffierecht geheven zal moeten worden ter zake van dit laatste beroepschrift en dat alle stukken die in de zaak met nummer BRE 15/3131 zijn ingebracht worden geacht ook te zijn ingebracht in de nieuwe zaak. De rechtbank heeft verder het onderzoek geschorst en bepaald dat zij een deskundige zal aanstellen. Een afschrift van het proces-verbaal van deze zitting is op 9 november 2016 aan partijen toegestuurd. In het begeleidend schrijven heeft de rechtbank partijen medegedeeld dat zij geen deskundige zal aanstellen. Zij heeft partijen de gelegenheid gegeven inhoudelijk op de zaak te reageren.

1.9.

De griffie van deze rechtbank heeft een nieuw zaaknummer aangemaakt (BRE 16/8631) en € 46 griffierecht van belanghebbende geheven.

1.10.

Partijen hebben nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. De inspecteur heeft verzocht om een nadere mondelinge behandeling.

1.11.

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2017 te Breda. Wegens defungeren van een van de rechters is de samenstelling van de meervoudige kamer gewijzigd ten opzichte van die van de eerste zitting. Partijen hebben ermee ingestemd op deze wijze de behandeling voort te zetten. Voor een overzicht van de aldaar verschenen personen en het verhandelde ter zitting verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting, waarvan een afschrift tegelijk met een afschrift van deze uitspraak is verzonden.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.

[A BV] houdt sinds 4 oktober 2005 100% van de aandelen in [B BV] (hierna: [B BV] ) en is een (indirecte) dochtervennootschap van [C BV] . Belanghebbende participeerde middels zijn eigen vennootschap, [D BV] (hierna: [D BV] ), in [C BV] en was tot 1 juli 2010 CFO van [E BV] . De directie van [B BV] bestond uit [persoon A] (hierna: [A] ) en mevrouw [persoon B] (hierna: [B] ).

2.2.

Vanaf januari 2009 heeft [A BV] en/of een van haar (indirecte) aandeelhouders (hierna gezamenlijk genoemd: [X] ) een verkooptraject voor de aandelen in [B BV] in gang gezet. Er is daarvoor een werkgroep gevormd waarin onder meer belanghebbende en leden van de afdeling Transaction Advisory Services (hierna: TAS) binnen [X] zitting hadden. TAS heeft in mei 2009 de waarde van de aandelen van [B BV] geschat tussen € 4,9 en € 5,4 miljoen. Nadat verkoop aan de directieleden niet mogelijk bleek voor een prijs tussen € 5,6 en € 6,2 miljoen, is in september 2009 het voornemen tot verkoop van [B BV] bekendgemaakt. In dat verband heeft TAS een verkoopmemorandum opgesteld. Vervolgens heeft [X] zonder succes vier geselecteerde partijen benaderd in de periode september tot en met november 2009.

In een notitie met datum ‘November 2009’ van belanghebbende aan [persoon C] van [X] wordt melding gemaakt van het afhaken van de partijen. De notitie vermeldt verder onder meer:

“Dat brengt [X] op een kruispunt hoe verder. Is het verstandig om opnieuw gegadigden te selecteren met het risico dat een beeld van leuren gaat ontstaan, zonder garantie op succes? Bovendien speelt ook de druk van EMEIA een rol. Hoelang wordt uitstel van verkoop toegestaan, het risico dat je de regie kwijt bent, ook in de prijsbepaling?

Na overleg met jou ben ik opnieuw in overleg gegaan met [ [A] ; rechtbank] onder 4 ogen om toch te kijken in hoeverre een MBO tot de mogelijkheden zou kunnen behoren.

Hierbij is het uitgangspunt de zichtbare intrinsieke waarde [rechtbank: in het document wordt € 1.400.000 vermeld] geweest, aangevuld met de uitstaande Rekeningcourant met [X] [rechtbank: vermeld wordt € 1.100.000]

(…)

Vraag: is [X] bereid om bij een te betalen bedrag van € 2.500.000 verkoop aan [ [A] ; rechtbank] toe te staan (…)”

Op 2 december 2009 heeft het bestuur van [X] – waaronder [persoon C] – mondeling beslist dat [A] de aandelen voor de zichtbare intrinsieke waarde mag kopen. Dit besluit is toen niet schriftelijk vastgelegd. Op 9 februari 2010 is dit besluit besproken in een vergadering van [X] .

2.3.

Op 12 januari 2010 heeft [A] een gesprek gehad met Fortis Bank in verband met de financiering van de aankoop van [B BV] . Op dat moment was er reeds sprake van dat belanghebbende zou mee participeren bij deze aankoop. Belanghebbende heeft niet aan [X] gemeld dat hij zou gaan mee participeren. Op 5 februari 2010 heeft [A] [F BV] opgericht. Op diezelfde dag heeft belanghebbende, middels [D BV] , 50% van de aandelen in [F BV] gekocht voor € 9.000.

2.4.

Op 16 februari 2010 heeft [F BV] 100% van de aandelen in [B BV] gekocht tegen betaling van een koopsom van € 500.000. Dit bedrag is lager dan het in de notitie van november 2009 (zie 2.2) genoemde bedrag van € 1.400.000 dan wel € 2.500.000, omdat besloten is een bedrag van € 900.000 vóór de levering van de aandelen uit te keren als dividend aan [X] (hierna: de overtollige liquide middelen).

2.5.

De Belastingdienst heeft mede naar aanleiding van aandacht in de media voor het feit dat belanghebbende mede de koper van de aandelen in [B BV] was, een onderzoek ingesteld. Dit in verband met de afdoening van de aangifte IB/PVV over het jaar 2010 van belanghebbende. Naast onderzoek bij [X] zijn er diverse derdenonderzoeken ingesteld. Bij brief van 4 december 2013 aan belanghebbende heeft de inspecteur een correctie van de aangifte en het opleggen van een boete aangekondigd. De correctie bedraagt € 2.500.000 aan resultaat uit overige werkzaamheden (hierna: ROW). Deze correctie is erop gebaseerd dat de waarde van de aandelen in [B BV] geen € 500.000, maar € 5.500.000 bedraagt, dus € 5.000.000 hoger, wat voor belanghebbende (50%-belang) neerkomt op een voordeel ter hoogte van de correctie.

2.6.

Met dagtekening 24 december 2013 heeft de inspecteur de aanslag IB/PVV 2010 ten name van belanghebbende opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.834.930 – inclusief de voormelde correctie – en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 46.517. Tevens heeft de inspecteur een vergrijpboete van € 650.000 opgelegd en € 105.463 heffingsrente in rekening gebracht.

3.Geschil

3.1.

Tussen partijen zijn de volgende punten in geschil:

(1) Zijn de beroepen ontvankelijk?

Indien één van de beroepen ontvankelijk is:

Is de correctie terecht?
Is de boete terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?

Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de overige vragen ontkennend. De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en het verhandelde ter beide zittingen.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de aanslag IB/PVV 2010 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 334.930 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 46.517 en vernietiging van de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente.

De inspecteur concludeert primair tot niet-ontvankelijkverklaring van de beroepen en subsidiair tot gegrondverklaring van het tweede beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de aanslag IB/PVV 2010 tot een berekend uitgaande van een correctie van € 2.171.000 en dienovereenkomstige vermindering van de boete en de heffingsrente.

4.Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid BRE 15/3131

4.1.

Ingevolge artikel 26, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan, in afwijking van artikel 8:1, eerste lid, van de Awb, tegen een ingevolge de belastingwet genomen besluit slechts beroep bij de rechtbank worden ingesteld indien het betreft:

a. een belastingaanslag, daaronder begrepen de in artikel 15 van de AWR voorgeschreven verrekening, of

b. een voor bezwaar vatbare beschikking.

4.2.

Belanghebbende heeft bij brief van 8 mei 2015 beroep ingesteld tegen de in 1.2 vermelde brief van de inspecteur. Deze laatste brief behelst echter – anders dan belanghebbende betoogt – geen uitspraak op bezwaar, en bevat ook overigens geen besluit in de zin van artikel 26, eerste lid, van de AWR. Het enkele, door belanghebbende aangevoerde, feit dat in die brief melding wordt gemaakt van het oordeel van de bezwaarcommissie dat sprake is van een voordeel dat kwalificeert als ROW, maakt niet dat sprake is van een uitspraak op bezwaar. Gelet op de overige inhoud van de brief moet voor belanghebbende – en zeker voor zijn adviseur – duidelijk zijn geweest dat de brief de strekking had om informatie op te vragen naar aanleiding van het bezwaarschrift. Tegen een dergelijke vragenbrief van de inspecteur kan gelet op artikel 26, eerste lid, van de AWR geen beroep worden ingesteld.

4.3.

Belanghebbende heeft voorts in zijn brief van 29 september 2015 aangevoerd dat – subsidiair – zijn beroepschrift moet worden beschouwd als een beroep tegen het niet-tijdig beslissen op het bezwaar. De rechtbank verwerpt dit standpunt. In de brief van 8 mei 2015 kan dit laatste niet worden gelezen.

4.4.

Gelet op het vorenstaande dient het beroep met zaaknummer BRE 15/3131 niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Ontvankelijkheid BRE 16/8631

4.5.

Het voorgaande betekent ook dat de in 1.5 vermelde brief de uitspraken op bezwaar bevatten. Belanghebbende heeft deze uitspraken doorgestuurd aan de rechtbank. In het begeleidend schrijven met dagtekening 4 november 2015, door de rechtbank ontvangen op 5 november 2015, heeft belanghebbende het volgende opgenomen.

“In de bovenvermelde procedure zenden wij u hierbij een kopie van de brief van de inspecteur d.d. 26 oktober jl. (bijlage) met het verzoek deze aan het procesdossier toe te voegen.

Indien u het verweer van de inspecteur zou volgen dat zijn brief d.d. 14 april 2015 geen uitspraak op bezwaar vormt, dan heeft hij thans in ieder geval uitspraak gedaan. Alsdan zijn wij van mening dat, ingevolge art. 6:20, lid 3, Awb, het beroep mede betrekking heeft op de brief van 26 oktober jl.

(…)”

4.6.

De rechtbank is – anders dan de inspecteur – van oordeel dat hoe dan ook sprake is van een ontvankelijk beroep tegen de uitspraken op bezwaar van 26 oktober 2015:

a. a) De brief van 29 september 2015 kan zo worden begrepen dat belanghebbende beroep instelt tegen het niet-tijdig beslissen. Ook indien dat beroep niet-ontvankelijk zou zijn – zoals de inspecteur aanvoert – omdat de inspecteur niet eerst in gebreke is gesteld, is gelet op artikel 6:20, derde lid, van de Awb er van rechtswege sprake van dat het beroep mede betrekking heeft op de uitspraken op bezwaar. Dat beroep is in zoverre ontvankelijk. Dat het beroep niet-ontvankelijk is voor zover het betrekking heeft op het niet-tijdig beslissen, doet daaraan niet af (vgl. ABRvS 1 mei 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE2039 en ABRvS 18 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2315).

b) Indien de brief van 29 september 2015 buiten beschouwing wordt gelaten, moet de brief van 4 november 2015 als een tijdig ingediend beroepschrift worden aangemerkt. Uit deze brief blijkt voldoende duidelijk dat belanghebbende het niet eens is met de uitspraken op bezwaar met dagtekening 26 oktober 2015 en daartegen in beroep wil opkomen. De brief is binnen de beroepstermijn ingediend.

4.7.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het beroep met zaaknummer BRE 16/8631 een ontvankelijk beroep is inzake de aanslag IB/PVV 2010 en de boetebeschikking. Zij zal de zaak derhalve inhoudelijk beoordelen.

Waarde aandelen [B BV]

4.8.

De inspecteur stelt dat de waarde van de aandelen [B BV] per 1 januari 2010 substantieel hoger is dan de koopsom die voor de aandelen is betaald en dat daarom sprake is van ROW. Ter zitting heeft de inspecteur verklaard dat indien de rechtbank tot het oordeel komt dat de afwijking van de waarde minder dan 20% bedraagt ten opzichte van de door belanghebbende gestelde waarde van € 1.400.000 (inclusief de overtollige liquide middelen), er geen sprake is van ROW. De rechtbank ziet daarom aanleiding om eerst in te gaan op de vraag of de waarde van de aandelen [B BV] (inclusief de overtollige liquide middelen) per 1 januari 2010 meer dan 20% hoger is dan de koopsom verhoogd met de (uitgekeerde) overtollige liquide middelen. De bewijslast hiervan rust op de inspecteur.

4.9.

Om aan deze bewijslast te voldoen heeft de inspecteur twee memo’s ingebracht. Beide memo’s zijn opgesteld door het Landelijk Business Valuation Team (hierna: LBVT) van de Belastingdienst.

Met dagtekening 19 augustus 2014 is het memo ‘waarde-indicatie van het eigen vermogen inzake [B BV] per 30 juni 2009’ opgesteld. In dit memo is de waarde van de aandelen gesteld op € 5.055.000.

Met dagtekening 28 januari 2016 is het memo ‘waarde-analyse en waarde in het economische verkeer van het eigen vermogen inzake [B BV] per 1 januari 2010’ opgesteld. In dit memo is de waarde in het economische verkeer van de aandelen gesteld op € 4.842.000.

Naar de rechtbank begrijpt beroept de inspecteur zich uiteindelijk op het laatste memo met dagtekening 28 januari 2016.

Voor de berekening van de waarde van de aandelen heeft het LBVT de zogenoemde DCF-methode op basis van Adjusted Present Value gehanteerd welke gebaseerd is op geprognosticeerde vrije geldstromen, een disconteringsvoet van 11,5%, groei in de restperiode van 1,5% per jaar en bijbehorende specifieke aannames en uitgangspunten. Hierbij is onder andere gebruik gemaakt van de door TAS opgestelde projectbegroting en informatiememorandum (beide stukken uit 2009) en de jaarrekening 2008/2009 en 2009/2010 van [B BV] . Hieruit blijkt dat 75% van de omzet werd behaald in de overheidsmarkt.

Het LBVT heeft de financiële gegevens van [B BV] zoals deze blijken uit de gehanteerde stukken aangepast en prognoses opgesteld tot en met het kalenderjaar 2016. Het LBVT is uitgegaan van een minder positief scenario dan opgenomen in de stukken van TAS. Ook heeft het een crisiseffect ingebouwd in de jaren 2010 en 2011, waarbij ook de personeelskosten behoorlijk zijn gedaald.

De disconteringsvoet is als volgt opgebouwd:

Risicovrije rente 3,56%

Marktrisicopremie 4,50%

Extra risico-opslagen

Klantenrisico 0,75%
Vertrek [B] 1,00%
Management-/directierisico 1,00%
Na-ijleffect economie (afr.)

Totaal 11,50%

4.10.

Belanghebbende heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de koopsom een zakelijke prijs is en de waarde in het economisch verkeer weergeeft. Belanghebbende heeft voorts diverse stukken van ingeschakelde derden ingebracht:

a. a) een conceptbrief van [persoon D] , register valuator, (hierna: [D] ) met betrekking tot het eerste memo van 19 augustus 2014 van het LBVT. [D] komt daarin tot een voorlopige waarde van de aandelen van € 1,5 miljoen;

b) een brief van [persoon E] , accountant van [B BV] , van 27 januari 2014, met een waardebepaling van de aandelen per 1 juli 2010. Hierbij wordt tot een waarde gekomen van € 1.938.000 (inclusief de overtollige liquide middelen van € 900.000). Deze waarde is bepaald op basis van de DCF-methode. Daarbij is voor zover mogelijk uitgegaan van gerealiseerde kasstromen in plaats van verwachte kasstromen, en is een disconteringsvoet van 19% gehanteerd.

c) een brief van [D] met opmerkingen over de waardering/rapportage door TAS in mei 2009 en de waardebepaling door [persoon E] .

d) een memo van [persoon F] van 24 maart 2017, waarbij onder meer wordt ingegaan op het eerste memo van 19 augustus 2014 van het LBVT.

Verder is namens belanghebbende ter zitting in de kern het volgende aangevoerd met betrekking tot het tweede memo van de Belastingdienst. Het LBVT heeft bij het opstellen van de prognoses niet, althans onvoldoende, rekening gehouden met de effecten van de aankomende economische crisis. Het is niet reëel om de kosten, net zoals de omzet, te laten dalen nu een groot deel van de kosten vaste kosten zijn, zoals de personeelskosten. Afgevraagd wordt of een waardering op basis van de DCF-methode juist is. Beter kan een balansgeoriënteerde waardering worden opgesteld. De gehanteerde disconteringsvoet is te laag. De onderdelen van dit percentage zijn niet deugdelijk onderbouwd. Een percentage van 11,5% sluit meer aan bij een beursgenoteerde onderneming en niet bij [B BV] . Ook is onduidelijk wat het na-ijleffect economie (afronding) inhoudt. Niet duidelijk is verder hoe het LBVT rekening heeft gehouden met de dividenduitkering van € 900.000 en het ontbreken van garanties aan de koper. Ook is de prognoseperiode van zeven jaar te lang.

4.11.1.

De rechtbank stelt voorop dat (ook) bij een zogenoemde management-buy-out uitgangspunt is dat de koopsom die de koper (de bestuurder) overeenkomt met de verkopende aandeelhouder(s) de waarde in het economisch verkeer weergeeft. Dit kan anders zijn indien er een bijzondere relatie tussen de koper of verkoper(s) is, of indien er anderszins bijzondere omstandigheden zijn. In dit geval zijn er aanwijzingen dat de verkooptransactie onder bijzondere omstandigheden heeft plaatsgevonden. Uit de in 2.2 beschreven gang van zaken blijkt dat de aandelen [B BV] slechts een korte tijd op ‘de markt’ zijn geweest, dat een relatief kleine groep partijen is benaderd die bovendien alle investeringsmaatschappijen zijn en geen branchegenoten/concurrenten van [B BV] , en dat nadat bleek dat verkoop aan een van die partijen niet lukte vervolgens binnen ruim een maand besloten is tot een verkoop voor een prijs veel lager dan de aanvankelijk beoogde verkoopprijs. Mede gelet op het in 2.2 geciteerde memo zijn er aanwijzingen dat bij die beslissing ook overwegingen een rol hebben gespeeld die niet direct van doen hadden met (de waarde van) [B BV] .

4.11.2.

De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur met de waardeanalyse van 28 januari 2016 aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van aandelen [B BV] op 1 januari 2010 substantieel hoger was dan € 1.400.000 (inclusief de overtollige liquide middelen, die vóór de verkoop zijn uitgekeerd). De rechtbank kent gelet op de gedetailleerde en inzichtelijke onderbouwing aan die waardeanalyse meer waarde toe dan aan de door belanghebbende ingebrachte stukken. Hoewel de rechtbank niet ervan overtuigd is dat de disconteringsvoet in de waardeanalyse van de inspecteur niet te laag is (zie ook 4.20 hierna), acht de rechtbank wel aannemelijk dat de waarde van de aandelen [B BV] substantieel – rekening houdend met de marge van 20% – hoger was dan € 1.400.000. Steun daarvoor is ook te vinden in de waardebepaling door [persoon E] . Ook die waardebepaling komt, op basis van grotendeels gerealiseerde cijfers, uit op een hogere waarde (€ 1.938.000). Belangrijker is nog dat de daarbij gehanteerde disconteringsvoet van 19% onaannemelijk hoog is, en dat met een aanpassing in de vorm van een lagere disconteringsvoet dus ook met de berekening van [persoon E] tot een substantieel hogere waarde wordt gekomen.

ROW?

4.12.

Gelet op het voorgaande is aannemelijk gemaakt dat belanghebbende een voordeel heeft behaald dat erin bestaat dat hij (indirect) aandelen heeft verworven voor een prijs die substantieel lager is dan de werkelijke waarde. De vraag is of, zoals de inspecteur stelt, dit voordeel is aan te merken als een ROW.

4.13.

Volgens vaste jurisprudentie worden aan een bron van inkomen de volgende drie algemene voorwaarden gesteld: (1) deelname aan het economische verkeer, (2) het (subjectieve) oogmerk om voordeel te behalen, en (3) de (objectieve) verwachting dat het voordeel redelijkerwijs kan worden behaald. In het kader van de beoordeling of sprake is van ROW geldt het ‘arbeidsvereiste’ als bijzondere bronvoorwaarde. Het gaat hier vooral om het oogmerkvereiste in combinatie met het arbeidsvereiste. Opmerking verdient dat het enkele feit dat belanghebbende de aandelen [B BV] tegen een te lage prijs heeft gekocht nog niet meebrengt dat sprake is van (resultaat uit overige) werkzaamheden (vgl. HR 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193, BNB 1997/295).

4.14.

Van belang voor het oogmerkvereiste is of belanghebbende zich destijds bewust is geweest van de (substantieel) hogere waarde. Belanghebbende heeft in november 2009 de in 2.2 vermelde notitie opgesteld. Uit deze notitie blijkt dat de gerealiseerde winsten van [B BV] vanaf het moment van aankoop door [X] in 1997 tot en met het boekjaar 2008/2009 € 16.700.000 zijn geweest. Deze winsten zijn nagenoeg allemaal als dividend uitgekeerd. Voorts acht de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende, die betrokken was bij het verkoopproces, kennis had van de waardebepaling door TAS. De rechtbank acht gelet op een en ander aannemelijk dat belanghebbende zich bewust was van de hogere waarde van de aandelen. Belanghebbende noemt in de in 2.2 genoemde notitie zelf een waarde van € 2.500.000.

4.15.

De rechtbank is voorts van oordeel dat hier wordt voldaan aan het arbeidsvereiste, ook in de zin dat er een verband is met het behaalde voordeel.

Belanghebbende was als lid van de werkgroep betrokken bij de verkoop van de aandelen [B BV] . Als gevolg van zijn positie en werkzaamheden bij [X] en zijn rol in het verkooptraject had belanghebbende bijzondere kennis. Dit betreft onder andere kennis van de redenen van [X] om [B BV] te verkopen, van de onderneming van [B BV] , van de waardebepaling door TAS en van de door [B BV] in het verleden behaalde resultaten. Ook had belanghebbende door zijn positie kennis over de koper – [A] – en de financieringsproblemen die deze had. Deze bijzondere kennis – zowel over [B BV] als over de koper – heeft belanghebbende in staat gesteld om het voordeel te behalen. De rechtbank merkt op dat hierbij buiten beschouwing is gelaten of – zoals de inspecteur in wezen aanvoert en belanghebbende bestrijdt – belanghebbende, in zijn [X] -functie, heeft gestuurd op een verkoop tegen een intrinsieke waarde, terwijl hij destijds reeds wist dat hij zou participeren bij de aankoop. Dit laatste is namelijk niet aannemelijk geworden. Het staat wel vast dat ten tijde van het gesprek van [A] op 12 januari 2010 met een bank, belanghebbende zou gaan participeren, maar onduidelijk is gebleven vanaf welk moment er sprake van was dat belanghebbende (mogelijk) zou gaan participeren.

Voorts heeft belanghebbende in januari 2010 nog enige activiteiten in verband met de financiering van [A] verricht, zoals contacten met banken over de financiering van de koopsom van de aandelen.

4.16.

Een vraag is vervolgens of relevant is dat niet gebleken is van een intentie tot vervreemding van de aandelen [B BV] door belanghebbende aan een derde, en, indien dat niet relevant is, of het voordeel in het onderhavige jaar (2010) is te belasten. In dit verband is HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:220, van belang, waarin is overwogen:

“4.2 Indien een werkzaamheid van een belastingplichtige bestaat in een project ter realisering van een complex van appartementen, teneinde deze te gaan verkopen dan wel te verhuren, heeft te gelden dat deze werkzaamheid voortduurt zolang het beoogde resultaat - de verkoop of de aanwending ter belegging van de binnen het project voortgebrachte onroerende zaken – niet is bereikt. Bij de beëindiging van de werkzaamheid moeten de vermogensbestanddelen die ter belegging worden aangewend tegen de waarde in het economische verkeer worden overgebracht naar het privévermogen van de belastingplichtige.

(…)”

Uit in elk geval dit arrest leidt de rechtbank af dat een werkzaamheid ook kan bestaan indien een vervreemdingsvoornemen ontbreekt, en dat een vervreemdingsintentie dus geen bronvoorwaarde is voor ROW.

Of en wanneer de ROW-werkzaamheid wordt beëindigd en fiscale eindafrekening plaatsvindt, dient te worden bezien in het licht van de aard van de activiteit die een ROW-werkzaamheid vormt. Hier is de werkzaamheid van belanghebbende gericht op het kopen van de aandelen (tegen een lagere prijs dan de waarde) teneinde deze aandelen vervolgens (indirect via [D BV] ) te houden. De werkzaamheid heeft geduurd zolang het beoogde resultaat, het kopen van de aandelen om deze te houden, nog niet is bereikt. Nu de aandelen [B BV] op 16 februari 2010 zijn geleverd, is de werkzaamheid beëindigd in 2010. Het voordeel is derhalve terecht in 2010 in aanmerking genomen als ROW.

Omkering bewijslast?

4.17.

De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat er derhalve sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 27e, eerste lid, van de AWR.

4.18.

Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden voor de toepassing van deze regels slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast (vgl. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47).

4.19.

De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende ervan bewust was dat hij een (aanzienlijk) voordeel met de kooptransactie behaalde (vgl. 4.14 hiervoor). Hieruit volgt echter nog niet dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat door dit voordeel niet aan te geven een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende dit wist, en acht evenmin aan de orde dat belanghebbende zich daarvan bewust moest zijn. Bij dit laatste verdient opmerking dat tot er het in 4.18 vermelde arrest onduidelijk was of een vervreemdingsintentie een bronvoorwaarde was voor ROW (vgl. de annotatie van J.P. Boer in BNB 2012/120 en de annotatie van R.M. Freudenthal in BNB 2015/100). Dat het voordeel behaald met de aankoop van de [B BV] -aandelen voor een lagere prijs dan de waarde in het economisch verkeer (zonder dat dit voordeel in 2010 wordt gerealiseerd door wederverkoop aan een derde), niet is aangegeven als ROW-resultaat in 2010, was daarom naar het oordeel van de rechtbank ten tijde van het doen van aangifte pleitbaar in die zin dat dit standpunt in die mate verdedigbaar was dat objectief gezien belanghebbende redelijkerwijs kon menen juist te handelen. In zo’n geval is er dan geen sprake van het niet doen van de vereiste aangifte (vgl. Hoge Raad 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK1488). Voor omkering van de bewijslast bestaat dan geen aanleiding.

Hoogte ROW-resultaat zonder omkering van de bewijslast

4.20.

De inspecteur is voor de berekening van de correctie bij de aanslag uitgegaan van een waarde van de aandelen [B BV] van € 5.500.000 (zie 2.5). In beroep verdedigt de inspecteur een lagere correctie uitgaande van een waarde van de aandelen van € 4.842.000 (zie 3.3. en 4.9). De inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn standpunt gewezen op het in 4.9 vermelde tweede memo. Hoewel de rechtbank de nodige waarde hecht aan dit memo, is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur met dit memo de door hem voorgestane waarde van de aandelen [B BV] , tegenover de gemotiveerde betwisting van belanghebbende, niet aannemelijk heeft gemaakt.

De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking. Bij het memo is uitgegaan van een disconteringsvoet van 11,5%. Deze disconteringsvoet is opgebouwd uit drie onderdelen (zie 4.9), namelijk de risicovrije rente, een marktrisicopremie en extra risico-opslagen. Belanghebbende heeft dit percentage gemotiveerd betwist, onder andere met verwijzing naar (de disconteringsvoet in) het rapport van [persoon E] . Niet duidelijk geworden is hoe het LBVT rekening heeft gehouden met de specifieke risico’s van [B BV] , zoals de hoge vaste kosten, de invloed van het doorsnijden van de banden met [X] en het ontbreken van garanties. Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat de disconteringsvoet is gehanteerd die gangbaar is bij een beursgenoteerde vennootschap. [B BV] is echter een MKB-vennootschap waardoor de aandelen lastiger te verhandelen zijn, aldus belanghebbende. De rechtbank overweegt dat, zoals de deskundige van LBVT tijdens de zitting ook naar voren heeft gebracht, er een zeker verband is tussen de disconteringsvoet en de prognoses wat betreft de kasstromen: hoe conservatiever (dan wel optimistischer) de kasstromen zijn ingeschat, hoe lager (dan wel hoger) de risicopremie en daarmee de disconteringsvoet. De rechtbank is niet ervan overtuigd geraakt dat de gehanteerde disconteringsvoet in de juiste verhouding staat tot de inschatting met betrekking tot de kasstromen.

Voorts wijst de rechtbank op het volgende. Het bedrag van (afgerond) € 4.842.000 is gelet op § 3.4 van het memo opgebouwd uit een bedrag van (afgerond) € 4.398.000 aan ‘economische waarde eigen vermogen’ en € 445.000 aan ‘zelfstandige vruchtdragers’. Ter zitting heeft de deskundige desgevraagd verklaard dat deze ‘zelfstandige vruchtdragers’ de overtollige liquide middelen van [B BV] zijn. Gelet hierop én de omstandigheid dat gewaardeerd is per 1 januari 2010, acht de rechtbank aannemelijk (althans is het tegendeel niet aannemelijk gemaakt) dat bij de waardering nog geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat na 1 januari 2010 maar vóór de levering van de aandelen het eigen vermogen nog is verminderd met € 900.000 als gevolg van een dividenduitkering aan [X] . In zijn nader stuk van 22 maart 2017 heeft de inspecteur bij de berekening van het voordeel van belanghebbende op € 2.172.000 (50%-belang) echter de gestelde waarde van € 4.842.000 vergeleken met de koopsom van € 500.000, bij welke koopsom wel rekening is gehouden met de dividenduitkering.

4.21.

Nu enerzijds de inspecteur de door hem voorgestane waarde niet aannemelijk heeft gemaakt en anderzijds wel aannemelijk is gemaakt dat de waarde substantieel hoger is dan de koopsom, zal de rechtbank het ROW-resultaat in goede justitie vaststellen met inachtneming wat partijen over en weer hebben aangevoerd. In goede justitie uitgaande van een waarde van de aandelen [B BV] op verkoopdatum van € 3.500.000 (zonder het bedrag van € 900.000 aan dividend), komt het ROW-resultaat uit op (50% van (€ 3.500.000 minus € 500.000) is) € 1.500.000.

Conclusie

4.22.

De aanslag moet worden verminderd tot een waarbij voor het belastbaar inkomen uit werk en woning wordt uitgegaan van het aangegeven inkomen van € 334.930 plus een correctie van € 1.500.000 is € 1.834.930. De beschikking heffingsrente moet dienovereenkomstig verminderd worden.

Vergrijpboete

4.23.

Op grond van artikel 67d van de AWR kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen indien het aan de opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven, de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan. Gelet op het in 4.19 overwogene is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van een pleitbaar standpunt. Er is dan ook geen ruimte voor het opleggen van een vergrijpboete. De vergrijpboete dient te worden vernietigd.

Schadevergoeding

4.24.

Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens de lange termijn die is verstreken sinds de indiening van het bezwaarschrift.

4.25.

Het bezwaarschrift is op 14 januari 2014 door de inspecteur ontvangen. De uitspraak van de rechtbank wordt gedaan op 4 mei 2017, derhalve 40 maanden na de indiening van het bezwaarschrift.

4.26.

De redelijke termijn die staat voor de behandeling van bezwaar en beroep is als uitgangspunt vierentwintig maanden, waarvan zes maanden voor bezwaar en achttien maanden voor beroep. Er is geen aanleiding om in dit geval van dit uitgangspunt af te wijken. De overschrijding van de redelijke termijn is dan 40 minus 24 maanden ofwel 16 maanden. Belanghebbende heeft dus recht op een vergoeding van afgerond 3 x € 500 ofwel € 1.500.

4.27.

Het beroepschrift in de ontvankelijke zaak is bij de rechtbank ingediend op 5 november 2015. Aangezien de rechtbank op 4 mei 2017 uitspraak doet, heeft de beroepsprocedure niet langer geduurd dan 18 maanden zodat de termijnoverschrijding geheel moet worden toegerekend aan de inspecteur. De rechtbank zal de inspecteur dan ook veroordelen tot vergoeding van € 1.500.

4.28.

Belanghebbende heeft tevens verzocht om vergoeding van overige schade. Dit verzoek moet reeds worden afgewezen omdat belanghebbende niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.

5.Proceskosten

5.1.

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten. Als uitgangspunt voor de vergoeding van kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand geldt dat de hoogte van de vergoeding wordt berekend met inachtneming van de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Artikel 2, derde lid, van het Besluit, biedt evenwel de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden daarvan af te wijken, bijvoorbeeld indien de inspecteur het verwijt treft dat hij een beschikking heeft gegeven, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vgl. Hoge Raad 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802, BNB 2007/260) of indien het bestuursorgaan in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (vgl. Hoge Raad 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975, BNB 2011/103).

5.2.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur niet correct gehandeld door het vier dagen voor de mondelinge behandeling van 14 oktober 2016 inbrengen van acht ordners met gedingstukken zonder enige toelichting. Ook het pas kort voor de zitting van 6 april 2017 inbrengen van een waardeanalyse die reeds in januari 2016 is opgesteld, getuigt niet van een correcte proceshouding. Dit betekent echter nog niet dat deze wijze van handelen in zodanige mate onzorgvuldig is geweest dat een afwijking van het forfaitaire systeem gerechtvaardigd is. De rechtbank laat met betrekking tot het eerste meewegen dat de door belanghebbende gekozen weg, het beroep instellen tegen een vragenbrief, onduidelijkheid heeft veroorzaakt en de inspecteur ter zake van dat beroep terecht het standpunt kon innemen dat het voeren van inhoudelijk verweer niet nodig was.

Voorts kan niet worden gezegd dat de inspecteur tegen beter weten in heeft gehandeld. De inspecteur heeft immers gelijk gekregen wat betreft het kernpunt (is sprake van ROW). Het opleggen van de boete was evenmin tegen beter weten in.

Ook overigens is geen sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in 5.1. De rechtbank zal een proceskostenvergoeding toekennen op grond van de forfaitaire normen van het Besluit.

5.3.

De kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep met zaaknummer BRE 16/8631 redelijkerwijs heeft moeten maken zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 3.462 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 2 punten voor het verschijnen ter zittingen met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 2). De rechtbank gaat uit van twee zittingen aangezien tijdens de eerste zitting een inhoudelijke behandeling nog niet mogelijk was, mede door de late inbreng van de op de zaak betrekking hebbende stukken. Tijdens de tweede zitting heeft pas een volwaardige inhoudelijke behandeling plaatsgehad.

6.Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep met zaaknummer BRE 15/3131 niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep met zaaknummer BRE 16/8631 gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
vermindert de aanslag IB/PVV 2010 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.834.930 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 46.517;
vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
vernietigt de boetebeschikking;
veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 3.462;
veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van immateriële schade, vastgesteld op € 1.500;
wijst het verzoek om vergoeding van overige schade af;
gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 46 (in de zaak met nummer BRE 16/8631) aan hem vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 4 mei 2017 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr. M.R.T. Pauwels en mr. T. van Rij, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. W.C.C. Koreman-de Bok, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.