ECLI:NL:RBROT:2022:5485

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 20/519

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juni 2022 in de zaak tussen

[eiser] ( [eiser] ), te [plaats] , [land 1] , eiser,

gemachtigde: mr. drs. C. Riekerk,

Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,

gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. A.J. de Heer.

Procesverloop

Bij besluit van 28 december 2018 (het primaire besluit) heeft de AFM aan [eiser] een bestuurlijke boete opgelegd van € 100.000,- wegens het feitelijk leiding geven aan overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door

[B.V. 1] ( [B.V. 1] ) in de periode van 1 oktober 2014 tot 5 december 2017 (het boetebesluit) en tevens besloten tot openbaarmaking van het boetebesluit (het publicatiebesluit).

Bij besluit van 18 december 2019 (het bestreden besluit) heeft de AFM het boetebesluit en het publicatiebesluit in stand gelaten, maar de bezwaren van [eiser] voor zover deze zien op de hoogte van de boete gegrond verklaard, het boetebesluit in zoverre herroepen en de boete gematigd naar € 40.000,-.

[eiser] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De AFM heeft een verweerschrift ingediend.

[eiser] heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 februari 2022. [eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en mr. P.S. Smith. Tevens is verschenen E.H. Roest, tolk. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. de Heer. Namens de AFM zijn verder verschenen [naam 1] en [naam 2] .

Overwegingen

Feiten

1.1

[B.V. 1] is op 30 november 1999 opgericht en stond sinds 2 december 1999 ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel. Zij beschikte van 23 april 2002 tot 5 december 2017 over een vergunning van de AFM voor het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot financiële instrumenten, vermogensbeheer (vanaf 24 juni 2004) en beleggingsadvies (vanaf 1 november 2007).

[naam 3] ( [naam 3] ) was van 1 december 2003 tot 25 mei 2016 statutair bestuurder van [B.V. 1] en was van 2 december 2003 tot 13 april 2016 bij de AFM aangemeld als dagelijks beleidsbepaler van [B.V. 1] . [naam 3] (althans zijn persoonlijke holding [B.V. 2] ) was tot 16 juni 2016 enig aandeelhouder van [B.V. 1] en bezat vanaf 16 juni 2016 twintig procent van de aandelen [B.V. 1] .

[naam 4] ( [naam 4] ) was van 2 oktober 2013 tot 25 mei 2016 statutair bestuurder van [B.V. 1] en was van 31 juli 2007 tot 13 april 2016 bij de AFM aangemeld als dagelijks beleidsbepaler van [B.V. 1] .

[naam 5] ( [naam 5] ) was van 24 mei 2016 tot 20 september 2017 statutair bestuurder van [B.V. 1] en was van 13 april 2016 tot 5 december 2017 bij de AFM aangemeld als dagelijks beleidsbepaler van [B.V. 1] .

[eiser] was van 24 mei 2016 tot 5 december 2017 statutair bestuurder van [B.V. 1] en was van 13 april 2016 tot 5 december 2017 bij de AFM aangemeld als dagelijks beleidsbepaler van [B.V. 1] . Vanaf 16 juni 2016 bezat [eiser] tachtig procent van de aandelen [B.V. 1] .

1.2

[eiser] heeft de [land 1] nationaliteit en woonde in [land 1] . Hij was bestuurder en enig aandeelhouder van [onderneming 1] ( [onderneming 1] ), gevestigd te [land 1] . Deze onderneming was tot 6 februari 2018 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als verhuurder van onroerend goed (niet van woonruimte), waarbij ook de activiteiten verhuur van onroerende zaken en vermogensbeheer worden vermeld.

[onderneming 1] beschikte niet over een vergunning van de AFM of De Nederlandsche Bank (DNB).

[naam 6] ( [naam 6] ) is CEO van [onderneming 2] ( [onderneming 2] ), gevestigd te [land 2] . Deze onderneming handelt onder de naam [onderneming 3] . [naam 6] was verder enig aandeelhouder van [onderneming 4] ., gevestigd te [land 3] ( [onderneming 5] ).

[B.V. 1] was vanaf 20 november 2014 gevestigd in het bedrijfspand van een kantoor van [onderneming 1] in [plaats 1] .

1.3

In juni 2014 is de AFM een onderzoek gestart naar [B.V. 1] om inzicht te verkrijgen in de mate waarin [B.V. 1] voldeed aan de eisen die aan een beleggingsinstelling op grond van de Wft worden gesteld.

Op 5 augustus 2015 heeft de AFM aan [B.V. 1] kenbaar gemaakt dat zij voornemens was de vergunning van [B.V. 1] in te trekken, omdat zij had geconstateerd dat [B.V. 1] de artikelen 4:9 en 4:11 van de Wft overtrad.

1.4

[B.V. 1] heeft hierop een zienswijze gegeven, waarbij zij de AFM de meest recente versies van haar beleid heeft verstrekt, heeft aangekondigd een reorganisatie door te voeren en het reorganisatieplan aan de AFM heeft verstrekt. [B.V. 1] heeft de AFM en DNB voorgesteld om te overleggen over het reorganisatieplan voordat de kandidaat-bestuurders ter toetsing aan de AFM werden voorgelegd en de aanvraag om een verklaring van geen bezwaar bij DNB werd ingediend.

Op 15 september 2015 heeft de AFM [B.V. 1] , kort gezegd, te kennen gegeven voorlopig geen standpunt in te nemen over het door [B.V. 1] voorgestelde reorganisatieplan.

Op 18 september 2015 heeft [B.V. 1] een aanvraag om een verklaring van geen bezwaar voor [eiser] ingediend bij DNB. Op 30 september 2015 heeft [B.V. 1] aan de AFM kenbaar gemaakt dat er, als onderdeel van de reorganisatie, twee nieuwe kandidaat-bestuurders zijn en verzocht deze vooraf te bespreken.

De AFM heeft [B.V. 1] op 5 oktober 2015, kort gezegd, te kennen gegeven dat zij het niet zinvol acht hierover met [B.V. 1] in gesprek te gaan voordat de AFM een definitief besluit heeft genomen over de intrekking van de vergunning van [B.V. 1] en dat het [B.V. 1] vrij staat om de nieuwe beleidsbepalers aan te melden volgens de reguliere aanmeldingsprocedure. Op 21 december 2015 heeft [B.V. 1] [eiser] en [naam 5] via de reguliere aanmeldingsprocedure ter toetsing aangemeld als nieuwe dagelijks beleidsbepalers.

Op 13 april 2016 heeft de AFM aan [B.V. 1] te kennen gegeven dat deze dagelijks beleidsbepalers zijn goedgekeurd en heeft zij ingestemd met het terugtreden van [naam 3] en [naam 4] als dagelijks beleidsbepalers.

1.5

De AFM heeft op 7 december 2016 (opnieuw) een onderzoek ingesteld bij [B.V. 1] met als doel te bezien of [B.V. 1] voldeed aan de eisen die voortvloeien uit de Wft. In dat kader is op 7 december 2016 een onaangekondigd onderzoek ter plaatse verricht bij [B.V. 1] . Ook zijn documenten opgevraagd en hebben gesprekken plaatsgevonden met [eiser] en [naam 5] .

Op 17 augustus 2017 heeft de AFM opnieuw een voornemen tot intrekking van de vergunning van [B.V. 1] uitgebracht.

[B.V. 1] heeft hierop op 21 september 2017 een zienswijze gegeven en op 20 oktober 2017 wederom een wijzigingsplan voorgesteld.

De AFM heeft hierin geen aanleiding gezien terug te komen van haar voornemen. Uiteindelijk is op verzoek van [B.V. 1] haar vergunning per 5 december 2017 ingetrokken.

Per 15 december 2017 is [eiser] afgetreden als bestuurder, zijn er nieuwe bestuurders gekomen en is de statutaire naam van [B.V. 1] gewijzigd naar [B.V. 3] . Per 1 augustus 2018 is de statutaire naam van [B.V. 3] gewijzigd naar [B.V. 4] .

1.6

De resultaten van het door de AFM uitgevoerde onderzoek zijn met betrekking tot [eiser] neergelegd in een onderzoeksrapport van 17 september 2018. De AFM heeft op dezelfde datum het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan hem kenbaar gemaakt. Na kennis te hebben genomen van de zienswijze van [eiser] heeft de AFM het primaire besluit genomen.

1.7

[eiser] heeft op 4 januari 2019 bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit en het publicatiebesluit en heeft op dezelfde datum de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om schorsing van het publicatiebesluit.

Op 14 januari 2019 heeft [eiser] de AFM verzocht om vertaling in de [land 5] taal van het boetebesluit en het publicatiebesluit. De AFM heeft dit verzoek op 15 januari 2019 afgewezen. [eiser] heeft ook tegen dit besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter heeft dit verzoek bij uitspraak van 5 februari 2019 (zaaknummer ROT 19/296) afgewezen.

Bij uitspraak van 18 april 2019 (zaaknummer ROT 19/96) heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot schorsing van het publicatiebesluit gedeeltelijk toegewezen en de AFM opgedragen bij openbaarmaking van het boetebesluit het standpunt onleesbaar te maken dat [B.V. 1] in de periode van 1 oktober 2014 tot 13 april 2016 de artikelen 4:9, eerste lid en 4:10, eerste lid, van de Wft heeft overtreden en dat [eiser] daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. De voorzieningenrechter heeft het verzoek van [eiser] voor het overige afgewezen. Op 19 april 2019 heeft de AFM de boete met inachtneming van deze uitspraak op haar website gepubliceerd.

Op 18 december 2019 heeft de AFM het bestreden besluit genomen.

Het bestreden besluit

2. In het bestreden besluit heeft de AFM zich op het standpunt gesteld dat [B.V. 1] in de periode van 1 oktober 2014 tot 5 december 2017 geen adequaat beleid voerde dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde, zoals artikel 4:11 van de Wft bepaalt.

Dit blijkt volgens de AFM uit diverse overtredingen van de Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo).

Zo was [eiser] volgens de AFM in de periode van 1 oktober 2014 tot 13 april 2016 reeds actief als dagelijks beleidsbepaler binnen [B.V. 1] , terwijl hij (nog) niet als zodanig bij de AFM was aangemeld en werd het dagelijks beleid van [B.V. 1] in de periode van 13 april 2016 tot 5 december 2017 in de praktijk niet door ten minste twee natuurlijke personen bepaald.

Verder was volgens de AFM in de periode van 1 oktober 2014 tot 5 december 2017 geen sprake van een beheerste en integere bedrijfsvoering door [B.V. 1] , waarbij de AFM erop heeft gewezen dat [B.V. 1] incidenten niet heeft gemeld, er niet werd voldaan aan de bewaarplicht en de inrichting van de bedrijfsvoering niet op orde was.

Voorts stelt de AFM dat [B.V. 1] in de periode van 1 oktober 2014 tot 5 december 2017 niet beschikte over een adequate klachtenprocedure en dat [B.V. 1] in deze periode geen adequaat beleid voerde ten aanzien van het tegengaan van belangenverstrengeling en ter voorkoming en beheersing van belangenconflicten.

De bestuurlijke boete aan [eiser] is opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan de overtredingen.

Ter zitting heeft de AFM bevestigd dat zij, anders dan in het primaire besluit, het feitelijk leidinggeven van [eiser] aan overtreding van de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft door [B.V. 1] in de periode van 1 oktober 2014 tot 13 april 2016 in het bestreden besluit niet meer tegenwerpt.

Het wettelijk kader

3. Het wettelijk kader is opgenomen als bijlage bij deze uitspraak.

Rechtswaarborgen

4. [eiser] betoogt dat hij zich onvoldoende effectief heeft kunnen verweren tegen de door de AFM tegen hem ingestelde ‘criminal charge’ (het opleggen van de bestuurlijke boete). Hij wijst erop dat de AFM hem als feitelijk leidinggevende aanspreekt en de AFM zijn concrete doen of nalaten in haar oordeel heeft betrokken, wat heeft geleid tot lijvige documenten in een taal die hij onvoldoende beheerst. Volgens [eiser] had de AFM deze stukken moeten vertalen en had de rechtbank moeten voorzien in kosteloze bijstand van een tolk. Nu dit niet is gebeurd, is sprake van strijd met artikel 6, derde lid, aanhef en onder a en e, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), artikel 48, tweede lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en artikel 5:49, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

4.1

Artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van het EVRM schrijft voor dat een ieder tegen wie een vervolging (ter zake van de oplegging van een punitieve sanctie) is ingesteld, onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte moet worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.

Uit artikel 6, derde lid, aanhef en onder e, van het EVRM blijkt dat iemand tegen wie een vervolging is ingesteld zich tevens kosteloos kan laten bijstaan door een tolk, indien hij de taal ter terechtzitting niet beheerst.

4.2

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in de zaak Kamasinski tegen Oostenrijk van 19 december 1989 (ECLI:NL:XX:1989:AD0982) beslist dat een ieder die bedreigd wordt met de oplegging van een punitieve sanctie en die de taal van de bevoegde rechterlijke instantie niet machtig is, het recht heeft op kosteloze bijstand van een vertaler voor de vertaling van alle schriftelijke documenten en verklaringen, voor zover het met het oog op het vereiste van een eerlijk proces noodzakelijk is dat deze stukken begrepen worden door haar of hem of toegankelijk worden gemaakt in de taal van deze nationale rechterlijke instantie.

4.3

In de uitspraak van 5 februari 2019 (ROT 19/296) heeft de voorzieningenrechter op grond van verschillende uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden geoordeeld dat [eiser] de Nederlandse taal voldoende machtig is om te begrijpen wat er in de procedure gebeurt en om een effectieve verdediging te voeren. De rechtbank onderschrijft dit oordeel, evenals de voorzieningenrechter in de uitspraak van 18 april 2019 (zaaknummer ROT 19/96) heeft gedaan. Daarbij acht de rechtbank met name van belang dat uit het dossier blijkt dat de contacten die [eiser] met de AFM, medewerkers van [B.V. 1] en cliënten had bijna uitsluitend in de Nederlandse taal plaatsvonden. De AFM was daarom niet gehouden de stukken te vertalen. Ook hoefde de rechtbank niet te voorzien in kosteloze bijstand van een tolk voor [eiser] .

4.4

Het betoog slaagt niet.

Het toetsingskader

5.1

De rechtbank stelt voorop dat het aan de AFM is om buiten redelijke twijfel aan te tonen dat de gestelde overtredingen hebben plaatsgevonden. Dit geldt zowel voor de verschillende (deel)overtredingen als voor de overkoepelende overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft.

5.2

Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 30 juni 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:419), kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake zijn indien de desbetreffende functionaris

– hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat (beschikkingscriterium) en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen (aanvaardingscriterium).

5.3

Toegespitst op deze zaak betekent dit dat op de AFM de bewijslast rust buiten redelijke twijfel aan te tonen dat wordt voldaan aan de volgende criteria:

a. [eiser] was op de hoogte van de gedragingen die hebben geleid tot de overtreding door [B.V. 1] , althans hij heeft bewust de aanmerkelijke kans op deze overtreding aanvaard;

b. [eiser] was bevoegd en redelijkerwijs gehouden deze gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen en

c. [eiser] heeft maatregelen daartoe achterwege gelaten.

5.4

Om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken, moet het (voorwaardelijk) opzet van [eiser] zijn gericht op de door de AFM verweten gedragingen van [B.V. 1] (kleurloos opzet). Het (voorwaardelijk) opzet van [eiser] hoeft niet gericht te zijn op de wederrechtelijkheid van die gedragingen (boos opzet). Het is dus niet van belang of [eiser] wist dat met de gedragingen van [B.V. 1] de wet werd overtreden. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van het CBb van 14 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:400).

De overtredingen

Actief als dagelijks beleidsbepaler binnen [B.V. 1] voorafgaand aan de goedkeuring door de AFM op 13 april 2016 (overtreding van artikel 4:26, eerste lid, Wft juncto artikel 95, eerste lid, aanhef en onder a, BGfo in de periode van 1 oktober 2014 tot 13 april 2016)

6. [eiser] betwist dat hij voor 13 april 2016 dagelijks beleidsbepaler van [B.V. 1] was en dat hij aan [B.V. 1] feitelijk leiding heeft gegeven in de door de AFM gestelde periode. Hij gaf geen (dagelijkse) leiding aan [B.V. 1] en was geen onderdeel van de organisatie van [B.V. 1] . Ook kon hij [B.V. 1] niet juridisch binden.

6.1

[B.V. 1] was een financiële dienstverlener met een beperkt aantal werknemers.

De kern van de activiteiten van [B.V. 1] was het beleggen voor cliënten en het adviseren daarover in het kader van vermogensbeheer. Kort na 1 oktober 2014 is [B.V. 1] verhuisd naar het bedrijfspand van [onderneming 1] in [plaats 1] . [B.V. 1] maakte daar gebruik van faciliteiten van [onderneming 1] en leunde financieel gezien sterk op [onderneming 1] en [eiser] . [eiser] werkte op het kantoor van [onderneming 1] in [plaats 1] en verrichtte daar ook werkzaamheden ten behoeve van [B.V. 1] . [eiser] is formeel - op basis van een ‘overeenkomst inzake inhuur ten behoeve van vermogensbeheer’ van 1 juni 2015 - per 1 juli 2015 door [B.V. 1] ingehuurd om te ondersteunen bij het uitvoeren van het beleggingsbeleid van [B.V. 1] en te assisteren bij het vaststellen van dit beleid.

De rechtbank is van oordeel dat de AFM terecht stelt dat [eiser] feitelijk al eerder, sinds 1 oktober 2014, op grond van zijn werkzaamheden substantiële invloed had op het dagelijks beleid van [B.V. 1] . De rechtbank overweegt als volgt.

6.2

De AFM heeft in dit verband terecht gewezen op een aantal e-mailberichten van

[naam 4] . Zo heeft [naam 4] in een e-mail van 13 oktober 2014 aan (onder andere) [eiser] gevraagd om commentaar op een voorgestelde beleggingsstrategie. Uit emails van 9 november 2014 en 7 december 2014 blijkt verder dat het de bedoeling was dat [eiser] voor [B.V. 1] zou gaan handelen. Op 30 januari 2015 heeft [naam 4] een

e-mail gestuurd met de strekking dat hij de maandag daarop weer gaat handelen, tenzij hij [eiser] dan in de weg zit.

Uit deze e-mailberichten blijkt dat [eiser] reeds in de laatste maanden van 2014 en in 2015 actief betrokken was bij de activiteiten van [B.V. 1] . Uit de e-mails van 13 oktober 2014 en 30 januari 2015 blijkt dat zijn rol niet slechts ondergeschikt en uitvoerend was.

Zo verleende [eiser] beleggingsdiensten, bepaalde hij het beleggingsbeleid en de beleggingsstrategie van [B.V. 1] en deed hij een omvangrijk deel van de (formeel aan

[naam 4] toebedeelde) front-office activiteiten. De rol van [eiser] ging dus verder dan het enkel contact onderhouden en samenwerken met [B.V. 1] .

6.3

Niet is in geschil dat voor 13 april 2016 uitsluitend [naam 3] en [naam 4] de statutair bestuurders van [B.V. 1] waren en bij de AFM waren aangemeld als dagelijks beleidsbepalers.

In 2015 heeft [naam 4] zich echter niet bezig gehouden met beleggingsdiensten en vermogensbeheer, de kernactiviteiten van [B.V. 1] . Hij was volgens het Handboek van [B.V. 1] van augustus 2015 (de AO/IC van augustus 2015) verantwoordelijk voor de commerciële activiteiten van [B.V. 1] , de bedrijfsvoering en HR, maar in april 2016 al een jaar afwezig wegens ziekte en niet meer betrokken bij de (commerciële) activiteiten van [B.V. 1] .

Ook [naam 3] heeft zich in 2015 niet bezig gehouden met beleggingsdiensten en vermogensbeheer. Hij was volgens de AO/IC van augustus 2015 binnen [B.V. 1] verantwoordelijk voor risicomanagement, audit en compliance.

6.4

De AFM heeft er verder terecht op gewezen dat [eiser] [B.V. 1] extern vertegenwoordigde. Uit e-mails in de periode van 4 september 2014 tot 17 augustus 2016 blijkt dat [eiser] vanaf september 2014 namens [B.V. 1] contacten onderhield met de [land 4] onderneming [onderneming 6] ( [onderneming 6] ), die in ruil voor een financiële vergoeding cliënten aanbracht bij [B.V. 1] . Dit contact intensiveerde na oktober 2014. [naam 7] , vertegenwoordiger van [onderneming 6] , zocht in de periode van 20 oktober 2014 tot en met 8 april 2016 ook regelmatig telefonisch contact met [B.V. 1] om met [eiser] te spreken. [eiser] en [onderneming 6] onderhielden sinds januari 2015 ook contact over de oprichting van het beleggingsfonds [fonds] , waarvan [B.V. 1] als adviseur zou worden ingezet en aan wie het beleggingsbeleid zou worden uitbesteed. [fonds] werd beheerd door [B.V. 5] ( [B.V. 5] ). [naam 8] , bestuurder en enig aandeelhouder van [B.V. 5] , nam sinds begin 2015 ook contact op met [eiser] over dit fonds. Verder werkte [B.V. 1] in ieder geval in de periode van december 2014 tot en met maart 2015 samen met [onderneming 7] ( [onderneming 7] ), waarbij [B.V. 1] provisies ontving van [onderneming 7] . [onderneming 7] nam hierbij altijd contact op met [eiser] .

Al deze contacten dateren dus ruim voordat [eiser] formeel als dagelijks beleidsbepaler bij de AFM was aangemeld.

6.5

De AFM heeft reeds gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, terecht geconcludeerd dat [eiser] vanaf 1 oktober 2014 beleggingsdiensten verleende, het beleggingsbeleid bepaalde, transacties voor cliënten uitvoerde, veelvuldig contacten onderhield met [onderneming 6] , [B.V. 5] , cliënten en de accountant van [B.V. 1] en dat hij [B.V. 1] ook extern vertegenwoordigde. De AFM heeft dan ook terecht geconcludeerd dat [eiser] per 1 oktober 2014 feitelijk een beleidsbepalende rol bij [B.V. 1] speelde.
Dat [naam 3] heeft aangegeven dat [eiser] niet als dagelijks beleidsbepaler fungeerde, doet niet af aan de feiten zoals die door de AFM zijn vastgesteld en de juistheid van de daaraan door de AFM verbonden conclusie. De AFM verwijt [B.V. 1] dus terecht dat zij [eiser] destijds niet heeft aangemeld als dagelijks beleidsbepaler.

De rechtbank stelt evenwel vast dat [B.V. 1] [eiser] (en [naam 5] ) op 21 december 2015 via de reguliere aanmeldingsprocedure ter toetsing bij de AFM heeft aangemeld als nieuwe dagelijks beleidsbepalers. De AFM kan [B.V. 1] daarom niet tegenwerpen dat zij [eiser] in de periode van 21 december 2015 tot 13 april 2016 niet heeft aangemeld als dagelijks beleidsbepaler.

6.6

Gelet op het voorgaande verwijt de AFM [B.V. 1] terecht dat zij [eiser] niet per 1 oktober 2014 heeft aangemeld als dagelijks beleidsbepaler en heeft de AFM terecht geconcludeerd dat [B.V. 1] in de periode van 1 oktober 2014 tot 21 december 2015 artikel 4:26, eerste lid, van de Wft juncto artikel 95, eerste lid, onderdeel a, van het BGfo heeft overtreden.

De AFM heeft echter, gelet op de aanmelding ter toetsing van [eiser] op 21 december 2015, niet kunnen concluderen dat [B.V. 1] deze overtreding beging in de periode van 21 december 2015 tot 13 april 2016.

6.7

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of [eiser] in de periode van 1 oktober 2014 tot 21 december 2015 feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 4:26, eerste lid, van de Wft juncto artikel 95, eerste lid, onderdeel a, van het BGfo.

Zoals uit overweging 5.3 volgt, moet de AFM buiten redelijke twijfel aantonen dat [eiser] op de hoogte was van de gedragingen die hebben geleid tot de overtreding door [B.V. 1] , althans dat hij bewust de aanmerkelijke kans op deze overtreding heeft aanvaard, dat [eiser] bevoegd en redelijkerwijs gehouden was deze gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen en dat [eiser] maatregelen daartoe achterwege heeft gelaten.

Naar het oordeel van de rechtbank is de AFM hier niet in geslaagd. De AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiser] de overtreding had kunnen beëindigen, door te stoppen met zijn werkzaamheden als dagelijks beleidsbepaler of door zichzelf namens [B.V. 1] bij de AFM als dagelijks beleidsbepaler aan te melden, waarna de AFM onderzoek naar deze aanmelding had kunnen doen. Het voorschrift van artikel 4:26, eerste lid, van de Wft richt zich echter tot de financiële onderneming, in dit geval [B.V. 1] . Het was aan [B.V. 1] en haar destijds zittende bestuurders [naam 3] en [naam 4] om haar dagelijks beleidsbepalers ter toetsing bij de AFM aan te melden. [eiser] was in de periode van 1 oktober 2014 tot 21 december 2015 formeel niet bevoegd om [B.V. 1] te vertegenwoordigen en kon de overtreding van [B.V. 1] op deze manier dan ook niet beëindigen. De rechtbank kan de AFM ook niet volgen in haar standpunt dat [eiser] de overtreding had kunnen beëindigen door te stoppen met zijn werkzaamheden als dagelijks beleidsbepaler, nu dit niet is te relateren aan de norm van artikel 4:26, eerste lid, van de Wft.

6.8

Het betoog van [eiser] dat hij niet feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 4:26, eerste lid, van de Wft juncto artikel 95, eerste lid, onderdeel a, van het BGfo, slaagt in zoverre.

Het dagelijks beleid van [B.V. 1] werd niet door ten minste twee natuurlijke personen bepaald (overtreding van artikel 4:83 Wft in de periode van 13 april 2016 tot 5 december 2017)

7. [eiser] betwist dat [B.V. 1] artikel 4:83, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Hij wijst erop dat de norm van dit artikel is dat een onderneming twee dagelijks beleidsbepalers heeft, maar dat de AFM hier een eigen invulling aan geeft die niet aansluit bij de norm zelf. Volgens [eiser] past deze invulling niet bij de manier waarop de AFM haar toezicht in de praktijk vormgeeft en was deze uitleg voor [eiser] niet kenbaar. [eiser] betwist verder dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan deze overtreding.

7.1

Artikel 4:83, eerste lid, van de Wft eist dat twee of meer natuurlijke personen het dagelijks beleid van een beleggingsonderneming bepalen.

De toelichting op de vierde Nota van wijziging (Kamerstukken II, 2005/06, 29708, nr. 19, p. 550) vermeldt over artikel 4:83, eerste lid, van de Wft:

‘
In dit artikel komt het zogenaamde vier-ogen-beginsel of beginsel van tweehoofdige dagelijkse leiding tot uitdrukking. Het artikel is gebaseerd op artikel 14 van het Bte 1995 en vloeit voort uit artikel 3, derde lid, tweede alinea, van de richtlijn beleggingsdiensten.

Voor een toelichting op het vierogen-beginsel wordt verwezen naar de toelichting op artikel 4:39.’

De toelichting op artikel 4:39 van de Wft (Kamerstukken II, 2005/06, 29708, nr. 19, p. 527) luidt als volgt:

‘
In dit artikel komt het zogenaamde vier-ogen-beginsel of beginsel van tweehoofdige dagelijkse leiding tot uitdrukking. Het artikel is gebaseerd op de artikelen 5 en 23 van het Btb 2005 en vloeit voort uit de artikelen 5bis, eerste lid, onderdeel b, en 13bis, eerste lid, tweede gedachtestreepje, van de richtlijn beleggingsinstellingen. De regel dat twee of meer natuurlijke personen het dagelijks beleid van een beheerder, beleggingsmaatschappij of een bewaarder bepalen, strekt tot waarborging van de continuïteit en kwaliteit van uitoefening van het bedrijf en de dienstverlening. De beheerder, beleggingsmaatschappij en bewaarder dienen vanaf het moment van vergunningverlening blijvend te voldoen aan het vereiste van een tweehoofdige dagelijkse leiding. Dit betekent dat bij belet of ontstentenis van een of meer personen die het dagelijks beleid bepalen, de betreffende financiële onderneming onverwijld voor vervanging dient te zorgen.’

7.2

Uit het voorgaande volgt dat de norm van artikel 4:83, eerste lid, van de Wft strekt tot waarborging van de continuïteit en de kwaliteit van de uitoefening van het bedrijf en de dienstverlening. In het kader daarvan moet een beleggingsonderneming als [B.V. 1] blijvend voldoen aan het vereiste van een tweehoofdige dagelijkse leiding en bij belet of ontstentenis van een of meer personen die het dagelijks beleid bepalen onverwijld voor vervanging zorgen.

Het vereiste van het hebben van twee of meer dagelijks beleidsbepalers geldt dus niet alleen bij aanvang van de activiteiten, maar is een doorlopende verplichting. Dat de toetsing van [eiser] en [naam 5] bij aanvang van de in geding zijnde periode positief was afgerond, betekent dus niet dat de AFM [B.V. 1] niet kan tegenwerpen dat zij artikel 4:83, eerste lid, van de Wft heeft overtreden als zij terecht concludeert dat het beleid van [B.V. 1] in de praktijk niet werd gevoerd door twee dagelijks beleidsbepalers. De verwijzing van [eiser] naar de bijlage bij de ‘Invulinstructie aanmelding en wijzigen (mede) beleidsbepaler’ kan [eiser] om deze reden ook niet baten. De enkele inschrijving van een bestuurder in het register van de Kamer van Koophandel brengt immers niet mee dat die persoon daarmee in de praktijk ook daadwerkelijk het dagelijks beleid van de beleggingsonderneming bepaalt. Die inschrijving zegt dus niet direct iets over de vraag of een beleggings-onderneming in de praktijk voldoende gestalte geeft aan de vereisten van artikel 4:83,

eerste lid, van de Wft.

7.3

[B.V. 1] beschikte in de periode van 13 april 2016 tot 20 september 2017 met [eiser] en [naam 5] formeel gezien over twee statutair bestuurders. De AFM heeft echter terecht geconcludeerd dat [eiser] verantwoordelijk was voor de kern van de activiteiten van [B.V. 1] , te weten de beleggingsdienstverlening, het bepalen van het beleggingsbeleid en vermogensbeheer. [naam 5] had slechts, samen met [eiser] , bedrijfsvoering en HR als verantwoordelijkheden. De taken risicomanagement en compliance waren aan geen van beiden toebedeeld. Uit het onderzoek van de AFM blijkt dat [naam 5] zich voornamelijk bezighield met de boekhouding, personele zaken, administratieve werkzaamheden, de afhandeling van klachten en de structurering van de bedrijfsvoering.

In de procedure bij de voorzieningenrechter heeft [naam 5] verklaard dat hij gemiddeld zes uur per week aanwezig was om de administratie op orde te brengen. De werkzaamheden van [naam 5] , hoe belangrijk op zichzelf ook, zijn niet vergelijkbaar met die van [eiser] . De gehele verantwoordelijkheid voor het kernproces van [B.V. 1] lag in de praktijk volledig bij [eiser] , die zelfstandig en zonder afstemming met of tegenspraak van [naam 5] de beleggingsdienstverlening en het beleggingsbeleid van [B.V. 1] bepaalde.

7.4

Reeds gelet op het voorgaande heeft de AFM terecht geconcludeerd dat [naam 5] een ondergeschikte en slechts marginale rol vervulde, aan [eiser] geen tegenwicht kon bieden en geen invloed kon uitoefenen op het dagelijks beleid van [B.V. 1] . Het dagelijks beleid van [B.V. 1] werd van 13 april 2016 tot 5 december 2017 in de praktijk dus niet bepaald door twee personen. Dat er een taakverdeling binnen de bestuurders was die paste bij hun karakters, [eiser] en [naam 5] hierover tevreden waren en [naam 5] wel een belangrijke functie had omdat hij goed kon communiceren met medewerkers, de externe compliance officer en andere externen, maakt dit niet anders. Dit betekent immers niet dat [naam 5] betrokken was bij de kernactiviteiten van [B.V. 1] en samen met [eiser] het dagelijks beleid bepaalde. Ook de stelling van [eiser] dat het bij kleinere ondernemingen gebruikelijk is dat de ene bestuurder meer werk heeft dan de andere bestuurder, leidt niet tot een ander oordeel. Dit neemt immers niet weg dat de aangemelde beleidsbepalers het dagelijks beleid moeten bepalen. Dit was bij [B.V. 1] niet het geval.

7.5

Voor zover [eiser] betoogt dat de AFM, als zij het niet eens was met hoe de rolverdeling in de praktijk was, dit had moeten handhaven in het licht van de bestuurderstoetsing en de geschiktheid van de beleidsbepalers, heeft de AFM er terecht op gewezen dat de geschiktheidsmatrix die [B.V. 1] op 2 februari 2016 heeft ingediend bij de geschiktheidstoetsing afwijkt van de AO/IC van juni 2016. Zo vermeldt de geschiktheidsmatrix voor [naam 5] commercieel, compliance, financieel, audit en risicomanagement als aandachtsgebieden, maar is zijn verantwoordelijkheid in de AO/IC van juni 2016 beperkt tot een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor slechts bedrijfsvoering en HR. Hieruit blijkt bovendien niet dat er in de praktijk werd gewerkt met het vier-ogen-principe. De verwijzing van [eiser] naar de eerdere geschiktheids- en betrouwbaarheidstoetsing kan hem dus niet baten.

7.6

Het betoog van [eiser] dat de AFM [B.V. 1] niet in redelijkheid kan tegenwerpen dat er in de periode van 20 september 2017 tot 5 december 2017 formeel nog maar één bestuurder was, omdat het aftreden van [naam 5] per 20 september 2017 het gevolg was van ziekte, de AFM [B.V. 1] had gemeld voornemens te zijn de vergunning in te trekken en het niet reëel is te veronderstellen dat [B.V. 1] voor zo’n korte periode een nieuwe dagelijks beleidsbepaler kon werven en getoetst kon krijgen door de AFM, slaagt niet. Dit betoog gaat voorbij aan het feit dat de overtreding van artikel 4:83, eerste lid, van de Wft zich al vanaf 13 april 2016 voordeed. Met het aftreden van [naam 5] per 20 september 2017 veranderde er feitelijk dus niets bij [B.V. 1] .

7.7

De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn betoog dat de AFM niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij wist van de verboden gedraging en hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat die gedraging zich zou voordoen.

[eiser] stelt dat hij niet kon veronderstellen dat de AFM een onevenwichtigheid, laat staan een overtreding in de rolverdeling bij [B.V. 1] zag, nu de AFM bij de start van haar onderzoek in december 2016 geen melding heeft gemaakt van een onevenwichtigheid of een hertoetsing is gestart en zij haar zorgen niet heeft geuit.

Nog daargelaten dat de AFM pas na de start van het onderzoek op 7 december 2016 de beschikking kreeg over de documentatie van [B.V. 1] en zij toen pas gesprekken over de bedrijfsvoering van [B.V. 1] heeft gevoerd met [eiser] en [naam 5] en de AFM in december 2016 dus nog geen concreet zicht kon hebben op de bedrijfsvoering bij [B.V. 1] , wist [eiser] dat hij in de periode van 13 april 2016 tot 5 december 2017, zonder tegenspraak van of afstemming met [naam 5] , zelfstandig het dagelijks beleid van [B.V. 1] bepaalde. [eiser] wist daarnaast dat [naam 5] slechts een marginale en ondergeschikte rol had binnen [B.V. 1] , dat [naam 5] alleen gezamenlijk met [eiser] [B.V. 1] kon vertegenwoordigen en dat [naam 5] alleen samen met [eiser] verantwoordelijk was voor HR en bedrijfsvoering. [eiser] wist dus dat hij bepalend was voor de kernactiviteiten van [B.V. 1] en dat er in de praktijk geen invulling werd gegeven aan het vier-ogen-principe, althans hij heeft bewust de aanmerkelijke kans hierop aanvaard. [eiser] wist bovendien dat [naam 5] vanaf 20 september 2017 afwezig was.

Nu [eiser] wist dat het dagelijks beleid van [B.V. 1] niet door ten minste twee natuurlijke personen werd bepaald, lag het op zijn weg om de verboden gedragingen van [B.V. 1] te beëindigen. Dit heeft hij niet gedaan.

7.8

Het onder 7 weergegeven betoog slaagt niet.

Geen sprake van een beheerste en integere bedrijfsvoering door [B.V. 1] (overtreding van artikel 4:14 van de Wft in de periode van 1 oktober 2014 tot 5 december 2017)

8. De AFM heef aan haar standpunt dat bij [B.V. 1] geen sprake was van een beheerste en integere bedrijfsvoering ten grondslag gelegd dat [B.V. 1] twee incidenten niet heeft gemeld, zij de bewaarplicht heeft overtreden en de inrichting van de bedrijfsvoering niet op orde was.

Incidenten niet gemeld (overtreding van artikel 24, derde lid, van het BGfo)

9. [eiser] betoogt dat de AFM ten onrechte tegenwerpt dat [B.V. 1] twee incidenten niet heeft gemeld en [eiser] hier feitelijk leiding aan heeft gegeven.

9.1

In artikel 1 van het BGfo is het begrip ‘incident’ uitgelegd als ‘gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële onderneming’.

Naar het oordeel van de rechtbank had de norm van artikel 24, derde lid, van het BGfo hiermee voldoende duidelijk en bepaalbaar moeten zijn voor [B.V. 1] .

9.2.1

De AFM werpt [B.V. 1] terecht tegen dat zij geen melding heeft gemaakt van het voornemen van 20 juli 2016 van DNB tot het opleggen van een last onder dwangsom door DNB vanwege een tekort op de geldende wettelijke minimum solvabiliteitseis sinds 31 maart 2016. De AFM heeft in de besluitvorming toegelicht dat het haar hierbij niet alleen gaat om het niet melden van dit voornemen als zodanig, maar ook om de manier waarop [B.V. 1] in het algemeen omging met de wettelijke solvabiliteitseis. DNB heeft op verschillende momenten vastgesteld dat [B.V. 1] een kapitaaltekort had en niet voldeed aan de wettelijke solvabiliteitseis. [B.V. 1] heeft met DNB de afspraak gemaakt dat agiostortingen zouden worden gedaan, waardoor het eigen vermogen duurzaam zou worden aangevuld. [B.V. 1] heeft echter slechts op de toetsingsmomenten die DNB heeft ingesteld voldaan aan de wet- en regelgeving over de solvabiliteit en financiële positie. [onderneming 1] maakte gelden over naar [B.V. 1] met als doel het herstellen van het door DNB geconstateerde tekort, maar [B.V. 1] stortte (een groot deel van) deze bedragen binnen een week na het toetsingsmoment weer terug. Hiermee wekte [B.V. 1] onterecht de indruk dat zij financieel gezond was, terwijl in de praktijk bijna doorlopend niet aan de norm werd voldaan.

De AFM wijst terecht op onder andere een e-mail van 7 december 2016, waarin erop wordt gewezen dat het vermogen aan het einde van het kwartaal weer voldoende moet zijn en waaruit niet kan worden afgeleid dat [B.V. 1] veel belang hechtte aan het doorlopend voldoen aan de solvabiliteitseis. Het niet doorlopend voldoen aan de solvabiliteitseis, tot uitdrukking komend in het voornemen van DNB, kwalificeert als een gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van [B.V. 1] en de continuïteit van de onderneming in gevaar brengt. Deze gebeurtenis kan het vertrouwen van de consument in [B.V. 1] ernstig schaden en dit incident had onverwijld aan de AFM moeten worden gemeld.

9.2.2

[eiser] stond sinds 13 april 2016 formeel als dagelijks beleidsbepaler bij de AFM aangemeld. Daarna, op 20 juli 2016, heeft DNB haar voornemen tot het opleggen van de last onder dwangsom wegens het geconstateerde kapitaaltekort aan [B.V. 1] verstuurd. [eiser] wist dat er een kapitaaltekort was en hoe [B.V. 1] hier in de praktijk mee omging. De agiostortingen, die werden gedaan om te voorkomen dat dit tekort er was op de peilmomenten van DNB, werden immers vanuit zijn onderneming [onderneming 1] gedaan en die gelden werden op zijn bevel teruggestort. [eiser] was zich dus bewust van de financiële situatie van [B.V. 1] , die een ernstig gevaar vormde voor de integere uitoefening van het bedrijf van [B.V. 1] . Als feitelijk leidinggever had [eiser] moeten bewerkstelligen dat de incidenten zouden worden gemeld. Dit heeft hij niet gedaan.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de AFM dus terecht stelt dat [eiser] feitelijk leiding heeft gegeven aan het niet melden van het voornemen van 20 juli 2016 van DNB tot het opleggen van een last onder dwangsom.

9.3

De AFM heeft [B.V. 1] verder tegengeworpen dat zij niet als incident heeft gemeld dat de Geschillencommissie financiële dienstverlening van het Kifid op 21 juni 2016 een bindend advies heeft gegeven in een conflict tussen een cliënt en [B.V. 1] .

De Geschillencommissie heeft de klacht van de cliënt gegrond verklaard en de vordering gedeeltelijk toegewezen, wat inhield dat [B.V. 1] voor 19 juli 2016 een schadevergoeding van € 25.000,- moest betalen aan de cliënt. Dit bedrag vormde volgens het jaarverslag van 2015 twee-derde van de omzet van [B.V. 1] . Omdat [B.V. 1] in 2015 een groot verlies heeft geleden en eind 2015 slechts € 21,- aan liquide middelen ter beschikking had, stelt de AFM dat de betalingsverplichting op het moment dat de vordering op 19 juli 2016 opeisbaar werd een mogelijke bedreiging vormde voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van [B.V. 1] .
De AFM heeft echter niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat de integere bedrijfsvoering van [B.V. 1] hiermee ernstig in gevaar kwam. De uitleg ter zitting dat het de vraag is of [B.V. 1] de belangen van beleggers zorgvuldig kon behartigen als zij niet aan haar financiële verplichtingen kon voldoen, acht de rechtbank hiertoe onvoldoende. De AFM heeft dus onvoldoende gemotiveerd dat de betalingsverplichting die voortvloeit uit het bindend advies van de Geschillencommissie financiële dienstverlening van het Kifid als incident als bedoeld in artikel 1 van het BGfo kwalificeert dat [B.V. 1] had moeten melden en dat [eiser] hier feitelijk leiding aan heeft gegeven.

9.4

Het betoog van [eiser] op dit punt slaagt deels.

Bewaarplicht (overtreding van artikel 4:14, tweede lid, aanhef en onder c van de Wft juncto artikel 35, eerste, tweede en derde lid van het BGfo (oud))

10. [eiser] betoogt dat de AFM [B.V. 1] niet kan verwijten dat zij de bewaarplicht ter zake twee cliëntendossiers in de periode voor 13 april 2016 heeft overtreden. [eiser] en [naam 5] wisten ook niet van de twee incomplete cliëntendossiers en hebben hier geen aandeel in gehad. Volgens [eiser] heeft de AFM de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat zij dit [B.V. 1] en [eiser] niet zou verwijten.

10.1

Niet in geschil is dat [B.V. 1] niet beschikte over de gegevens van meerdere (oud-) cliënten aan wie zij beleggingsdiensten heeft verleend in de periode voor 13 april 2016.
Ook is niet in geschil dat [B.V. 1] niet beschikte over een overzicht van de gemaakte afspraken, de transacties en de correspondentie met cliënten in de periode van voor

13 april 2016. Hiermee heeft [B.V. 1] artikel 4:14, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wft en artikel 35, eerste, tweede en derde lid, van het BGfo overtreden.

De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn betoog dat dit [B.V. 1] niet kan worden aangerekend. Dat voor 13 april 2016 officieel andere beleidsbepalers waren aangesteld, doet hier niet aan af. De norm om gegevens te bewaren richt zich tot [B.V. 1] en ook als er een nieuw bestuur aantreedt, moet [B.V. 1] normconform handelen.

10.2

Naar het oordeel van de rechtbank kon [B.V. 1] aan de omstandigheid dat de AFM in het kader van de reorganisatie van [B.V. 1] is geïnformeerd over de hersteloperatie, de inactieve cliënten en dat onder andere de cliëntendossiers van de actieve cliënten waren herzien en geactualiseerd, niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de AFM haar (later) niet zou verwijten dat zij de bewaarplicht had overtreden. De AFM heeft geen toezeggingen of andere uitlatingen gedaan of gedragingen verricht waaruit [B.V. 1] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat alles bij [B.V. 1] op orde was en niet handhavend zou worden opgetreden. De AFM heeft er terecht op gewezen dat de overgelegde stukken waarnaar [eiser] in dit kader heeft verwezen, te relateren zijn aan het eerder voorgenomen besluit van de AFM om de vergunning van [B.V. 1] in te trekken. De AFM is eerst op 7 december 2016 gestart met een onderzoek naar de inrichting van de bedrijfsvoering van [B.V. 1] en de daadwerkelijke naleving van de relevante wet- en regelgeving en heeft ook toen pas documenten ontvangen en gesprekken gevoerd over de inrichting van de bedrijfsvoering van [B.V. 1] .

10.3

Zoals hiervoor is vastgesteld, bepaalde [eiser] vanaf 1 oktober 2014, dus reeds voor 13 april 2016, het dagelijks beleid bij [B.V. 1] . Hij verleende vanaf 1 oktober 2014 beleggingsdiensten en deed transacties. De bewaarplicht geldt voor documenten die met deze werkzaamheden samenhangen. Nog daargelaten of [eiser] wist van de oudere incomplete cliëntdossiers van inactieve cliënten, wist [eiser] al vanaf 1 oktober 2014 dat [B.V. 1] bepaalde documenten niet bewaarde en daarmee niet aan de bewaarplicht voldeed. Nu [eiser] het dagelijks beleid van [B.V. 1] bepaalde, was hij bevoegd en redelijkerwijs gehouden om deze verboden gedragingen te voorkomen dan wel te beëindigen. Dit heeft hij niet gedaan.

10.4

Het betoog slaagt niet.

Inrichting bedrijfsvoering (verdeling taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden) (overtreding van artikel 30, eerste lid, BGfo (oud))

11. [eiser] betwist dat [B.V. 1] geen duidelijke verdeling van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden kende en dat hij hier feitelijk leiding aan heeft gegeven.

11.1

De AFM stelt zich terecht op het standpunt dat binnen [B.V. 1] geen sprake was van een duidelijke, evenwichtige en adequate verdeling van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden. Uit de AO/IC van juni 2016 blijkt dat de taken risicomanagement en compliance niet aan [eiser] of [naam 5] waren toebedeeld, terwijl deze taken van groot belang zijn voor het goed functioneren van een beleggingsonderneming en een waarborg voor de integere en beheerste uitvoering van [B.V. 1] .

Uit het e-mailonderzoek van de AFM blijkt dat deze taken werden uitbesteed, maar niet dat hierover verantwoording werd afgelegd aan [eiser] of [naam 5] . Aangezien de inrichting van de bedrijfsvoering zo moet zijn dat de instelling hier in ieder geval zelf voor verantwoordelijk blijft, terwijl niet is gebleken dat Holschoppen of [naam 5] deze taken als verantwoordelijkheid hadden en dienovereenkomstig handelden, heeft de AFM zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat bij [B.V. 1] sprake was van overtreding van artikel 30, eerste lid, van het BGfo (oud).

11.2

[eiser] wist van de taakverdeling binnen [B.V. 1] en dat de taken risicomanagement en compliance in de AO/IC van juni 2016 niet als verantwoordelijkheden aan een van de bestuurders waren toebedeeld en dat deze taken in de praktijk ook niet als zodanig werden uitgevoerd. Hoewel [eiser] hiertoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was, heeft hij nagelaten om deze verboden gedraging te voorkomen of te beëindigen. Het betoog van [eiser] dat deze taken waren uitbesteed, baat hem niet, nu niet blijkt dat, ten minste door het afleggen van verantwoording door degenen aan wie deze taken waren uitbesteed, invulling werd gegeven aan de eindverantwoordelijkheid die op de bestuurders bleef rusten.

11.3

Het betoog slaagt niet.

Geen adequate klachtenbehandeling (overtreding van artikel 4:17, eerste lid en derde lid, van de Wft juncto artikel 41, eerste lid, artikel 43, eerste en tweede lid en artikel 44 van het BGfo in de periode van 1 oktober 2014 tot 5 december 2017)

12. [eiser] betoogt dat [B.V. 1] artikel 44 van het BGfo niet heeft overtreden en hij hieraan niet feitelijk leiding heeft gegeven.

12.1

De rechtbank overweegt allereerst dat de enkele omstandigheid dat [B.V. 1] over een interne klachtenprocedure beschikte, niet betekent dat zij heeft voldaan aan artikel 44 van het BGfo. Uit artikel 4:17, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft en artikel 44 van het BGfo volgt immers dat een onderneming als [B.V. 1] niet alleen moet beschikken over een

(op papier mogelijk voldoende ogende) interne klachtenprocedure, maar dat deze procedure er in de praktijk ook voor moet zorgen dat klachten adequaat worden behandeld en afgehandeld. De AFM stelt zich terecht op het standpunt dat [B.V. 1] hier onvoldoende voor heeft zorggedragen.

12.2

Zo kende de klachtenbehandeling procedurele gebreken, nu geen sprake was van een behoorlijke klachtenadministratie. [eiser] heeft niet betwist dat in enkele gevallen een omschrijving van de klacht ontbrak en dat niet altijd verifieerbaar is geadministreerd hoe klachten zijn afgehandeld. Verder is niet altijd tijdig een ontvangstbevestiging naar de indiener van de klacht verzonden en werden klachten van cliënten niet binnen een redelijke termijn afgehandeld. De klachtenbehandeling kende daarnaast inhoudelijke gebreken, nu klachten niet zorgvuldig, verifieerbaar en consistent werden behandeld. De AFM stelt ten aanzien van de klacht van de in 9.3 bedoelde cliënt terecht dat de manier waarop [B.V. 1] de door de Geschillencommissie toegewezen schadevergoeding en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting van [B.V. 1] heeft afgehandeld, niet getuigt van de zorgvuldigheid die van een beleggingsonderneming wordt verwacht. [B.V. 1] was zelf verantwoordelijk voor de afhandeling van deze klacht en de betaling van de schadevergoeding, maar heeft op geen enkel moment op adequate wijze ingegrepen en heeft de schadevergoeding niet binnen de gestelde termijn betaald. Als [B.V. 1] de schadevergoeding wilde verhalen op een van de oud-bestuurders, had zij dat buiten de relatie met deze cliënt moeten doen.

12.3

[eiser] wist dat er binnen [B.V. 1] geen behoorlijke klachtenadministratie was en klachten niet binnen een redelijke termijn werden afgehandeld, althans hij aanvaardde bewust de aanmerkelijke kans hierop. Hij wist ook dat klagers voor de behandeling van hun klacht werden doorverwezen naar de oud-bestuurders van [B.V. 1] . [eiser] wist bovendien van de op grond van het bindend advies van het Kifid verschuldigde schadevergoeding (en werd meerdere malen op de zelfstandige verplichting van [B.V. 1] gewezen). De stelling van [eiser] dat de klachten zagen op gedragingen van [B.V. 1] voor 13 april 2016 en hij deze gedragingen nadien niet kon corrigeren, volgt de rechtbank niet. [eiser] was reeds vanaf 1 oktober 2014 bij de kern van de activiteiten van [B.V. 1] betrokken. Door klachten door te verwijzen naar oud-bestuurders heeft [eiser] bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat [B.V. 1] niet voldeed aan de zelfstandige verplichting om zorg te dragen voor een zorgvuldige afhandeling van klachten. [eiser] was als dagelijks beleidsbepaler bij uitstek bevoegd en redelijkerwijs gehouden om deze verboden gedraging te beëindigen, bijvoorbeeld door cliënten niet zonder meer te verwijzen naar de voormalig beleidsbepalers, maar door [B.V. 1] zelf verantwoordelijkheid te laten nemen. Dit heeft [eiser] niet gedaan.

De AFM heeft dan ook terecht geconcludeerd dat [eiser] feitelijk leiding heeft gegeven aan deze overtreding.

12.4

De beroepsgrond slaagt niet.

Belangenverstrengeling (overtreding van artikel 4:11, eerste lid, sub a, Wft juncto artikel 23, eerste lid, BGfo in de periode van 1 oktober 2014 tot 5 december 2017) en belangenconflicten (overtreding van artikel 4:88 Wft juncto artikel 167a BGfo (oud)) in de periode van 1 oktober 2014 tot 5 december 2017)

13. [eiser] betwist dat sprake was van belangenconflicten en belangen-verstrengeling en dat hij hieraan feitelijk leiding heeft gegeven.

13.1

De AFM stelt terecht dat de samenwerking tussen [B.V. 1] en [onderneming 1] niet alleen bestond uit administratieve en secretariële ondersteuning door [onderneming 1] aan [B.V. 1] , maar dat sprake was van een sterke verwevenheid op operationeel, commercieel en financieel gebied. Dit is niet enkel te verklaren door het feit dat [B.V. 1] bedrijfsruimte van [onderneming 1] huurde. [onderneming 1] had zeer grote bemoeienis met [B.V. 1] . Zo maakte [B.V. 1] gebruik van het administratieve en secretariële apparaat van [onderneming 1] , stuurde [eiser] zowel [onderneming 1] als [B.V. 1] aan, had [B.V. 1] vrijwel geen andere inkomsten dan de gelden die zij van [onderneming 1] ontving, betaalde [onderneming 1] de vorderingen van cliënten aan [B.V. 1] , betaalde [onderneming 1] de kosten voor het toezicht van de AFM en werden alle lopende rekeningen van [B.V. 1] betaald vanuit de gelden die [onderneming 1] naar de rekening van [B.V. 1] overboekte. De stelling van [eiser] dat [onderneming 1] [B.V. 1] financieel moest steunen omdat anders de reorganisatie van [B.V. 1] niet door had kunnen gaan, leidt niet tot een ander oordeel. Dit neemt de hiervoor beschreven verwevenheid tussen [B.V. 1] en [onderneming 1] niet weg.

13.2

Ook qua activiteiten was er een sterke verwevenheid tussen [onderneming 1] en [B.V. 1] .

Zowel [onderneming 1] als [B.V. 1] waren vermogensbeheerder en begeleidden bij Initial Public Offering. [B.V. 1] trad op basis van een overeenkomst van 1 september 2014 enerzijds op als adviseur en fondsenwerver bij de beursgang van [onderneming 1] . Anderzijds heeft [B.V. 1] de aandelen [onderneming 1] actief aangeboden en geplaatst bij drie vermogensbeheerklanten van [B.V. 1] .

Als enig aandeelhouden van [onderneming 1] had [eiser] een groot financieel belang bij een succesvolle emissie van de aandelen [onderneming 1] . [B.V. 1] werd daarbij voor haar diensten rondom de beursgang van [onderneming 1] uitbetaald in aandelen [onderneming 1] en had eveneens een direct belang bij het slagen van deze beursgang. De cliënten van [B.V. 1] hadden daarentegen belang bij een zo laag mogelijke uitgifteprijs om een zo hoog mogelijk rendement te kunnen behalen.

Deze handelswijze van [B.V. 1] brengt het risico met zich dat haar eigen (financiële) belangen bij een beursgang van [onderneming 1] werden meegenomen bij de dienstverlening aan haar cliënten.

Voorts begeleidde [onderneming 1] - als trustee - enerzijds een beursgang van [onderneming 8] en heeft [B.V. 1] anderzijds bij acht vermogensbeheerklanten actief aandelen van [onderneming 8] geplaatst.

13.3

Verder heeft de AFM terecht geconcludeerd dat sprake was van sterke verwevenheid bij het [fonds] . [onderneming 1] / [eiser] heeft dit fonds opgericht en de gemaakte kosten gedragen. Enerzijds trad [B.V. 1] op als adviseur van het fonds en beheerde zij het vermogen van het fonds, ten behoeve waarvan zij transacties verrichtte. [B.V. 1] ontving voor deze diensten een beheervergoeding, waarvan de hoogte afhankelijk was van de inleg in het fonds en een percentage aan winstdeling.

Anderzijds adviseerde en promootte [B.V. 1] dit fonds bij haar eigen cliënten.

13.4

De AFM heeft terecht geconcludeerd dat de hiervoor beschreven relaties leidden tot belangenverstrengeling en belangenconflicten. De AFM heeft in dit kader terecht genoemd dat [eiser] een persoonlijk en professioneel belang had bij het plaatsen van aandelen [onderneming 1] bij cliënten van [B.V. 1] en dat [B.V. 1] een professioneel belang had bij het plaatsen van aandelen [onderneming 1] bij haar cliënten. Verder werd in het beleggingsbeleid van [B.V. 1] de mogelijkheid opengehouden om in de toekomst opnieuw in beursgangen te investeren en bood [onderneming 1] ondernemingen begeleiding aan bij de realisatie van beursgangen. Voorts had [B.V. 1] een professioneel belang bij de omvang van het fondsvermogen van het [fonds] , omdat de hoogte van de beheervergoeding was gerelateerd aan de omvang van het fondsvermogen dat afhankelijk was van het aantal deelnemers aan het fonds.

13.5

De AFM stelt terecht dat [B.V. 1] geen analyse heeft gemaakt van de risico’s op belangenverstrengeling en belangenconflicten en zij deze risico’s ook niet heeft onderkend. Hierdoor bestond het risico dat de eigen (financiële) belangen van [B.V. 1] (bewust of onbewust) werden meegenomen bij de dienstverlening aan haar cliënten. [B.V. 1] beschikte tot augustus 2015 (de periode waarin [eiser] reeds het dagelijks beleid bij [B.V. 1] bepaalde) niet over een beleid ten aanzien van belangenverstrengeling en belangenconflicten. [B.V. 1] beschikte daarna in de AO/IC van augustus 2015 weliswaar over beleid ten aanzien van de voorkoming van belangenconflicten, maar dit beleid was summier en algemeen geformuleerd. In dit beleid heeft [B.V. 1] niet beschreven welke omstandigheden een belangenconflict of belangenverstrengeling (kunnen) vormen. [B.V. 1] beschikte ook na augustus 2015 niet over beleid ten aanzien van het voorkomen en beheersen van belangenverstrengeling.

13.6

Naar het oordeel van de rechtbank maakt de omstandigheid dat [B.V. 1] in het kader van de reorganisatie van [B.V. 1] meerdere documenten, waaronder de meest recente versies van haar beleid, aan de AFM heeft verstrekt niet dat [B.V. 1] erop mocht vertrouwen dat zij adequaat beleid ten aanzien van belangenverstrengeling en belangenconflicten voerde.

De AFM heeft geen toezeggingen of andere uitlatingen gedaan of gedragingen verricht waaruit [B.V. 1] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat alles bij [B.V. 1] op orde was en niet handhavend zou worden opgetreden.

De AFM heeft er terecht op gewezen dat de overgelegde stukken waarnaar [eiser] in dit kader heeft verwezen te relateren zijn aan het eerder voorgenomen besluit van de AFM om de vergunning van [B.V. 1] in te trekken.

De AFM is eerst op 7 december 2016 gestart met een onderzoek naar de inrichting van de bedrijfsvoering van [B.V. 1] en de daadwerkelijke naleving van de relevante wet- en regelgeving en heeft ook toentertijd pas documenten ontvangen en gesprekken gevoerd over de inrichting van de bedrijfsvoering. Zij heeft erop gewezen dat haar eerst op dat moment duidelijk werd hoe de belangen van onder meer [B.V. 1] en [onderneming 1] verweven waren en [B.V. 1] in de praktijk (nog steeds) geen adequaat beleid had ter voorkoming van en beheersing van belangenconflicten en het tegengaan van belangenverstrengeling.

13.7

Gelet op het voorgaande heeft de AFM terecht geconcludeerd dat [B.V. 1] geen adequaat beleid ten aanzien van het tegengaan van belangenverstrengeling en ter voorkoming en beheersing van belangenconflicten voerde in de periode van 1 oktober 2014 tot 5 december 2017.

13.8

[eiser] was direct betrokken bij situaties waarin belangenverstrengeling en belangenconflicten speelden. Zo wist hij van de sterke organisatorische en financiële verwevenheid van [B.V. 1] en [onderneming 1] . Ook wist [eiser] van de belangen die speelden rond de oprichting van het [fonds] . [eiser] wist ook dat in de tot augustus 2015 geldende AO/IC geen enkele aandacht en later alleen summier aandacht werd besteed aan belangenverstrengeling en belangenconflicten.

De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn betoog dat hij adequaat heeft gehandeld door belangenconflicten te adresseren en corrigerende maatregelen te nemen.

[eiser] heeft er weliswaar op gewezen dat hij ervoor heeft gezorgd dat de vermogensbeheerovereenkomst tussen [B.V. 1] en [B.V. 5] werd aangepast, de dienstverleningsovereenkomst werd opgezegd en een tweetal arbeidsrelaties zijn opgezegd toen een belangenconflict zich openbaarde. De AFM heeft er echter terecht op gewezen dat de aanpassingen in de vermogensbeheerovereenkomst tussen [B.V. 1] en [B.V. 5] slechts summier waren en uitsluitend betrekking hadden op de in rekening te brengen kosten, de toevoeging van een aansprakelijkheidsgrond in geval van nalatig handelen door [B.V. 1] en een wijziging in de procedure voor cliënten ten aanzien van het melden van klachten. Hieruit is niet af te leiden dat is geprobeerd belangenconflicten te adresseren.

Uit de dienstverleningsovereenkomsten en de opzegging van de arbeidsovereenkomsten blijkt ook niet dat [eiser] adequaat heeft opgetreden tegen belangenconflicten. Bovendien laat dit onverlet dat [eiser] niet alle eerder beschreven situaties van belangenverstrengeling en belangenconflicten heeft onderkend en maatregelen had opgezet om belangenverstrengeling tegen te gaan en belangenconflicten te voorkomen en te beheersen.

13.9

De onder 13 weergegeven beroepsgrond slaagt niet.

Tussenconclusie overtredingen

14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de AFM [B.V. 1] terecht verwijt dat zij in de periode van 1 oktober 2014 tot 21 december 2015 artikel 4:26, eerste lid, van de Wft juncto artikel 95, eerste lid, onderdeel a, van het BGfo heeft overtreden. Zij heeft echter onvoldoende gemotiveerd dat [eiser] hieraan feitelijk leiding heeft gegeven. De AFM heeft [B.V. 1] daarnaast niet kunnen tegenwerpen dat zij deze overtreding beging in de periode van 21 december 2015 tot 13 april 2016.

De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het dagelijks beleid van [B.V. 1] in de periode van 13 april 2016 tot 5 december 2017 in de praktijk niet door ten minste twee natuurlijke personen werd bepaald en dat [eiser] hieraan feitelijk leiding gaf.

De AFM stelt verder terecht dat in de periode van 1 oktober 2014 tot 5 december 2017 geen sprake was van een beheerste en integere bedrijfsvoering door [B.V. 1] , waarbij de AFM er terecht op heeft gewezen dat [B.V. 1] ten onrechte geen melding heeft gemaakt van het voornemen van 20 juli 2016 van DNB tot het opleggen van een last onder dwangsom,

[B.V. 1] de bewaarplicht heeft geschonden en binnen [B.V. 1] geen sprake was van een duidelijke, evenwichtige en adequate verdeling van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden, waaraan [eiser] feitelijk leiding heeft gegeven.

De AFM heeft echter onvoldoende gemotiveerd dat [B.V. 1] het bindend advies van de Geschillencommissie financiële dienstverlening van het Kifid van 21 juni 2016 als incident had moeten melden.

De AFM stelt voorts terecht dat [B.V. 1] in de periode van 1 oktober 2014 tot 5 december 2017 niet beschikte over een adequate klachtenprocedure en dat [B.V. 1] in deze periode geen adequaat beleid voerde ten aanzien van het tegengaan van belangenverstrengeling en ter voorkoming en beheersing van belangenconflicten, waar [eiser] feitelijk leiding aan heeft gegeven.

Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigen de door de AFM terecht geconstateerde overtredingen, zowel los van elkaar als ook in samenhang bezien, de conclusie dat [B.V. 1] in de (gehele) periode van 1 oktober 2014 tot 5 december 2017 daarmee (ook), overkoepelend, artikel 4:11, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, waarvoor de boete is opgelegd.

De beboetbaarheid

15. [eiser] betoogt dat de AFM ten onrechte tot het opleggen van een boete is overgegaan.

15.1

Artikel 1:80 van de Wft geeft de AFM de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen vanwege de overtreding van voorschriften in de bijlage bij dat artikel. Tot die voorschriften behoort artikel 4:11, eerste lid, van de Wft.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM in redelijkheid gebruik kunnen maken van deze bevoegdheid, ook gezien de ernst van de overtreding. De stellingen van [eiser] dat de gedragingen van [B.V. 1] door voormalige bestuurders zijn geïnitieerd, hij nauwelijks verdiensten heeft gehad bij [B.V. 1] , [B.V. 1] een beperkte omvang en klantenkring had, er geen marktverstoring is geweest en het vertrouwen in de markt niet is geschaad, doen geen afbreuk aan de boetewaardigheid.

15.2

De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn betoog dat de AFM door over te gaan tot het opleggen van een boete aan [eiser] afwijkt van haar beleid en haar werkwijze dat bestuurders eerst een waarschuwingsbrief van de AFM ontvangen. [eiser] heeft er in dit kader op gewezen dat de AFM in de reguliere toezichtpraktijk niet op vergelijkbare wijze optreedt als bijvoorbeeld een beleidsbepaler ten onrechte niet is aangemeld, er sprake is van twee onvolledige cliëntdossiers van inactieve klanten of als niet wordt voldaan aan de eis van tweehoofdige leiding. De AFM heeft er ter zitting echter terecht op gewezen dat de gevallen waarin zij overgaat tot het geven van een waarschuwing niet gelijk zijn aan de onderhavige situatie. Zo kan bijvoorbeeld een waarschuwing worden gegeven als een beleidsbepaler niet is aangemeld, maar is in het geval van [eiser] sprake van een samenstel van overtredingen en is de boete opgelegd wegens overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft.

15.3

De rechtbank volgt [eiser] ook niet in zijn betoog dat de AFM is afgeweken van haar Boetebeleid feitelijk leidinggevers. De AFM heeft in de besluitvorming toegelicht dat in het Boetebeleid feitelijk leidinggevers uitgangspunten zijn opgenomen, met voorbeelden en uitzonderingen op deze uitgangspunten.

Eén van de uitgangspunten die het beleid noemt is dat in principe de rechtspersoon zelf als normgeadresseerde wordt beboet. De toelichting op dit uitgangspunt noemt enkele voorbeelden van uitzonderingsgevallen, waarin er aanleiding kan zijn om uitsluitend één of meer feitelijk leidinggevers te beboeten en de rechtspersoon zelf ongemoeid te laten.

Deze voorbeelden zijn echter geen limitatieve opsomming van situaties waarin wordt afgeweken van het uitgangspunt om (uitsluitend) de rechtspersoon te beboeten.

De AFM heeft toegelicht dat zij in dit geval destijds heeft geconstateerd dat de statutair bestuurders, de aandeelhouders en de statutaire naam van [B.V. 1] waren gewijzigd en zij het daarom niet opportuun vond om de onderneming zelf te beboeten. Hieruit volgt niet dat de AFM is afgeweken van haar beleid door de onderneming zelf geen boete op te leggen.

De AFM heeft ook in lijn met haar beleid beoordeeld in hoeverre het passend was om de feitelijk leidinggevers te beboeten, wat heeft geresulteerd in boetes voor [naam 3] , [naam 5] en [eiser] . Van ongelijke behandeling van gelijke gevallen en willekeur in de handhavingspraktijk is niet gebleken. Ook is niet gebleken van vooringenomenheid van de zijde van de AFM.

15.4

Het betoog slaagt niet.

De hoogte van de boete

16. [eiser] betoogt dat dat de aan hem opgelegde boete moet worden gematigd.

16.1

Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs), dat de overtredingen rangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding. Artikel 10 van het Bbbfs deelt overtreding van artikel 4:11, eerste lid, Wft in categorie 3 in. Voor deze categorie gold op grond van artikel 1:81 van de Wft, zoals dit artikel destijds luidde, een basisbedrag van € 2.000.000,-.

16.2

In het primaire besluit heeft de AFM het boetebedrag op grond van een algemene toets aan de evenredigheid verlaagd tot € 100.000,-.

Naar aanleiding van door [eiser] in bezwaar overgelegde stukken heeft de AFM in het bestreden besluit geconcludeerd dat [eiser] vanwege een [land 1] belastingschuld niet vrijelijk kon beschikken over zijn aandelenvermogen, dat de privébezittingen van [eiser] geen (on)roerende zaken van waarde bevatten en [eiser] slechts over een spaartegoed van ongeveer CHF 3.600,- beschikte. De AFM heeft daaruit geconcludeerd dat de draagkracht van [eiser] beperkt was en zijn draagkracht overwegend moest worden gebaseerd op zijn inkomsten uit loonbetrekking.

De AFM heeft daarbij als vertrekpunt een netto jaarinkomen van CHF 48.768,- gehanteerd, omgerekend € 44.287,-. Op dit bedrag heeft de AFM de kosten van levensonderhoud, geschat op € 2.000,- per maand, in mindering gebracht, wat resulteerde in een vrije bestedingsruimte van € 20.000,- per jaar. De AFM heeft in het bestreden besluit evenredig geacht om het inkomen van twee opvolgende jaren ten grondslag te leggen aan de berekening van de draagkracht en heeft een boete van € 40.000,- passend en geboden geacht.

16.3

Volgens vaste jurisprudentie van het CBb, bijvoorbeeld de uitspraak van 2 november 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:967), toetst de rechter zonder terughoudendheid of de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en aldus een evenredige sanctie vormt. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Het CBb gebruikt daarbij als criterium of de bestuurlijke boete passend en geboden is. Een afzonderlijke evenredigheidstoetsing op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb voegt daaraan volgens het CBb niets toe.

16.4

De AFM heeft terecht geen redenen gezien om de overtreding te bestempelen als minder ernstig of om aan te nemen dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Het is aan [eiser] om met gegevens, waarmee daadwerkelijk inzicht wordt gegeven in zijn financiële positie, aannemelijk te maken dat zijn draagkracht beperkt is.

16.5

In beroep heeft [eiser] nadere stukken met betrekking tot zijn actuele vermogenspositie overgelegd. Hij stelt dat zijn vermogenspositie sterk in negatieve zin is gewijzigd en zijn draagkracht nadrukkelijk is afgenomen. Hij heeft toegelicht dat zich ten opzichte van de omstandigheden ten tijde van het bestreden besluit diverse relevante wijzigingen hebben voorgedaan. Zo is [onderneming 1] in liquidatie gekomen, waardoor [eiser] geen directeur meer is van deze vennootschap. [eiser] is nog wel aandeelhouder, maar zijn aandelen in de vennootschap zijn waardeloos geworden. [eiser] heeft verder toegelicht dat zijn dienstbetrekking met [onderneming 1] door de liquidatie van [onderneming 1] is beëindigd en hij sinds augustus 2020 niet meer beschikt over het inkomen van [bedrag 1] dat hij voorheen per maand genoot van [onderneming 1] . [eiser] heeft voorts toegelicht dat hij als neveneffect niet langer gerechtigd is woonachtig te zijn in [land 1] en hij noodgedwongen bij zijn moeder in [land 5] is gaan wonen. [eiser] heeft er tot slot op gewezen dat hij beschikt over een spaartegoed van [bedrag 2], dat zijn schuld bij de [land 1] fiscale autoriteit geheel is afgeschreven, maar wel latent aanwezig blijft en dat over de schuld bij de [land 5] fiscale autoriteit wordt geprocedeerd en de invordering is opgeschort.

16.6

Ter zitting heeft de AFM zich op het standpunt gesteld dat de in beroep overgelegde stukken onvoldoende inzicht in de financiële situatie van [eiser] geven. Zij heeft erop gewezen dat er enkel [land 1] stukken zijn overgelegd, terwijl [eiser] ook actief stelt te zijn geweest in [land 5] en Nederland. Volgens de AFM wordt alleen de stand van zaken in februari 2022 weergegeven en is niet inzichtelijk wat er daarvoor met het vermogen van [eiser] is gebeurd. De AFM heeft er ook op gewezen dat de inning wegens belastingschulden is opgeschort, waardoor het vermogen weer open staat, wat zorgt voor een andere situatie dan waar de AFM in het bestreden besluit van is uitgegaan.

De AFM heeft er verder op gewezen dat het spaarsaldo van [eiser] niet is afgenomen, wat zij merkwaardig acht, aangezien [eiser] al anderhalf jaar geen inkomen stelt te hebben ontvangen. Ook kan niet worden vastgesteld of de door [eiser] verstrekte gegevens compleet zijn.

16.7

Hoewel de rechtbank de AFM kan volgen dat de overgelegde stukken van [eiser] alleen informatie geven over de situatie in februari 2022 en niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat [eiser] geen inkomsten uit andere bronnen heeft, ziet de rechtbank geen concrete aanleiding om aan te nemen dat [eiser] over meer of andere financiële middelen beschikt dan die hij heeft genoemd. De rechtbank stelt vast dat de AFM de draagkracht van [eiser] in het bestreden besluit overwegend heeft gebaseerd op zijn inkomsten uit loonbetrekking. Nu [eiser] heeft toegelicht dat hij sinds augustus 2020 niet meer beschikt over het inkomen dat hij voorheen genoot van [onderneming 1] en bovendien een deel van de door de AFM aan [eiser] verweten overtredingen geen stand houdt, acht de rechtbank een aanzienlijke matiging van de boete passend en geboden.

De rechtbank acht, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen en met name gezien het spaartegoed dat [eiser] bezit, een boete van € 5.000,- passend en geboden.

Overschrijding redelijke termijn

17. [eiser] heeft ter zitting betoogd dat de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden en de boete daarom (verder) moet worden gematigd.

17.1

De AFM heeft er ter zitting bezwaar tegen gemaakt dat [eiser] dit betoog eerst ter zitting naar voren heeft gebracht. Omdat de redelijke termijn betrekking heeft op de gehele procedure, kan een beroep op overschrijding van de redelijke termijn op elk moment in die procedure worden gedaan. Omdat een overschrijding van de redelijke termijn in een boeteprocedure zich, bij instandlating van de boete, vertaalt in matiging van de boete, hoeft ook niet te worden bepaald of de overschrijding aan verweerder of aan de rechtbank moet worden toegerekend. Gelet daarop zou alleen van belang kunnen zijn of het procesgedrag van [eiser] heeft bijgedragen aan de lengte van de procedure. De AFM is ter zitting voldoende in de gelegenheid geweest om zich daarover uit te laten. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding dit betoog buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde.

17.2

Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2016:252, ECLI:NL:RVS:2016:1261 en ECLI:NL:CBB:2017:32) geldt bij punitieve sancties als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. De termijn vangt aan op het moment dat het bestuursorgaan een handeling heeft verricht waaraan de betrokkene de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen. Dit is in de regel het moment van het voornemen tot boeteoplegging. De rechtbank ziet in het geval van [eiser] geen aanleiding om van deze regel af te wijken.

17.3

De redelijke termijn is aangevangen op 17 september 2018, de datum waarop de AFM het voornemen tot boeteoplegging heeft uitgebracht. De rechtbank stelt vast dat de procedure die tot deze uitspraak heeft geleid gerekend vanaf het boetevoornemen langer dan twee jaar heeft geduurd. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan de gebruikelijke termijn van twee jaar rechtvaardigen, is de rechtbank niet gebleken.

De redelijke termijn is ruim achttien maanden overschreden.

17.4

Volgens eerder genoemde vaste jurisprudentie wordt bij een overschrijding van de redelijke termijn in punitieve zaken de boete in beginsel gematigd met 5% per half jaar (naar boven afgerond) dat de redelijke termijn is overschreden. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval van dit uitgangspunt af te wijken en zal de boete daarom matigen met 20%. Om die reden zal de rechtbank de boete van € 5.000,- met € 1.000,- verlagen.

Conclusie

18. Het beroep van [eiser] is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover dat ziet op de hoogte van de boete en het boetebesluit in zoverre herroepen, waarbij de rechtbank de hoogte van de boete zal vaststellen op € 4.000,-.

De rechtbank bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.

Griffierecht en proceskosten

19. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat de AFM aan [eiser] het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

20. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door [eiser] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op in totaal € 3.900,-. Dit bedrag is als volgt samengesteld.

- De kosten van de door een derde beroepsmatig in beroep verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank vast op € 2.277,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1,5 voor het gewicht van de zaak).

- Nu de rechtbank van oordeel is dat een deel van de door de AFM aan [eiser] verweten overtredingen geen stand houdt, veroordeelt zij de AFM ook in de door [eiser] in bezwaar gemaakte proceskosten. De kosten van de door een derde beroepsmatig in bezwaar verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank vast op € 1.623,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 541,- en een wegingsfactor 1,5 voor het gewicht van de zaak).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de hoogte van de boete;
herroept het boetebesluit voor zover dat ziet op de boetehoogte, stelt de hoogte van de boete vast op € 4.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
bepaalt dat de AFM aan [eiser] het betaalde griffierecht van € 178,- vergoedt;
veroordeelt de AFM in de proceskosten van [eiser] tot een bedrag van € 3.900,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, voorzitter, en mr. A.C. Rop en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. W. Roozeboom, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 17 juni 2022.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage

Wettelijk kader

Awb

Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Wft

Op grond van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft voert een beheerder van een icbe, icbe, beleggingsonderneming, bewaarder van een icbe, datarapporteringsdienstverlener of pensioenbewaarder een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn onderscheidenlijk haar bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat belangenverstrengeling wordt tegengegaan.

Op grond van artikel 4:14, eerste lid, van de Wft richt een beheerder van een beleggingsinstelling, een beheerder van een icbe, beleggingsinstelling, icbe, beleggingsonderneming, bewaarder, datarapporteringsdienstverlener of pensioenbewaarder de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn onderscheidenlijk haar bedrijf waarborgt.

Op grond van artikel 4:14, tweede lid, van de Wft worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot het eerste lid. Deze regels hebben betrekking op:

a. het beheersen van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico’s;

b. integriteit, waaronder wordt verstaan het tegengaan van:

1°. belangenverstrengeling;

2°. het begaan van strafbare feiten of andere wetsovertredingen door de financiële onderneming of haar werknemers die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;

3°. relaties met cliënten of deelnemers die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden; en

4°. andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad; en

c. ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten en deelnemers, waaronder wordt verstaan:

1°. het waarborgen van de informatieverstrekking aan cliënten of deelnemers;

2°. het waarborgen van de vastlegging van de relatie met de cliënten of deelnemers;

3°. het waarborgen van de zorgvuldige behandeling van cliënten of deelnemers;

4°. het tegengaan van belangenconflicten tussen de financiële onderneming en cliënten of deelnemers en tussen de cliënten of deelnemers onderling;

5°. het waarborgen van de rechten van cliënten of deelnemers; en

6°. andere bij algemene maatregel van bestuur te bepalen onderwerpen.

Op grond van artikel 4:17, eerste lid, van de Wft draagt een beheerder van een icbe, beleggingsonderneming die beleggingsdiensten verleent, een betaaldienstverlener, clearinginstelling of financiële dienstverlener zorg voor een adequate behandeling van klachten van cliënten, consumenten of deelnemers over betaaldiensten, financiële diensten of financiële producten van de financiële onderneming. Hiertoe:

a. beschikt de financiële onderneming over een interne klachtenprocedure, gericht op een spoedige en zorgvuldige behandeling van klachten; en

b. is de financiële onderneming aangesloten bij een door Onze Minister op grond van artikel 16, eerste lid, van de Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten aangewezen instantie tot beslechting van geschillen met betrekking tot betaaldiensten, financiële diensten of financiële producten van de financiële onderneming, tenzij er geen zodanige instantie is.

Op grond van artikel 4:17, derde lid, van de Wft kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de afhandeling van klachten. Voorts kunnen, in aanvulling op de Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten gestelde regels, bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de aan instanties of procedures tot buitengerechtelijke beslechting van geschillen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, te stellen eisen, alsmede regels met betrekking tot de door die instanties aan Onze Minister te verstrekken informatie.

Op grond van artikel 4:26, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang, meldt een financiële onderneming wijzigingen met betrekking tot onderwerpen waarover verstrekking van gegevens is voorgeschreven aan de AFM.

Op grond van artikel 4:26, negende lid, van de Wft, zoals dit artikel luidde ten tijde van de overtreding, wordt bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, onder vermelding van de te volgen procedures, bepaald welke wijzigingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, worden gemeld, welke gegevens daarbij worden verstrekt en, indien van toepassing, onder welke voorwaarden de wijzigingen ten uitvoer mogen worden gelegd.

Op grond van artikel 4:83, eerste lid, van de Wft bepalen ten minste twee natuurlijke personen het dagelijks beleid van een beleggingsonderneming.

Op grond van artikel 4:88, eerste lid, van de Wft voert een beleggingsonderneming, met inbegrip van haar bestuurders, werknemers en verbonden agenten of een persoon die rechtstreeks of onrechtstreeks is verbonden door een zeggenschapsband, een adequaat beleid ter zake van het voorkomen en beheersen van belangenconflicten tussen haar en haar cliënten en tussen haar cliënten onderling.

Op grond van artikel 4:88, tweede lid, van de Wft zorgt een beleggingsonderneming ervoor dat haar cliënten op billijke wijze worden behandeld in het geval dat een belangenconflict onvermijdelijk blijkt te zijn. In dat geval stelt een beleggingsonderneming – alvorens over te gaan tot het doen van zaken – haar cliënten op de hoogte van het belangenconflict.

BGfo

Op grond van artikel 23, eerste lid, van het BGfo draagt een beleggingsonderneming er, met het oog op de integere uitoefening van haar bedrijf, zorg voor dat het beleid, bedoeld in artikel 4:11, eerste lid, van de wet, zijn neerslag vindt in procedures en maatregelen.

Op grond van artikel 24, derde lid, van het BGfo informeert de beleggingsonderneming de Autoriteit Financiële Markten onverwijld omtrent incidenten.

Op grond van artikel 30, eerste lid, van het BGfo (oud) voorziet de bedrijfsvoering van een beheerder van een icbe, icbe, bewaarder of pensioenbewaarder, bedoeld in artikel 4:14, eerste lid, van de wet in:

a. duidelijke besluitvormingsprocedures en een duidelijke, evenwichtige en adequate organisatiestructuur;

b. een duidelijke, evenwichtige en adequate verdeling van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden;

c. eenduidige rapportagelijnen;

d. een adequaat systeem van informatievoorziening en communicatie; en

e. adequate interne controleprocedures om te waarborgen dat beslissingen en procedures op alle niveaus in acht worden genomen.

Op grond van artikel 35, eerste lid, van het BGfo, zoals dit artikel luidde ten tijde van de overtredingen (hierna: oud) houdt een beleggingsonderneming gegevens bij over alle door haar verleende beleggingsdiensten, nevendiensten en verrichte beleggingsactiviteiten ten einde het toezicht op de naleving van hetgeen ter implementatie van de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014 ingevolge de wet is bepaald mogelijk te maken.

Op grond van artikel 35, tweede lid, van het BGfo (oud) omvat het bijhouden van gegevens als bedoeld in het eerste lid het opnemen van telefoongesprekken, het vastleggen van rechtstreeks met de cliënt gevoerde gesprekken en elektronische communicatie die zijn gericht op het verrichten van transacties in financiële instrumenten voor eigen rekening of het verlenen van diensten inzake het ontvangen, doorgeven en uitvoeren van orders voor cliënten ongeacht of deze transacties ook daadwerkelijk zijn verricht of de diensten daadwerkelijk zijn verleend.

Op grond van artikel 35, derde lid, van het BGfo (oud) worden de gegevens, bedoeld in het eerste en tweede lid, vijf jaar bewaard.

Op grond van artikel 41, eerste lid, van het BGfo (oud) beschikt de financiële onderneming met het oog op een adequate behandeling van klachten als bedoeld in artikel 40 over een behoorlijke administratie van klachten, waarin ten minste worden vastgelegd:

a. de naam en het adres van de klager;

b. de klacht, met daarbij behorende dagtekening van ontvangst;

c. een omschrijving van de klacht;

d. een beschrijving van de wijze waarop zij de klacht heeft behandeld.

Op grond van artikel 43, eerste lid, van het BGfo (oud) draagt de financiële onderneming er zorg voor dat klachten binnen een redelijke termijn worden afgehandeld.

Op grond van artikel 43, tweede lid, van het BGfo (oud) bevestigt de financiële onderneming de ontvangst van de klacht en bericht de klager binnen twee weken na ontvangst van de klacht binnen welke termijn de klacht zal worden afgehandeld.

Op grond van artikel 44 van het BGfo (oud) voorziet de financiële onderneming in procedures en maatregelen die waarborgen dat klachten van klagers zorgvuldig, verifieerbaar, consistent en binnen de in artikel 43 en 43a gestelde termijnen worden afgehandeld.

Op grond van artikel 95, eerste lid, van het BGfo meldt een beleggingsonderneming aan de Autoriteit Financiële Markten schriftelijk het voornemen tot wijziging van:

a. de personen die het dagelijks beleid van de beleggingsonderneming bepalen;

b. de personen die het beleid van de beleggingsonderneming bepalen of mede bepalen; of

c. de personen die onderdeel zijn van een orgaan dat belast is met het toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de beleggingsonderneming.

Op grond van artikel 167a, eerste lid, van het BGfo (oud) legt een beleggingsonderneming het beleid, bedoeld in artikel 4:88, eerste lid, van de wet, schriftelijk vast en draagt er zorg voor dit beleid te implementeren en in stand te houden. Het beleid is evenredig aan de omvang en organisatie van de beleggingsonderneming en aan de aard, schaal en complexiteit van haar bedrijf.

Op grond van artikel 167a, derde lid, van het BGfo (oud) omschrijft het beleid, onder verwijzing naar de specifieke beleggingsdiensten, beleggingsactiviteiten en nevendiensten die door of in naam van de beleggingsonderneming worden verleend, onderscheidenlijk verricht, de omstandigheden die een belangenconflict vormen of kunnen doen ontstaan dat een wezenlijk risico met zich brengt dat de belangen van een cliënt worden geschaad, alsmede de te volgen procedures en te nemen maatregelen voor het omgaan met een dergelijk conflict.

Op grond van artikel 167a, vierde lid, van het BGfo (oud) vermeldt het overeenkomstig het eerste lid vastgestelde beleid de te volgen procedures en te nemen maatregelen voor het beheersen van een belangenconflict als bedoeld in artikel 4:88, eerste lid, van de wet.

Bestuurlijke boete opgelegd aan feitelijk leidinggevende van een beleggingsonderneming wegens overtredingen van de Wft

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juni 2022 in de zaak tussen

[eiser] ( [eiser] ), te [plaats] , [land 1] , eiser,

Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,

Procesverloop

Overwegingen

Beslissing

Rechtsmiddel