ECLI:NL:RBROT:2018:8283 - Rechtbank Rotterdam - Gedeeltelijke toewijzing voorlopige voorziening tegen las...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 18/4226

uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 september 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[Naam] , gevestigd te [plaats] , verzoekster ( [verzoekster] ),

gemachtigden: mr. S.M. Peek en mr. E.N. Nordmann,

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),

gemachtigden: mr. F.E. de Bruijn en mr. J.R. Baas.

Procesverloop

Bij besluit van 27 maart 2018 (het primaire besluit) heeft de AFM aan [verzoekster] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Tevens heeft zij medegedeeld dat zij dit besluit, begeleid door een persbericht, openbaar zal maken door publicatie daarvan indien de dwangsom wordt verbeurd en dat zij ook de eventuele indiening van een bezwaar tegen het bestreden besluit openbaar zal maken.

[verzoekster] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij uitspraak van 30 april 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:4303) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het verzoek toegewezen en het besluit tot openbaarmaking van het primaire besluit en de indiening van het bezwaar tegen het primaire besluit geschorst tot één week na de datum van bekendmaking van het besluit op het bezwaar van [verzoekster] .

Bij besluit van 2 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar tegen de last onder dwangsom ongegrond verklaard en de openbaarmaking herroepen door het woord ‘agressieve’ in de publicatietekst te vervangen door ‘oneerlijke’ en voor het overige in stand gelaten.

[verzoekster] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Ook heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het primaire besluit en de publicatie daarvan en van de openbaarmaking van de indiening van het bezwaar (en eventuele nadere publicatiemomenten).

Subsidiair heeft [verzoekster] verzocht de naam [verzoekster] / [website 1] en alle daartoe herleidbare gegevens uit het te publiceren primaire besluit, persbericht en/of advertenties te verwijderen.

Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 14 september 2018. Namens [verzoekster] zijn haar gemachtigden verschenen, vergezeld door [naam 1] , bestuurder van [moedermaatschappij] , C.C. Rooijakkers, kantoorgenoot van haar gemachtigden en M. Bink, tolk. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door mr. R.S.S. Witvoets-IJff, kantoorgenoot van haar gemachtigden, [naam 2] en twee andere medewerkers van de AFM.

Overwegingen

1.1

[verzoekster] is een dochteronderneming van [verzoekster] Limited, een Cypriotische beleggingsonderneming die onder andere via de website [website 2] diensten verleent.

1.2

Nadat de AFM had waargenomen dat [verzoekster] contact met Nederlandse consumenten onderhoudt en hierbij handelt namens (het platform van) [website 2], heeft de AFM op 27 maart 2018 een onaangekondigd bezoek gebracht aan het kantoor van [verzoekster] in [plaats] . Daarbij heeft de AFM [verzoekster] met de uitreiking van een brief van diezelfde datum medegedeeld dat zij vanaf 9:30 uur die dag ten kantore van [verzoekster] een onderzoek zal doen om na te gaan of zij voldoet aan de eisen die voortvloeien uit de Wet op het financieel toezicht (Wft), in het bijzonder het verbod op het verlenen van beleggingsdiensten zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning als bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, van de Wft. Voorts is het onderzoek erop gericht zich een oordeel te vormen over de handelspraktijken van [verzoekster] .

1.3

De AFM heeft [verzoekster] op 27 maart 2018 verzocht toegang te geven tot de fysieke en/of digitale administratie, het e-mail- en chatsysteem, het systeem waarin [verzoekster] cliëntgegevens administreert, het systeem waarin [verzoekster] haar financiële administratie vastlegt en eventuele andere systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd, alsmede medewerking te verlenen aan het maken van kopieën daarvan.

1.4

De AFM heeft op 27 maart 2018 om 16:45 uur geconcludeerd dat [verzoekster] ondanks herhaaldelijke verzoeken in strijd met het bepaalde in artikel 5:20 van Pro de Awb geen gevolg heeft gegeven aan dit informatieverzoek. Hierbij gaat het specifiek om het verstrekken van gegevens van telefoongesprekken gevoerd in de periode van 27 maart 2017 tot en met 27 maart 2018. De AFM heeft naar eigen zeggen vastgesteld dat deze gegevens, anders dan [verzoekster] beweert, wel aanwezig zijn.

2.1

Wegens deze gestelde overtreding van artikel 5:20 van Pro de Awb heeft de AFM [verzoekster] bij het bestreden besluit (op 27 maart 2018 om 18:50 uur per e-mail aan [verzoekster] toegezonden) op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 ineens, gelast op 28 maart 2018 vóór 17:00 uur alsnog volledig te voldoen aan het informatieverzoek door de volgende (digitale) gegevens te verstrekken: “Opnames van telefoongesprekken gevoerd tussen (medewerkers van) [verzoekster] en (potentiële) cliënten van [verzoekster] in de periode van 27 maart 2017 tot heden.” Als het niet mogelijk is toegang te geven tot (een deel van) de gevraagde informatie, moet [verzoekster] op 28 maart 2018 vóór 17:00 uur per (deel)punt gedetailleerd de reden daarvoor geven.

2.2

De AFM heeft in het primaire besluit tevens medegedeeld dat zij dit besluit, begeleid door een persbericht, op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft openbaar zal maken door publicatie daarvan indien de dwangsom wordt verbeurd. Tevens is vermeld dat de AFM in dat geval op grond van artikel 1:97, vijfde lid, van de Wft de eventuele indiening van een bezwaar tegen het bestreden besluit openbaar zal maken. Met de uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 april 2018 is dit besluit geschorst tot één week na de beslissing op bezwaar.

3. In de beslissing op bezwaar heeft de AFM geoordeeld dat de last rechtmatig is opgelegd, de schending van de hoorplicht ter zake de openbaarmaking in bezwaar is hersteld, de last is verbeurd en dat ook de openbaarmaking rechtmatig is. [verzoekster] heeft naar de opvatting van de AFM onvoldoende medewerking verleend waardoor zij haar wettelijke medewerkingsplicht heeft overtreden. [verzoekster] heeft onvoldoende inzicht gegeven in de door haar gehanteerde bewaartermijn van telefoongesprekken en de AFM is van mening dat [verzoekster] over meer telefoongesprekken beschikt dan zij in het kader van de last heeft verstrekt. Naar de mening van de AFM heeft [verzoekster] onvoldoende aangevoerd op grond waarvan de openbaarmaking geanonimiseerd zou moeten geschieden dan wel in zijn geheel achterwege zou moeten blijven. De AFM heeft wel besloten de publicatietekst aan te passen door het woord ‘agressieve’ te vervangen door ‘oneerlijke’.

4. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een bodemgeding niet.

Hoorplicht

5. [verzoekster] betoogt dat met de hoorzitting in bezwaar de eerdere schending van de hoorplicht niet is hersteld. Zij stelt dat diverse bezwaarpunten van [verzoekster] niet (zichtbaar) zijn afgewogen. Over eventuele openbaarmaking van het bestreden besluit of de instelling van beroep is [verzoekster] in ieder geval niet gehoord. Dit betoog faalt.

5.1

De voorzieningenrechter volgt [verzoekster] niet in haar standpunt. Het eerder (in de uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 april 2019) geconstateerde gebrek dat het primaire besluit tot publicatie van het dwangsombesluit en van het bezwaar daartegen is genomen in strijd met artikel 4:8 van Pro de Awb is inmiddels hersteld. [verzoekster] is in de gelegenheid geweest om tijdens de hoorzitting in bezwaar haar standpunt daarover naar voren te (laten) brengen. Uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat [verzoekster] expliciet in de gelegenheid is gesteld om haar bezwaren tegen de publicatie van de last onder dwangsom naar voren te brengen. Met betrekking tot publicatie van de beslissing op bezwaar en het daartegen ingediende beroep heeft de AFM nog geen besluit genomen, zodat een eventuele schending van de hoorplicht in dat kader hier niet ter beoordeling kan staan.

Onderzoek

6. [verzoekster] acht het niet redelijk dat de AFM een onaangekondigd onderzoek ter plaatse heeft uitgevoerd en dezelfde dag een dwangsombesluit heeft genomen. Aan het onderzoek had een schriftelijk informatieverzoek vooraf moeten gaan. Dit betoog faalt.

6.1

De AFM is niet gehouden een onderzoek ter plaatse van tevoren (schriftelijk) aan te kondigen. De bij de AFM werkzame toezichthouders beschikken, teneinde adequaat toezicht te kunnen uitoefenen op de naleving van de bij en krachtens de Wft gestelde regels, over verschillende bevoegdheden die zij steeds en spontaan kunnen uitoefenen.

6.2

De voorzieningenrechter volgt [verzoekster] voorts niet in haar stelling dat de AFM met haar informatieverzoek handelt in strijd met het territorialiteitsbeginsel. [verzoekster] is gevestigd in Nederland en het onderzoek van de AFM heeft betrekking op de activiteiten van [verzoekster] in Nederland. Dat de moedermaatschappij van [verzoekster] , [moedermaatschappij] in [land] is gevestigd, en [verzoekster] daar meer informatie vandaan moest worden gehaald omdat zij de telefoongesprekken bewaren, betekent niet dat de AFM handelt in strijd met het territorialiteitbeginsel. Daarmee heeft het onderzoek zich niet uitgebreid naar het buitenland.

6.3

[verzoekster] betoogt dat informatie over een periode van een jaar niet nodig is. Ruim 11.000 gesprekken moeten voldoende beeld geven over de handelspraktijken van [verzoekster] .

Het betoog faalt.

6.4

Ter zitting heeft de AFM toegelicht dat zij voor het onderzoek inzage nodig heeft in de belgegevens over een langere periode dan een maand. Met de gevraagde gegevens van een jaar wordt een representatief beeld gekregen. Mogelijk waren er in de periode voorafgaand aan die maand andere medewerkers werkzaam of is de werkwijze tussentijds gewijzigd. Met het overleggen van slechts 1/12e (één maand uit één jaar) van de verzochte informatie heeft [verzoekster] niet voldaan aan het informatieverzoek. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de AFM.

Informatievordering

7. De AFM betoogt tijdens de beslissing op bezwaar, volgens [verzoekster] voor het eerst, dat tijdens het onderzoek ter plaatse meerdere informatieverzoeken zijn gedaan. Dit is volgens [verzoekster] niet het geval. [verzoekster] meent daarbij dat de inhoud van de informatievordering en last onduidelijk is.

7.1

Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

7.2

De overtreding van de medewerkingsplicht is erin gelegen dat, hoewel [verzoekster] herhaaldelijk heeft gesteld dat zij aan de hand van meerdere informatievorderingen van de AFM gedurende het onderzoek ter plaatse de telefoongesprekken (in bulk) aan de AFM zal verstrekken, deze gedurende het onderzoek ter plaatse niet heeft verstrekt. Op het moment dat de AFM zelf handmatig alle telefoongesprekken uit het belsysteem van [verzoekster] veilig wilde stellen, bleek het systeem niet langer beschikbaar te zijn. Dit gaf aanleiding tot het uitreiken van de last onder dwangsom. Daarmee heeft de AFM [verzoekster] ertoe willen bewegen om de gevorderde telefoongesprekken alsnog aan de AFM te verstrekken.

Uit het verslag feitelijke handelingen van 27 maart 2018 blijkt duidelijk wanneer welke vorderingen door de AFM zijn gedaan. Dat dit voor het eerst in de beslissing op bezwaar naar voren komt wordt niet gevolgd. Hierin is slechts (onder verwijzing naar dat verslag)

een opsomming overgenomen.

Bevoegdheid oplegging dwangsom

8. De voorzieningenrechter is gelet op de omstandigheid dat door [verzoekster] na herhaalde verzoeken slechts een klein deel van alle informatie is verstrekt, van oordeel dat AFM zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat [verzoekster] artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft overtreden. Daaruit volgt dat AFM op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft bevoegd was [verzoekster] een last onder dwangsom op te leggen. In hetgeen [verzoekster] heeft betoogd ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat de AFM niet in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Evenmin kan worden aangenomen dat de AFM niet van deze bevoegdheid gebruik heeft mogen maken op de wijze zoals zij heeft gedaan bij het bestreden besluit.

Begunstigingstermijn

9. De voorzieningenrechter acht de begunstigingstermijn van 27 maart 2018 om 18:57 uur tot 28 maart 2018 om 17:00 uur, gelet op de aard van de gevraagde informatie en de omstandigheden waaronder het risico dat gegevens mogelijk werden gecomprimeerd en dat bestanden werden gewist en de ondervonden blokkade, niet onredelijk. [verzoekster] heeft ook niet gesteld dat het fysiek niet mogelijk was dergelijke bulkbestanden binnen de termijn aan te leveren. Zij stelt slechts dat de informatie 30 dagen wordt bewaard en de informatie voor die tijd er niet meer is.

Hoogte van de dwangsom

10. [verzoekster] betoogt dat van een ernstige schending geen sprake is. Dit betoog wordt niet gevolgd.

10.1

De voorzieningenrechter vindt de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. In dit verband is niet zonder belang dat er een voldoende financiële prikkel van de dwangsom dient uit te gaan om [verzoekster] te bewegen aan de last te voldoen.

De voorzieningenrechter acht de hoogte van de dwangsom niet in strijd met artikel 5:32b, derde lid, van de Awb.

Verbeuren dwangsom

11. [verzoekster] betoogt dat de dwangsom niet is verbeurd. [verzoekster] betoogt dat zij niet beschikt over bulk telefoongesprekken van langer dan 30 dagen geleden. Met het overleggen van 11.234 beschikbare telefoongesprekken uit de periode van 1 tot en met 28 maart 2018 en 113 ‘geflagde’ gesprekken uit de voorgaande periode meent zij wel degelijk te hebben voldaan aan de last. Dit betoog faalt.

11.1

Feit is dat over een veel kortere periode audiogesprekken zijn overgelegd dan gevraagd. De AFM heeft over een periode van een jaar informatie gevorderd en [verzoekster] heeft slechts (met name) de gesprekken van de laatste maand overgelegd. Zelfs ten opzichte van de gestelde bewaartermijn van 30 dagen ontbreken twee dagen, namelijk 27 en 28 februari 2018. Gelet op het voorgaande is de dwangsom verbeurd. Dat het niet mogelijk was over een langere periode telefoongesprekken te verstrekken heeft de AFM niet aannemelijk kunnen achten. Daartoe is het volgende van belang.

11.2

Over de bewaartermijn werd door de werknemers van [verzoekster] wisselend verklaard tijdens het onderzoek ter plaatse. In haar verklaring van 19 april 2018 stelt mevrouw [naam 3] dat zij heeft bedoeld onderscheid te maken tussen bestanden met geluidsopnames (voice-logs) en bestanden zonder geluidsopnames (call logs, alleen metadata).

Dit onderscheid is volgens de AFM tijdens het onderzoek ter plaatse en bij het verstrekken van de gegevens nooit gemaakt en blijkt ook niet uit het gespreksverslag. Evenmin kan aan de overgelegde beschrijving van de werkwijze van het systeem de waarde worden gehecht die [verzoekster] hieraan gehecht wil zien nu deze achteraf (zoals ter zitting is verklaard: in ieder geval na het onderzoek ter plaatse) is opgesteld. Dat al jarenlang op deze manier gewerkt zou worden is hiermee niet aangetoond.

11.2

De veertien telefoongesprekken die bij [naam 4] op de pc zijn aangetroffen stelt hij zelf te hebben gedownload uit het belsysteem ( [systeem] ) van [verzoekster] . Hij stelt dit te hebben gedaan op de dag dat de telefoongesprekken zijn gevoerd of binnen dertig dagen nadat de gesprekken zijn gevoerd. Deze gesprekken zijn in het belsysteem niet meer beschikbaar, omdat die (tenzij ‘geflagged’) automatisch worden gewist na dertig dagen.

Op pagina 20 van de beslissing op bezwaar wordt in een schema weergegeven dat er twee gesprekken van 27 december 2017 door [naam 4] op 27 maart 2018 zijn gedownload.

Dit komt niet overeen met de verklaring dat de telefoongesprekken na 30 dagen zijn verdwenen. De gesprekken waren ook niet ‘geflagged’. Daarbij werd op de opnames uitsluitend de standaard voicemail van de gebelde personen gehoord, zodat de verklaring dat daarmee medewerkers werden gemonitord vreemd voorkomt. Voorts heeft [verzoekster] ook niet zelf eventuele gedownloade telefoongegevens van andere pc’s verstrekt.

Publicatie

12. Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar.

De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.

Op grond van het vierde lid van dit artikel maakt de toezichthouder in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet zo spoedig mogelijk openbaar, indien een dwangsom wordt verbeurd.

Op grond van het vijfde lid van dit artikel maakt de toezichthouder (voor zover hier van belang) de indiening van een bezwaar of de instelling van een beroep tegen een besluit als bedoeld in het vierde lid alsmede de beslissing op bezwaar zo spoedig mogelijk openbaar, tenzij het besluit op grond van artikel 1:98 niet Pro openbaar is gemaakt.

13. [verzoekster] betoogt dat publicatie van de opgelegde last onder dwangsom zal leiden tot onevenredig nadeel en daarom moet worden geschorst. Dit betoog slaagt niet.

13.1

De AFM heeft ter zitting toegelicht dat enkel nog besloten is over de publicatie van de (aangepaste) tekst van de beslissing in primo en het daartegen ingediende bezwaar.

De beslissing op bezwaar en het ingediende beroep worden nog niet gepubliceerd, daarover volgt later aparte besluitvorming. De gronden die tegen dit laatste zijn gericht behoeven dan ook geen bespreking.

13.2

Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld Pro of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:

a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd; of

d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

Op grond van artikel 1:98, tweede lid, van de Wft blijft openbaarmaking op grond van artikel 1:97 achterwege Pro, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:

a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of

b. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.

13.3

De AFM heeft deugdelijk gemotiveerd dat geen sprake is van één van de in artikel 1:98, eerste lid, van de Wft genoemde omstandigheden die dient te leiden tot het uitstellen van openbaarmaking of in zodanige vorm te laten plaatsvinden dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, zodat evenmin aanleiding bestaat de openbaarmaking op grond van artikel 1:98, tweede lid, van de Wft achterwege te laten.

Uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 22 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:6) volgt dat, om te kunnen aannemen dat sprake is van onevenredige schade, het moet gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokkene(n) als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.

De voorzieningenrechter ziet in wat [verzoekster] heeft aangevoerd geen grond om aan te nemen dat hier sprake is van een dergelijke uitzonderlijke situatie. De aangevoerde reputatieschade met mogelijk verlies van cliënten, medewerkers en goede toezichtrelaties zijn daarvoor niet voldoende. Daarin verschilt de positie van [verzoekster] niet van die van andere ondernemingen die te maken krijgen met publicatie van een besluit. Ook anderszins heeft [verzoekster] niet aannemelijk gemaakt dat publicatie van de opgelegde last leidt tot onevenredige schade.

13.4

Dat een redelijk belang bij publicatie ontbreekt wordt niet gevolgd. Publicatie vormt voor de AFM een middel om verantwoording af te leggen over haar werkzaamheden en de consumenten te informeren. Publicatie dient ook de transparantie van het werk van verweerder voor (eventuele gedupeerde) consumenten. Degene op wiens bescherming de Wft is gericht moet kennis kunnen nemen van wat de AFM als handhaver van die wet doet. Om consumenten effectief te informeren en mogelijk te waarschuwen acht de AFM het van belang de naam van de onderneming te publiceren en derhalve het besluit niet te anonimiseren. Publicatie van het primaire besluit is volledig in lijn met deze vaste gedragslijn van de AFM en er is volgens de AFM geen reden om in dit geval van haar vaste gedragslijn af te wijken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geeft de AFM hiermee geen onjuiste of onredelijke invulling aan haar bevoegdheid. Zij stelt vast dat de AFM met het publicatiebesluit volgens deze vaste gedragslijn heeft gehandeld.

Tekst van de publicatie

14. [verzoekster] betoogt dat in de tekst ten onrechte staat vermeld dat consumenten door [verzoekster] vanuit een kantoor in [plaats] worden benaderd om te handelen via [website 2]. Consumenten melden zichzelf aan via de site.

14.1

Nu het voorgaande nog onderwerp van onderzoek is en op dit moment dus niet vaststaat, ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek tot wijzigen van het persbericht op dit punt toe te wijzen. De tekst van het persbericht wordt op de volgende wijze aangepast:

- De eerste zin van de tweede alinea ‘
Vanuit een kantoor in [plaats] worden consumenten door [verzoekster] benaderd om te handelen via [website 2].’ wordt geschrapt.

- In de tweede zin ‘ [verzoekster] handelt daarbij onder de naam van [website 2].’ wordt het woord ‘
daarbij’ geschrapt.

- In de derde zin ‘De AFM heeft een onderzoek bij [verzoekster] ingesteld om vast te stellen of [verzoekster] hiervoor een vergunning van de AFM nodig heeft.’ wordt het woord ‘
hiervoor’ vervangen door ‘
voor haar handelen’.

Uit het vorenstaande volgt dat de tekst van het persbericht naar het oordeel van de voorzieningenrechter als volgt dient te luiden:

‘AFM legt [website 2] een last onder dwangsom op

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op 27 maart 2018 een last onder dwangsom opgelegd aan [naam 5] [website 2]. De last onder dwangsom is opgelegd omdat [verzoekster] tijdens een onaangekondigd onderzoek van de AFM op 27 maart 2018 niet voldoet aan informatieverzoeken van de AFM.

[verzoekster] handelt onder de naam [website 2]. De AFM heeft een onderzoek bij [verzoekster] ingesteld om vast te stellen of [verzoekster] voor haar handelen een vergunning van de AFM nodig heeft. Ook wil de AFM vaststellen of [verzoekster] oneerlijke handelspraktijken verricht. [verzoekster] heeft de gevraagde informatie niet binnen de gestelde termijn geleverd. Sinds 28 maart 2018 17.00 uur is [verzoekster] daarom verplicht een dwangsom van € 50.000,- te betalen. De AFM moet de informatie nog steeds ontvangen.’

14.2

Het verzoek van [verzoekster] om het woord ‘
deels’ in de tekst toe te voegen, omdat zij wel een deel van de gevraagde informatie heeft overgelegd wijst de voorzieningenrechter af. Met de AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit niet de lading dekt. [verzoekster] heeft maar een klein deel van de gevraagde informatie verstrekt, nu zij slechts 1/12e deel van de informatie heeft verstrekt door niet één jaar maar slechts één maand aan telefoongesprekken te verstrekken.

14.3

[verzoekster] meent dat in de publicatietekst dient te staan dat het maar om één informatieverzoek gaat. Zoals onder 7.2 is overwogen is sprake van meerdere informatieverzoeken. Met de AFM is de voorzieningenrechter daarom van oordeel dat voor aanpassing van de tekst van de publicatie op dit punt geen plaats is en het verzoek daartoe wordt afgewezen.

14.4

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te bepalen dat de AFM de tekst op pagina 8 bovenaan in de beslissing in primo moet weglakken bij publicatie. Dat hiermee schade wordt berokkend, wordt niet gevolgd. Het betreft een algemene overweging over de plicht tot het openbaar maken van de last en is overgenomen uit kamerstukken.

15. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toewijzen, in die zin dat de AFM wordt opgedragen het persbericht bij het openbaar te maken primaire besluit aan te passen, zoals hiervoor is overwogen onder 14.1. Het verzoek wordt voor het overige afgewezen.

16. Nu het verzoek gedeeltelijk wordt toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat de AFM aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

17. De voorzieningenrechter veroordeelt AFM in de door [verzoekster] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1,5).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe;

- draagt de AFM op het persbericht te wijzigen op de wijze zoals in overweging 14.1 is vermeld;

- wijst het verzoek voor het overige af;

- bepaalt dat AFM aan [verzoekster] het betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt;

- veroordeelt AFM in de proceskosten van [verzoekster] tot een bedrag van € 1.503,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 28 september 2018.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.