Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 18/4225 en ROT 19/2075
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 augustus 2019 in de zaken tussen
[Eiseres], gevestigd te [plaatsnaam], eiseres,
gemachtigden: mr. drs. S.M. Peek en mr. E.N. Nordmann,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigden: mr. F.E. de Bruijn.
Procesverloop
Bij besluit van 27 maart 2018 (het dwangsombesluit) heeft de AFM aan [eiseres] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en haar medegedeeld dat zij dit besluit, begeleid door een persbericht, openbaar zal maken door publicatie daarvan indien de dwangsom wordt verbeurd. Ook zal de AFM in dat geval de eventuele indiening van een bezwaar tegen het dwangsombesluit openbaar maken.
[eiseres] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 30 maart 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:4303) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het besluit van de AFM tot openbaarmaking van het dwangsombesluit en de indiening van het bezwaar tegen dit besluit geschorst tot één week na de datum van bekendmaking van het besluit op het bezwaar van [eiseres] tegen dit dwangsombesluit en het besluit tot openbaarmaking daarvan.
Bij besluit van 2 augustus 2018 (bestreden besluit I) heeft de AFM het bezwaar tegen het dwangsombesluit ongegrond verklaard en het bezwaar tegen het besluit tot openbaarmaking van het dwangsombesluit gedeeltelijk gegrond verklaard, in die zin dat een woord in het begeleidend persbericht wordt vervangen.
[eiseres] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld (zaaknummer ROT 18/4225).
Bij uitspraak van 28 september 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:8283) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek van [eiseres] tot schorsing van het (in bezwaar deels gewijzigde) besluit tot openbaarmaking van het dwangsombesluit, met de opdracht aan de AFM tot gedeeltelijke wijziging van het begeleidend persbericht, afgewezen.
Bij besluit van 7 februari 2019 (bestreden besluit II) heeft de AFM [eiseres] meegedeeld
dat zij, met aanpassing van het eerder gepubliceerde persbericht, over zal gaan tot openbaarmaking van bestreden besluit I. Ook zal de AFM openbaar maken dat [eiseres] tegen bestreden besluit I beroep heeft ingesteld.
[eiseres] heeft met instemming van de AFM tegen dit besluit rechtstreeks beroep ingesteld (zaaknummer ROT 19/2075).
Bij besluit van 18 februari 2019 (het invorderingsbesluit) heeft DNB besloten tot invordering van de als gevolg van het niet voldoen aan voornoemde last verbeurde dwangsom.
Bij uitspraak van 29 maart 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:2585) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek van [eiseres] tot schorsing van bestreden besluit II afgewezen.
Bij brief van 29 maart 2019 heeft [eiseres] de rechtbank laten weten dat zij het invorderingsbesluit betwist. Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het beroep van [eiseres] tegen bestreden besluit I dus mede betrekking op dat besluit.
De AFM heeft verweerschriften ingediend.
De zaken zijn op 20 mei 2019 gelijktijdig ter zitting van de meervoudige kamer behandeld. Namens [eiseres] zijn verschenen haar gemachtigden, vergezeld door [naam], Chief Executive Officer van [de moederonderneming van eiseres]. Als tolk is verschenen M. Bink. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door mr. R.S.S. Witvoet-IJff, werkzaam bij de AFM.
Overwegingen
Inleiding
1.1. [
eiseres] is een dochteronderneming van [naam van de moederonderneming van eiseres], een Cypriotische beleggingsonderneming die onder andere via de website [naam website] diensten verleent.
1.2.
Nadat de AFM had waargenomen dat [eiseres] contact met Nederlandse consumenten onderhoudt en hierbij handelt namens (het platform van) [naam website], heeft de AFM op 27 maart 2018 een onaangekondigd bezoek gebracht aan het kantoor van [eiseres] in [plaatsnaam]. Daarbij heeft de AFM [eiseres] met de uitreiking van een brief van diezelfde datum medegedeeld dat zij vanaf 9:30 uur die dag op het kantoor van [eiseres] een onderzoek zal doen om na te gaan of zij voldoet aan de eisen die voortvloeien uit de Wet op het financieel toezicht (Wft), in het bijzonder het verbod op het verlenen van beleggingsdiensten zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning als bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, van de Wft. Voorts is het onderzoek erop gericht zich een oordeel te vormen over de handelspraktijken van [eiseres].
1.3.
De AFM heeft [eiseres] op 27 maart 2018 verzocht toegang te geven tot de fysieke en/of digitale administratie, het e-mail- en chatsysteem, het systeem waarin [eiseres] cliëntgegevens administreert, het systeem waarin [eiseres] haar financiële administratie vastlegt en eventuele andere systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd, alsmede medewerking te verlenen aan het maken van kopieën daarvan.
1.4.
De AFM heeft op 27 maart 2018 om 16:45 uur geconcludeerd dat [eiseres] ondanks herhaaldelijke verzoeken in strijd met het bepaalde in artikel 5:20 van de Awb geen gevolg heeft gegeven aan dit informatieverzoek. Daarbij gaat het specifiek om het verstrekken van gegevens van telefoongesprekken gevoerd in de periode van 27 maart 2017 tot en met 27 maart 2018. De AFM heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat deze gegevens, anders dan [eiseres] beweert, wel aanwezig zijn.
Bestreden besluiten
2.1.
Wegens deze gestelde overtreding van artikel 5:20 van de Awb heeft de AFM [eiseres] bij het dwangsombesluit (op 27 maart 2018 om 18:50 uur per e-mail aan [eiseres] toegezonden) op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 ineens, gelast op 28 maart 2018 vóór 17:00 uur alsnog volledig te voldoen aan het informatieverzoek door de volgende (digitale) gegevens te verstrekken: “Opnames van telefoongesprekken gevoerd tussen (medewerkers van) [eiseres] en (potentiële) cliënten van [eiseres] in de periode van 27 maart 2017 tot heden.” Als het niet mogelijk is toegang te geven tot (een deel van) de gevraagde informatie, moet [eiseres] op 28 maart 2018 vóór 17:00 uur per (deel)punt gedetailleerd de reden daarvoor geven.
De AFM heeft in het dwangsombesluit tevens medegedeeld dat zij dit besluit, begeleid door een persbericht, op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft openbaar zal maken door publicatie daarvan indien de dwangsom wordt verbeurd. Ook zal de AFM in dat geval op grond van artikel 1:97, vijfde lid, van de Wft de eventuele indiening van een bezwaar tegen het bestreden besluit openbaar maken. Daarbij heeft de AFM zich op het standpunt gesteld dat, gezien de feiten en omstandigheden die haar bekend zijn, geen aanleiding bestaat de openbaarmaking op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft uit te stellen of in zodanige vorm te laten plaatsvinden dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, zodat evenmin aanleiding bestaat de openbaarmaking op grond van artikel 1:98, tweede lid, van de Wft achterwege te laten.
In haar e-mail van 29 maart 2018 aan [eiseres] heeft de AFM vastgesteld dat niet is voldaan aan de last en dat de dwangsom is verbeurd.
Bij bestreden besluit I heeft de AFM het dwangsombesluit en het besluit tot openbaarmaking daarvan gehandhaafd en het woord ‘agressieve’ in het begeleidend persbericht vervangen door ‘oneerlijke’.
Op 1 oktober 2018 heeft de AFM het dwangsombesluit op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, overeenkomstig voormelde uitspraak van 28 september 2018 met een gedeeltelijke wijziging van het begeleidend persbericht, openbaar gemaakt.
2.2.
Bij besluit van 18 februari 2019 (het invorderingsbesluit) heeft DNB besloten tot invordering van de als gevolg van het niet voldoen aan voornoemde last verbeurde dwangsom.
2.3.
Bij bestreden besluit II heeft de AFM [eiseres] onder verwijzing naar artikel 1:97, vijfde lid, van de Wft meegedeeld dat zij, met aanpassing van het eerder gepubliceerde persbericht, over zal gaan tot openbaarmaking van bestreden besluit I. Ook zal de AFM openbaar maken dat [eiseres] tegen bestreden besluit I beroep heeft ingesteld. Bij het persbericht zal de AFM een hyperlink opnemen naar voormelde op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 30 maart 2018 en 28 september 2018.
Na de afwijzing van het verzoek van [eiseres] tot schorsing van bestreden besluit II bij voormelde uitspraak van 29 maart 2019 heeft de AFM bestreden besluit I overeenkomstig bestreden besluit II openbaar gemaakt.
Het beroep met zaaknummer ROT 18/4225
Onaangekondigd onderzoek ter plaatse
3. Het betoog van [eiseres] dat de AFM zonder een daaraan voorafgaand schriftelijk informatieverzoek in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten tot het onaangekondigd onderzoek ter plaatse van haar kantoor faalt. Zoals ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het CBb) in zijn uitspraak van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:326) heeft overwogen, beschikken de AFM en de bij haar werkzame toezichthouders teneinde adequaat toezicht te kunnen uitoefenen op de naleving van de bij en krachtens de Wft gestelde regels over verschillende bevoegdheden die zij steeds en spontaan kunnen uitoefenen. Daaronder valt ook de bevoegdheid tot het verrichten van een onaangekondigd onderzoek ter plaatse zonder dat daaraan een schriftelijk informatieverzoek vooraf is gegaan. Tegenover het door de AFM in haar verweerschrift in dit verband aangevoerde belang dat voorkomen moet worden dat documenten of data worden vernietigd, heeft [eiseres] geen concrete belangen gesteld die voor de AFM aanleiding hadden moeten vormen van een onaangekondigd onderzoek ter plaatse af te zien. Grond voor het oordeel dat de AFM redelijkerwijs geen gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid tot het verrichten van dit onaangekondigd onderzoek ter plaatse is dan ook niet aanwezig.
Schending medewerkingsplicht
4. [ eiseres] betoogt dat zij de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb niet heeft geschonden en dat de AFM dus niet bevoegd was aan haar een last onder dwangsom op te leggen.
4.1.
Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan de toezichthouder een last onder dwangsom opleggen terzake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb.
4.2.
Uit het ‘verslag feitelijke handelingen’ uit het rapport van het onaangekondigd onderzoek ter plaatse van 27 maart 2018 (het verslag) blijkt dat de AFM [eiseres] bij aanvang van haar onderzoek ter plaatse heeft verzocht toegang te geven tot systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd, alsmede medewerking te verlenen aan het maken van kopieën daarvan. Uit het verslag blijkt dat [naam 1], manager van [eiseres], en [naam 2], compliance medewerker van [eiseres], de toezichthouders omstreeks 9:50 uur hebben laten weten dat telefoongesprekken die met de vaste telefoontoestellen worden gevoerd, worden opgenomen en bewaard, alsook dat deze toegankelijk zijn en mogelijk in bulk kunnen worden veiliggesteld via de server van [eiseres]. Uit het verslag blijkt verder het volgende.
Om 10:13 uur heeft een medewerker van de Compliance afdeling van [de moederonderneming van eiseres] medegedeeld dat er telefoongesprekken zijn in de gevraagde periode vanaf 31 maart 2016 tot en met heden. Daarbij is de toezegging gedaan dat de telefoongesprekken beschikbaar zullen worden gesteld voor de AFM. [naam 1] is daarna om 10:19 uur door een toezichthouder medegedeeld dat de AFM alle opnames van telefoongesprekken wil meenemen, waarna [naam 3], de Chief Compliance Officer van [de moederonderneming van eiseres], om 10:26 uur telefonisch heeft bericht dat [de moederonderneming van eiseres] bereid is de telefoongesprekken beschikbaar te stellen en deze in bulk te exporteren. Om 11:27 uur heeft een toezichthouder een medewerker van [de moederonderneming van eiseres] laten weten dat hij uiterlijk om 12:00 uur duidelijkheid verwacht over de toegang tot de digitale data.
Om 12:00 uur heeft [de CEO van de moederonderneming van eiseres] de toezichthouders vervolgens telefonisch medegedeeld dat er sinds december 2017 een nieuw systeem wordt gebruikt voor het opslaan van gespreksopnamen en dat hij de toezichthouders direct een code zal toesturen die toegang geeft tot dit nieuwe systeem. [de CEO van de moederonderneming van eiseres] heeft daarbij te kennen gegeven dat later die middag toegang zal worden verschaft tot het systeem dat tot december 2017 in gebruik is geweest.
Om 12:41 uur hebben de toezichthouders aan de hand van de door [naam 1] getoonde functionaliteit vastgesteld dat de door [eiseres] bewaarde telefoongesprekken lokaal alleen per individueel gesprek kunnen worden gedownload. Omdat het stuk voor stuk downloaden van de individuele gesprekken veel tijd in beslag neemt en gevoelig is voor fouten, hebben de toezichthouders te kennen gegeven dat de reeds om 10:26 uur toegezegde bulkkopie is vereist.
Om 13:00 uur heeft een IT-medewerker van [de moederonderneming van eiseres] telefonisch aan een toezichthouder laten weten dat hij heeft vastgesteld dat er van de eerste twee maanden na 31 maart 2016 geen opnames zijn. De beschikbare periode, vanaf 31 mei 2016 tot en met heden, is daarom twee maanden korter dan de door de AFM gevorderde periode van 24 maanden. Ook heeft de IT-medewerker medegedeeld dat hij de toezichthouders binnen 40 minuten zal informeren over de omvang van de data en dat hij denkt alle gesprekken middels een script te kunnen exporteren uit het systeem.
Om 14:30 uur heeft een Compliance Manager van [de moederonderneming van eiseres] een toezichthouder vervolgens telefonisch medegedeeld dat uitsluitend de telefoongesprekken van de laatste 30 dagen worden bewaard.
Om 14.39 uur heeft een toezichthouder een e-mailbericht van [naam 1] ontvangen. Uit het
e-mailbericht zelf blijkt dat [naam 1] dit bericht om 11:37 uur heeft ontvangen van [naam 2], die dit bericht op zijn beurt eerder die dag van [naam 3] (in cc aan [de CEO van de moederonderneming van eiseres]) heeft ontvangen. Het e-mailbericht bevat de door [de moederonderneming van eiseres] verstrekte inloggegevens voor toegang tot het systeem met logs van telefoongesprekken. De inloggegevens bieden dezelfde functionaliteit als wat geboden wordt op de computer van [naam 1], te weten toegang tot de individuele telefoongesprekken. In dit e-mailbericht wordt verder het volgende medegedeeld: “at the start date you can select any back date you want however the QueueMetrics has the calls since Sept 2017”. Ook wordt in het e-mailbericht medegedeeld: “for older calls we are in communication with the IT’s to extract the calls from server etc”.
Om 15:30 uur hebben de toezichthouders op de computer van [naam 1], in het systeem waar de telefoongesprekken worden vastgelegd, vastgesteld dat er wel telefoongesprekken beschikbaar zijn uit de periode vóór 30 dagen geleden. Er zijn onder meer gesprekken gehoord waarbij alleen de voicemail van de gebelde persoon is opgenomen, maar ook gesprekken die een langere duur hebben.
Om 15:45 uur hebben de toezichthouders in het bijzijn van [naam 1] en [de CEO van de moederonderneming van eiseres] (telefonisch) nogmaals de medewerking gevorderd. [de CEO van de moederonderneming van eiseres] heeft daarbij medegedeeld dat [eiseres] alle beschikbare telefoongesprekken zal verstrekken, maar dat zij niet beschikt over gesprekken van langer dan 30 dagen geleden.
Om 16:05 uur heeft de gemachtigde van [eiseres] mr. E.N. Nordmann (Nordmann) de toezichthouders telefonisch medegedeeld dat de telefoongesprekken alleen en uitsluitend over de periode tot 30 dagen worden bewaard en dat verder alleen gesprekken worden bewaard die ‘geflagged’ zijn omdat verwacht wordt dat hier mogelijk nog klanten op terug willen komen in het kader van een klacht of iets dergelijks.
Om 16.45 uur hebben de toezichthouders contact opgenomen met Nordmann om te spreken over de inconsistentie tussen haar verklaring en de vaststellingen van de toezichthouders. De gemachtigde heeft daarop nogmaals verklaard dat het systeem - gezien de omvang van de telefoongesprekken - dusdanig is ingericht dat iedere maand de opgenomen telefoongesprekken na een maand worden gewist, behoudens de gesprekken die ‘geflagged’ zijn. Uitsluitend de ‘geflaggede’ telefoongesprekken worden volgens haar bewaard door [eiseres]. Nordmann is er daarbij op gewezen dat dit een ander beeld geeft dan wat de toezichthouders hebben waargenomen, nu ook opnames van een ontvangende voicemail zijn gehoord die ouder zijn dan 30 dagen.
Om 16:50 uur zijn, omdat inmiddels werd getwijfeld of de opnames in bulk zouden worden aangeleverd, vier extra toezichthouders bij [eiseres] gearriveerd om te assisteren bij het downloaden van alle individuele telefoongesprekken.
Om 17:07 uur hebben de toezichthouders bij de aanvang van het handmatig kopiëren van de telefoongesprekken vastgesteld dat het systeem van [eiseres] niet langer beschikbaar is, waardoor het handmatig kopiëren niet meer mogelijk is.
Om 17:20 uur heeft Nordmann de toezichthouders bericht dat [eiseres] wil meewerken aan het onderzoek van de AFM, maar dat het systeem momenteel niet beschikbaar is, mogelijk vanwege de grote bulk aan informatie die verwerkt wordt ten behoeve van de vordering van de AFM.
Tot het verstrekken van opnames van de telefoongesprekken aan de AFM is het op 27 maart 2018 niet gekomen.
Om 18:20 uur heeft de AFM per e-mail het dwangsombesluit aan [eiseres] toegezonden.
[eiseres] heeft binnen de begunstigingstermijn 11.234 opnames van telefoongesprekken aan de AFM ter beschikking gesteld. Het betreffen 11.114 telefoongesprekken die zijn gevoerd in de maand maart 2018 en 120 ‘geflaggede’ gesprekken gevoerd op drie verschillende dagen buiten de bewaartermijn van een maand (zie verder onder 9).
4.3.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM zich gezien de voormelde gang van zaken tijdens het onderzoek ter plaatse terecht op het standpunt gesteld dat [eiseres] de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft geschonden. Dat de AFM tijdens het onderzoek beleidsbepalers en medewerkers van [eiseres] heeft kunnen spreken, toegang heeft gehad tot systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd en de mogelijkheid is geboden kopieën te maken van relevante documenten leidt niet tot een ander oordeel. Daarmee heeft [eiseres] aan het door de AFM verrichte onderzoek, anders dan zij doet voorkomen, slechts in beperkte mate haar medewerking verleend. Die medewerking heeft [eiseres] immers niet verleend voor wat betreft de door de AFM gewenste (bulkkopie van de) opnames van de telefoongesprekken over de periode van de afgelopen twee jaar. Met haar standpunt dat het niet direct aanleveren van een bulkkopie gezien haar daarvoor geleverde inspanningen niet kan leiden tot een schending van de medewerkingsplicht, miskent [eiseres] allereerst dat aan het eind van de onderzoeksdag geen enkele opname van een telefoongesprek meer beschikbaar was voor de AFM. Maar bovenal gaat [eiseres] met dit standpunt eraan voorbij dat de AFM haar niet zo zeer heeft tegengeworpen dat zij aan het eind van de onderzoeksdag nog steeds geen bulkkopie had aangeleverd, maar dat zij over meer opnames van telefoongesprekken beschikt dan waarover zij op dat moment stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken. Gezien de hiervoor in 4.2 vermelde mededelingen en toezeggingen die door vijf verschillende medewerkers vanuit diverse geledingen binnen [eiseres] en [de moederonderneming van eiseres] in de ochtend en het begin van de middag afzonderlijk van elkaar zijn gedaan over de beschikbaarheid van opnames van telefoongesprekken en het verstrekken daarvan (bevestigd in het om 14.39 uur door de AFM ontvangen e-mailbericht), heeft de AFM dit terecht tegengeworpen aan [eiseres]. Aan de vanaf 14:30 uur die middag zonder verdere toelichting door [eiseres] ingenomen stelling dat uitsluitend de telefoongesprekken van de laatste 30 dagen worden bewaard, heeft de AFM terecht geen waarde gehecht. Deze stelling valt niet te rijmen met voormelde eerdere mededelingen en toezeggingen van de vijf verschillende medewerkers van [eiseres] en [de moederonderneming van eiseres]. Dat, naar [eiseres] eerst na het onderzoek ter plaatse heeft gesteld, in eerste instantie niet duidelijk was of het om gespreksdata of gespreksopnames ging, is niet geloofwaardig. Een toezichthouder heeft [naam 1] om 10:19 uur medegedeeld dat de AFM alle opnames van telefoongesprekken wil meenemen. Ook uit de verklaringen van de verschillende medewerkers van [eiseres] en [de moederonderneming van eiseres] kan worden opgemaakt dat het hen duidelijk was dat het om gespreksopnames en niet slechts om gespreksdata ging. Dit wordt nog eens bevestigd door het om 14.39 uur door een toezichthouder ontvangen e-mailbericht, waarin niet alleen het hiervoor geciteerde wordt medegedeeld, maar ook het volgende staat vermeld: “7. in order to download the calls click the icon highlighted in my printscreen below 8. a new window will open scroll down and click on the blue link - the audio file will be downloaded in the pc (...).” Evenmin valt de stelling dat uitsluitend de telefoongesprekken van de laatste 30 dagen worden bewaard te rijmen met de vaststelling van de toezichthouders om 15:30 uur dat er opnames van telefoongesprekken beschikbaar zijn die ouder dan 30 dagen zijn. Dat deze aangetroffen opnames ‘geflaggede’ telefoongesprekken betreffen is niet aannemelijk, nu zich tussen deze gespreksopnames ook opnames bevinden waarbij alleen de voicemail van de gebelde persoon is opgenomen. Niet valt in te zien waarom een dergelijke opname ‘geflagged’ zou moet worden.
Nu de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [eiseres] over meer opnames van telefoongesprekken beschikt dan waarover zij vanaf 14:30 uur stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken, heeft de AFM terecht geconcludeerd dat [eiseres] heeft geweigerd een groot deel van de beschikbare opnames van telefoongesprekken te verstrekken en dus de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft geschonden.
4.4.
Gezien deze weigering van [eiseres] bestaat, anders dan zij meent, geen grond voor het oordeel dat de AFM haar geen redelijke termijn als bedoeld in artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft gesteld waarbinnen zij haar medewerking kon verlenen aan het onderzoek van de AFM. Met deze weigering was immers vast komen te staan dat [eiseres] geenszins voornemens was te voldoen aan de informatievordering van de AFM in het kader van dit onderzoek, zodat het stellen van een langere termijn dan die [eiseres] reeds was gegeven zinledig zou zijn geweest.
4.5.
Verder volgt de rechtbank [eiseres] niet in haar standpunt dat, omdat zij de medewerkingsplicht niet opzettelijk heeft geschonden, de AFM niet heeft kunnen overgaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. Zoals volgt uit de uitspraak van het CBb van 10 januari 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:3) is voor het opleggen van een last onder dwangsom niet vereist dat opzettelijk dan wel verwijtbaar (in de zin van (grove) schuld) artikel 5:20 van de Awb is overtreden.
4.6.
Evenmin volgt de rechtbank [eiseres] in haar standpunt dat, omdat er geen sprake was van een klaarblijkelijk gevaar voor overtreding van de medewerkingsplicht, de AFM niet heeft kunnen overgaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. Met dit standpunt miskent [eiseres] dat die overtreding op het moment van het opleggen van de last onder dwangsom reed had plaatsgevonden.
4.7.
Het betoog faalt.
Hoorplicht
5. [eiseres] betoogt dat de AFM haar in strijd met artikel 4:8 van de Awb niet heeft gehoord en niet in de gelegenheid heeft gesteld haar zienswijze naar voren te brengen op het dwangsombesluit en het besluit tot openbaarmaking daarvan.
5.1.
De AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu [eiseres] niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken, gelet op artikel 4:8, tweede lid, van de Awb geen hoorplicht geldt voor wat betreft het dwangsombesluit. Voor wat betreft het besluit tot openbaarmaking van dit besluit heeft de AFM in het bestreden besluit het oordeel van de voorzieningenrechter in zijn voormelde uitspraak van 30 maart 2018 gevolgd. In die uitspraak heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het tweede lid van artikel 4:8 van de Awb betrekking heeft op gegevens die van belang zijn voor het (ambtshalve) te nemen besluit, in dat geval het besluit tot openbaarmaking van het dwangsombesluit. Voor het nemen van dit besluit zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter de door [eiseres] in strijd met artikel 5:20 van de Awb niet verstrekte gegevens niet van belang. De voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat, nu gesteld noch gebleken is dat [eiseres] niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken die van belang zijn voor de besluitvorming over de openbaarmaking van het dwangsombesluit of dat artikel 4:8, eerste lid, van de Awb om een andere reden niet geldt voor het openbaarmakingsbesluit, [eiseres] terecht betoogt dat het dit besluit is genomen in strijd met artikel 4:8, eerste lid, van de Awb. Volgens de AFM is dit gebrek hersteld, nu [eiseres] in bezwaar alsnog is gehoord.
5.2.
De rechtbank onderschrijft voormeld oordeel van de voorzieningenrechter en ziet geen grond om dit oordeel niet tevens van toepassing te achten op het dwangsombesluit. Voor het nemen van dit besluit zijn naar het oordeel van de rechtbank de door [eiseres] in strijd met artikel 5:20 van de Awb niet verstrekte gegevens niet van belang. Die gegevens zijn, zoals [eiseres] terecht heeft opgemerkt, van belang voor het onderzoek van de AFM. Nu gesteld noch gebleken is dat [eiseres] niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken die van belang zijn voor de besluitvorming over het dwangsombesluit of dat artikel 4:8, eerste lid, van de Awb om een andere reden niet geldt voor het dwangsombesluit, betoogt [eiseres] terecht dat ook dit besluit is genomen in strijd met artikel 4:8, eerste lid, van de Awb. In zoverre onderschrijft de rechtbank niet het oordeel van de voorzieningenrechter van deze rechtbank in de door de AFM in dit verband genoemde uitspraak van 23 december 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:9912).
5.3.
Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk dat [eiseres] door de schending van de hoorplicht voorafgaand aan het dwangsombesluit en het besluit tot openbaarmaking daarvan is benadeeld, nu zij door middel van de bezwaarprocedure de gelegenheid heeft gekregen haar bezwaren tegen deze besluiten kenbaar te maken en over deze bezwaren een hoorzitting heeft plaatsgevonden, waarmee het gebrek in de primaire besluitvorming is hersteld (vergelijk de uitspraak van het CBb van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:296). De stelling van [eiseres] dat dit gebrek niet is hersteld, nu op diverse bezwaren die zij heeft aangevoerd in het bestreden besluit niet is ingegaan, onderschrijft de rechtbank niet. Voor zover juist is dat op diverse bezwaren van [eiseres] niet is ingegaan, zou dit kunnen leiden tot een motiveringsgebrek, maar niet tot de conclusie dat het gebrek voor wat betreft de hoorplicht voorafgaand aan het dwangsombesluit en het besluit tot openbaarmaking daarvan niet is hersteld.
5.4.
Het betoog treft geen doel.
Duidelijkheid last
6. Ook faalt het betoog van [eiseres] dat de last onder dwangsom in strijd is met het zorgvuldigheids- en rechtszekerheidsbeginsel, nu daaruit niet duidelijk kan worden afgeleid wanneer aan de last is voldaan en, in strijd met artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb, daarin niet de te nemen herstelmaatregelen zijn omschreven. De rechtbank kan zonder een concrete toelichting van [eiseres] niet inzien wat onduidelijk is aan de last om op 28 maart 2018 vóór 17:00 uur alsnog volledig te voldoen aan het informatieverzoek door de volgende (digitale) gegevens te verstrekken: “Opnames van telefoongesprekken gevoerd tussen (medewerkers van) [eiseres] en (potentiële) cliënten van [eiseres] in de periode van 27 maart 2017 tot heden.” Evenmin valt zonder een concrete toelichting van [eiseres] in te zien wat onduidelijk is aan de opmerking daarbij dat [eiseres], als het niet mogelijk is toegang te geven tot (een deel van) de gevraagde informatie, op 28 maart 2018 vóór 17:00 uur per (deel)punt gedetailleerd de reden daarvoor moet geven. Met haar opmerking in dit verband dat zij eerder aan de AFM had medegedeeld dat er geen opnames zijn van telefoongesprekken over deze hele periode miskent [eiseres] dat de AFM aan deze mededeling, zoals hiervoor is overwogen terecht, geen waarde heeft gehecht.
Lengte begunstigingstermijn
7. Voorts heeft [eiseres] betoogd dat de AFM een onredelijk korte begunstigingstermijn heeft gesteld om aan de last te voldoen. Dit betoog faalt, nu [eiseres], tegen de achtergrond van de mededelingen en toezeggingen die zij tijdens het onderzoek ter plaatse heeft gedaan, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet binnen de begunstigingstermijn aan de last had kunnen voldoen. Ook heeft zij niet onderbouwd dat de uitspraken uit het door haar ter zitting overgelegde rechtspraakoverzicht zien op met onderhavige zaak vergelijkbare gevallen. Bovendien heeft [eiseres] de AFM niet voorafgaand aan het verbeuren van dwangsommen verzocht om opschorting van de begunstigingstermijn of om verlenging daarvan.
Hoogte dwangsom
8. Het betoog van [eiseres] dat de dwangsom disproportioneel hoog is en dat de AFM ten onrechte niet heeft toegelicht waarom is gekozen voor het verbeuren van deze dwangsom ineens, faalt ook. Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 21 september 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:288) bestaat er bij de beoordeling van een last onder dwangsom geen aanleiding voor de, bij punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de hoogte van de dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32b, derde lid, van de Awb voortvloeiende maatstaf geldt daarbij slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Voorts biedt deze maatstaf naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter terughoudend te worden getoetst. Gelet op de overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, waarbij [eiseres] heeft doen voorkomen niet over alle verzochte opnames van telefoongespreken te beschikken, en het feit dat van de dwangsom een voldoende prikkel tot naleving van de last dient uit te gaan, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de dwangsom onevenredig hoog is in verhouding tot ernst van de overtreding en tot de beoogde werking van de dwangsom. Daarbij acht de rechtbank niet van belang of de AFM, zoals [eiseres] stelt, ten onrechte heeft laten meewegen dat het informatieverzoek aan [eiseres] meerdere keren is herhaald. Voorts stond het de AFM vrij om zonder een nadere toelichting daarop in het dwangsombesluit, die zij overigens wel in haar verweerschrift heeft gegeven, te kiezen voor het verbeuren van een dwangsom ineens.
Dat de hoogte van de dwangsom bij de openbaarmaking van het dwangsombesluit ook bekend raakt bij het publiek is, anders dan [eiseres] kennelijk meent, geen omstandigheid die de AFM bij de vaststelling van de hoogte van de dwangsom hoeft te betrekken.
Verbeuren dwangsom
9. [ eiseres] betoogt dat zij aan de last heeft voldaan en dat de dwangsom dus niet is verbeurd.
9.1.
Bij e-mail van 28 maart 2018 (15:07 uur) heeft [eiseres] de AFM inloggegevens toegezonden voor google drive, waarnaar alle telefoongesprekken van maart 2018 en ongeveer 120 telefoongesprekken van de daaraan voorafgaande drie maanden (in totaal 11.234 bestanden) zijn geüpload. Daarbij heeft [eiseres] (nogmaals) medegedeeld dat de systemen zo zijn ingesteld dat, gezien de grote hoeveelheid data en de opslagkosten daarvan, de gesprekken die ouder dan één maand oud zijn door het systeem automatisch worden gewist en dat sommige gesprekken langer worden/zijn bewaard (i) op verzoek van customer support, (ii) voor monitoring doeleinden, (iii) Quality Assurance of (iv) in verband met technische storingen en fouten.
9.2.
Bij e-mail van 29 maart 2018 (15:41 uur) heeft de AFM [eiseres] medegedeeld dat zij heeft vastgesteld dat in totaal 11.234 telefoongesprekken zijn aangeleverd en dat hiervan
11.121 gesprekken zijn gevoerd in maart 2018, 65 gesprekken zijn gevoerd op 13 februari 2018, 29 gesprekken zijn gevoerd op 15 januari 2018 en 19 gesprekken zijn gevoerd op 7 december 2017. Op grond hiervan heeft de AFM vastgesteld dat niet is voldaan aan de last die ziet op alle telefoongesprekken gevoerd tussen (medewerkers van) [eiseres] en (potentiële) cliënten van [eiseres] in de periode 27 maart 2017 tot 27 maart 2018. Daarbij heeft de AFM opgemerkt dat zij reeds in het dwangsombesluit heeft uiteengezet dat zij de stelling van [eiseres] dat gesprekken niet langer dan één maand worden bewaard en dat slechts sommige gesprekken langer worden bewaard, niet aannemelijk acht. Bovendien heeft de AFM op basis van de data die zij tijdens het onderzoek ter plaatse op 27 maart 2018 heeft veiliggesteld geconcludeerd dat op 27 maart 2018 gesprekken konden worden benaderd die ouder dan één maand oud waren en die niet vallen onder de gesprekken die door [eiseres] zijn aangeleverd.
9.3.
Zoals de rechtbank hiervoor in 4.3 heeft overwogen, heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat [eiseres] over meer opnames van telefoongesprekken beschikt dan waarover zij vanaf 14:30 uur op 27 maart 2018 stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken. Na oplegging van de last onder dwangsom heeft [eiseres] de volgende dag evenwel uitsluitend deze volgens haar beschikbare opnames verstrekt. Nu [eiseres] daarbij niet heeft gesteld dat het niet mogelijk is toegang te geven tot (een deel van) de gevraagde informatie, maar heeft volstaan met de (ongeloofwaardige) stelling dat de gesprekken die ouder dan één maand zijn door het systeem automatisch worden gewist en dat sommige (‘geflaggede’) gesprekken langer worden bewaard, is de rechtbank dan ook van oordeel dat de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [eiseres] niet aan de last heeft voldaan en dat de dwangsom is verbeurd. Nog daargelaten dat [eiseres] over de bewaartermijn wisselende verklaringen heeft afgelegd (de opnames worden 30 dagen, een maand of een lopende maand bewaard), vindt de rechtbank voor dit oordeel eens te meer steun in het feit dat de toezichthouders tijdens het onderzoek ter plaatse op 27 maart 2018 op de computer van [naam 1] uit het belsysteem van [eiseres] (willekeurig) twee opnames van
27 december 2018 hebben gedownload die zich niet bevinden onder de op 28 maart 2018 door [eiseres] verstrekte opnames. Hieruit blijkt niet alleen eens te meer dat [eiseres] over meer opnames beschikt dan zij heeft verstrekt, maar ook nogmaals dat opnames langer dan een maand worden bewaard, nu deze twee opnames standaard voicemailberichten betreffen en dus niet valt in te zien waarom deze opnames ‘geflagged’ zouden zijn. [eiseres] kan hier geen verklaring voor geven. Met de AFM ziet de rechtbank als logische verklaring hiervoor dat [eiseres] - in overeenstemming met voormelde mededelingen en toezeggingen van de vijf verschillende medewerkers van [eiseres] en [de moederonderneming van eiseres] - opnames van telefoongesprekken wel degelijk langer dan één maand bewaart.
9.4.
Anders dan [eiseres] meent, bieden het overgelegde script waarmee naar gesteld opnames na een maand uit het systeem worden verwijderd en de overgelegde verklaringen daaromtrent van de vice-president IT van [de moederonderneming van eiseres] en de externe IT-auditor geen bewijs voor het tegendeel. Uit het script zelf en deze verklaringen kan niet worden opgemaakt dat het script werd gebruikt ten tijde van het onderzoek ter plaatse. Bovendien valt de verklaring van de externe IT-auditor van 17 augustus 2018 niet te rijmen met de door de IT afdeling van [de moederonderneming van eiseres] op 18 april 2018 opgestelde beschrijving van de wijze waarop telefoongesprekken met gebruikmaking van het script worden bewaard. Waar de verklaring van de externe IT-auditor vermeldt: “For example, if the script is ran on the 5th of January, then all phone calls within the calendar month of December will be erased unless they are “flagged”, vermeldt de beschrijving van de IT afdeling van [de moederonderneming van eiseres]: “As a result at any point in time about a month of recordings is available (plus any flagged calls)”. Een plausibele verklaring voor deze tegenstrijdigheid heeft [eiseres] niet gegeven. Het eerst op 8 mei 2019 in beroep door [eiseres] overgelegde rapport over het script van een IT consultant van BDO van 16 december 2018 is in beginsel te laat door [eiseres] ingediend. [eiseres] heeft ook niet gemotiveerd waarom dit rapport niet eerder door haar had kunnen worden ingebracht. Nu de AFM inhoudelijk op het (vrij korte) rapport heeft gereageerd, betrekt de rechtbank het stuk niettemin in haar overwegingen. Het rapport leidt de rechtbank echter niet tot een ander oordeel, reeds nu dit rapport het volgende vermeldt: “Our examination was limited to the design and functionality of the Script in the System and we examined the outcome when it is being executed. The examination did not include procedures to determine when the Script has been executed by the Company as the System itself does not have the functionality to record when It was executed. Therefore it cannot be examined whether and when the Script has been executed.” Het rapport geeft aldus alleen inzicht in de werking van het script, niet in het gebruik daarvan door [eiseres] ten tijde van het onaangekondigd onderzoek ter plaatse.
9.5.
Het betoog faalt.
Openbaarmaking dwangsombesluit
10. [eiseres] betoogt dat de openbaarmaking van het dwangsombesluit (inclusief het begeleidend persbericht) onrechtmatig is.
10.1
De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar standpunt dat, nu haar onevenredige schade wordt berokkend als bedoeld in artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, de openbaarmaking van het dwangsombesluit had moeten worden uitgesteld of achterwege had moeten worden gelaten. Uit artikel 1:97, eerste en vierde lid, van de Wft vloeit onder meer voort dat de AFM verplicht is een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom volledig, en indien de dwangsom is verbeurd, zo spoedig mogelijk openbaar te maken, tenzij betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft. Onder verwijzing naar de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:327) overweegt de rechtbank dat, nu het belang van de AFM bij publicatie slechts wijkt voor het belang van [eiseres] in geval van onevenredige schade, het in een zodanig geval dient te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door [eiseres] als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Naar het oordeel van de rechtbank is van een dergelijke individuele, bijzondere situatie in het geval van [eiseres] geen sprake. Ook nu de openbaarmaking van het dwangsombesluit reeds bijna acht maanden geleden heeft plaatsgevonden, slaagt [eiseres] er niet in de gestelde schade, laat staan de onevenredigheid daarvan, op enige wijze te concretiseren en te onderbouwen.
10.2.
Evenmin volgt de rechtbank [eiseres] in haar standpunt dat bij de openbaarmaking van het dwangsombesluit bepaalde delen in de tekst van dit besluit en in het begeleidende persbericht hadden moeten worden weggelakt dan wel gewijzigd. Anders dan [eiseres] stelt, is niet onjuist dat de AFM de informatie nog steeds moet ontvangen, dat zij niet wil toezeggen dat de gevorderde informatie zal worden overhandigd en dat zij niet voldeed aan informatieverzoeken (meervoud) van de AFM. Verder ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat, nu [eiseres] wel een deel van de gevraagde informatie heeft overgelegd, het woord ‘deels’ moet worden toegevoegd aan het persbericht. Het overgrote deel van de gevorderde informatie is immers niet verstrekt. Grond voor het oordeel dat de tekst op pagina 8 bovenaan van het dwangsombesluit weggelakt had moeten worden ziet de rechtbank evenmin. Dit betreft een algemene passage over de plicht tot het openbaar maken van de last en is overgenomen uit kamerstukken.
Belangenafweging en gebruik toezichtsbevoegdheden
11. De algemene bespiegelingen van [eiseres] over de door de AFM verrichte belangenafweging bieden bij gebrek aan enige concretisering geen grond voor het oordeel dat bestreden besluit I de rechterlijke toets niet kan doorstaan.
Grond daarvoor kan evenmin worden gevonden in wat [eiseres] naar voren heeft gebracht over het gebruik van toezichtsbevoegdheden door de AFM. Anders dan [eiseres] stelt, heeft de AFM slechts gebruik gemaakt van bevoegdheden voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van haar taak nodig was. De AFM heeft, anders dan [eiseres] meent, in redelijkheid opnames van telefoongesprekken over de periode van een jaar nodig kunnen achten voor haar onderzoek. Zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, wordt met opnames over een periode van een jaar een representatief beeld verkregen van de handelspraktijken van [eiseres], alsmede inzicht in de duur van een eventuele overtreding. Voorts heeft de AFM, anders dan [eiseres] lijkt te betogen, haar toezichtsbevoegdheden alleen in Nederland ingezet. Dat [eiseres] zich voor een bulkkopie van de opnames van haar telefoongesprekken moest wenden tot haar Cypriotische moederonderneming [naam van de moederonderneming van eiseres] maakt dit niet anders.
Invorderingsbesluit
12. [ eiseres] betoogt dat het invorderingsbesluit onrechtmatig is.
12.1.
Anders dan [eiseres] meent, heeft de AFM in het invorderingsbesluit ter weerlegging van de in de zienswijze aangevoerde gronden tegen het opleggen van de last onder dwangsom en het verbeuren van die dwangsom kunnen volstaan met een verwijzing naar haar eerdere weerlegging van deze gronden in de onderhavige procedure. [eiseres] is met die eerdere weerlegging bekend, zodat sprake is van een kenbare motivering.
De weerlegging door de AFM van het standpunt van [eiseres] dat de dwangsom niet is verbeurd wordt door de rechtbank, onder verwijzing naar wat zij hiervoor in 9 tot en met 9.5 heeft overwogen, onderschreven.
12.2.
Zoals het CBb heeft overwogen in de uitspraak van 16 april 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:157) dient bij een besluit over invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.
12.3. [
eiseres] heeft geen zodanige bijzondere omstandigheden naar voren gebracht. Haar stelling dat sprake is van overmacht omdat zij niet beschikt over de overige opnames van telefoongesprekken die de AFM heeft gevorderd stuit af op wat de rechtbank hiervoor in 4.3, 9.3 en 9.4 heeft overwogen. Haar beroep op het gelijkheidsbeginsel is onvoldoende geconcretiseerd en stuit bovendien reeds af op het feit dat zij daarbij ervan uitgaat dat zij zich voortdurend coöperatief heeft opgesteld, wat niet het geval is gelet op haar schending van de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb.
12.4.
Voor zover [eiseres] zich op het standpunt stelt dat de AFM had moeten wachten met de invordering van de verbeurde dwangsom totdat in hoogste instantie is geoordeeld over het dwangsombesluit en het verbeuren van de dwangsom, gaat zij, zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, voorbij aan artikel 5:35 van de Awb, op grond waarvan de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom verjaart door verloop van een jaar na de dag waarop zij is verbeurd.
12.5.
Het betoog faalt.
Het beroep met zaaknummer ROT 19/2075
13. De rechtbank stelt vast dat de beroepsgronden neerkomen op een herhaling van de gronden die [eiseres] ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank tot schorsing van bestreden besluit II.
13.1.
De rechtbank onderschrijft de verwerping van deze gronden en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de voorzieningenrechter in zijn voormelde uitspraak van 29 maart 2019 en maakt deze overwegingen tot de hare.
13.2.
In aanvulling daarop merkt de rechtbank nog op dat, anders dan [eiseres] kennelijk meent, de verwijzing in bestreden besluit II naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 5 juli 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:5378) niet dient als argument voor de publicatie van bestreden besluit I, maar als onderbouwing van de rechtmatigheid van het besluit daartoe. Het feit dat deze uitspraak van de voorzieningenrechter op het moment van bestreden besluit II nog niet was gepubliceerd op rechtspraak.nl levert, anders dan [eiseres] meent, dan ook geen gebrek op in de motivering van het besluit van de AFM bestreden besluit I te publiceren. Overigens leidt [eiseres] uit het in rechtsoverweging 4.3 van de uitspraak van 5 juli 2018 opgenomen citaat uit de parlementaire geschiedenis ten onrechte af dat de wetgever voor openbaarmaking van de integrale tekst van een beslissing op bezwaar bij een versnelde publicatie geen plaats heeft gezien. De rechtbank verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 9 van de uitspraak van de voorzieningenrechter van
29 maart 2019 die de rechtbank hiervoor reeds tot de hare heeft gemaakt.
Conclusie
14. De beroepen zijn ongegrond. Wat [eiseres] verder nog naar voren heeft gebracht, voor zover relevant, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en
mr. M. de Rijke, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2019.
griffier voorzitter
De griffier is buiten staat deze
uitspraak mede te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.