Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 19/744
uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 maart 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Verzoekster], gevestigd te [plaatsnaam], verzoekster ([verzoekster]),
gemachtigden: mr. drs. S.M. Peek en mr. E.N. Nordmann,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigden: mr. F.E. de Bruijn en mr. J.R. Baas.
Procesverloop
Bij besluit van 7 februari 2019 (het bestreden besluit) heeft de AFM [verzoekster] meegedeeld dat zij, met aanpassing van het eerder gepubliceerde persbericht, over zal gaan tot openbaarmaking van haar besluit van 2 augustus 2018 op het door [verzoekster] ingediende bezwaar tegen het besluit van 27 maart 2018 waarbij zij aan [verzoekster] een last onder dwangsom heeft opgelegd (het dwangsombesluit). Ook zal de AFM openbaar maken dat [verzoekster] tegen het besluit van 2 augustus 2018 beroep heeft ingesteld. Bij het persbericht zal de AFM een hyperlink opnemen naar de op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 30 maart 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:4303) en 28 september 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:8283).
[verzoekster] heeft met instemming van de AFM tegen het bestreden besluit rechtstreeks beroep ingesteld. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 19 maart 2019. Namens [verzoekster] zijn haar gemachtigden verschenen, vergezeld door C.C. Rooijakkers, kantoorgenoot van een van haar gemachtigden. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door mr. R.S.S. Witvoet-IJff, medewerker van de AFM.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) maakt de toezichthouder in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet zo spoedig mogelijk openbaar, indien een dwangsom wordt verbeurd.
Op grond van het vijfde lid van dit artikel maakt de toezichthouder de indiening van een bezwaar of de instelling van een beroep of hoger beroep tegen een besluit als bedoeld in het derde of vierde lid, alsmede de beslissing op bezwaar en de uitkomst van dat beroep of hoger beroep, zo spoedig mogelijk openbaar, tenzij het besluit op grond van artikel 1:98 niet openbaar is gemaakt.
Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:
a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd; of
d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.
Op grond van het tweede lid van dit artikel blijft openbaarmaking op grond van artikel 1:97 achterwege, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:
a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft;
b. niet in overeenstemming is met het doel van de opgelegde bestuurlijke sanctie, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of
c. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.
2. De memorie van toelichting (MvT; TK, 2015–2016, 34 455, nr. 3, blz 34-35) bij artikel 1:98 van de Wft vermeldt onder meer het volgende:
“De uitzonderingen op de ongeanonimiseerde openbaarmaking van het besluit die zijn opgenomen in artikel 1:98, eerste en tweede lid, gelden voor alle openbaarmakingen op grond van artikel 1:97, derhalve ook voor de openbaarmaking van het bezwaar, de beslissing op bezwaar, het beroep of de uitkomst van beroep of hoger beroep dat is ingesteld tegen een besluit dat al openbaar is gemaakt. Aangezien in die gevallen echter ten aanzien van het aanvankelijke besluit kennelijk geen sprake was van een uitzondering (het is immers openbaar gemaakt), zal dit in het algemeen ook voor deze vervolgbesluiten niet het geval zijn. Alleen indien er sprake is van ingrijpende wijzigingen in de omstandigheden is denkbaar dat vervolgbesluiten, anders dan het aanvankelijke besluit, niet openbaar worden gemaakt.”
3. Het besluit van de AFM tot openbaarmaking van het dwangsombesluit op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij voormelde uitspraak van 30 maart 2018 geschorst tot één week na de datum van bekendmaking van het besluit op het bezwaar van [verzoekster] tegen dit dwangsombesluit en het besluit tot openbaarmaking daarvan.
Bij besluit van 2 augustus 2018 heeft de AFM het bezwaar tegen het dwangsombesluit ongegrond verklaard en het bezwaar tegen het besluit tot openbaarmaking van het dwangsombesluit gedeeltelijk gegrond verklaard, in die zin dat het woord ‘agressieve’ in het begeleidend persbericht wordt vervangen door ‘oneerlijke’.
Tegen dit besluit van 2 augustus 2018 heeft [verzoekster] beroep ingesteld.
Het verzoek van [verzoekster] tot schorsing van het (in bezwaar deels gewijzigde) besluit tot openbaarmaking van het dwangsombesluit heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij voormelde uitspraak van 28 september 2018, met de opdracht aan de AFM tot gedeeltelijke wijziging van het begeleidend persbericht, afgewezen.
Op 1 oktober 2018 heeft de AFM het dwangsombesluit op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft met de gedeeltelijke wijziging van het begeleidend persbericht openbaar gemaakt.
Bij brief van 13 december 2018 heeft de AFM [verzoekster] onder verwijzing naar artikel 1:97, vijfde lid, van de Wft haar voornemen tot het nemen van het bestreden besluit kenbaar gemaakt. Bij brief van 6 januari 2019 heeft [verzoekster] haar zienswijze daarop naar voren gebracht. Op 7 februari 2019 heeft de AFM het bestreden besluit genomen.
4. De AFM heeft bij brief van 4 maart 2019 ingestemd met rechtstreeks beroep tegen het bestreden besluit en de behandeling daarvan ter zitting van 20 mei 2019, waarop ook het beroep van [verzoekster] tegen het besluit van 2 augustus 2018 zal worden behandeld.
Hoewel openbaarmaking op grond van artikel 1:97, vijfde lid, van de Wft zo spoedig mogelijk moet plaatsvinden, roept de korte termijn waarop de behandeling van het beroep tegen het bestreden besluit zal plaatsvinden de vraag op of het gelet op de betrokken belangen niet redelijk zou zijn de uitspraak op dit beroep af te wachten alvorens uitvoering wordt gegeven aan het bestreden besluit.
Voor een bevestigend antwoord op deze vraag pleit het tijdsverloop van zes maanden tussen het besluit van 2 augustus 2018 en het besluit over de openbaarmaking daarvan van
7 februari 2019. Dit tijdsverloop duidt er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op dat de AFM groot belang hecht aan een spoedige openbaarmaking van het besluit van
2 augustus 2018.
Daartegenover staat dat het dwangsombesluit reeds (volledig) openbaar is gemaakt, zodat op voorhand getwijfeld moet worden aan het gewicht dat [verzoekster] toekent aan haar belang bij een voorlopige voorziening. [verzoekster] heeft in dit verband naar voren gebracht dat zij zich genoodzaakt heeft gezien een voorlopige voorziening te vragen omdat haar enig aandeelhouder [naam 1] zich genoodzaakt ziet van iedere publicatie van de AFM een melding te maken bij haar toezichthouder [naam 2]. Volgens [verzoekster] valt het lastig uit te leggen aan [naam 2] waarom de AFM opnieuw met een publicatie komt en partijen elkaar voor de derde keer in een jaar tijd bij de voorzieningenrechter treffen.
Reeds nu iedere verdere toelichting hierop en onderbouwing hiervan ontbreekt en [verzoekster] in haar verzoekschrift bovendien heeft opgemerkt dat [naam 1] een goede relatie met [naam 2] onderhoudt, ziet de voorzieningenrechter geen grond om het verzoek om voorlopige voorziening zonder een verdere inhoudelijke beoordeling van wat [verzoekster] heeft aangevoerd tegen het bestreden besluit toe te wijzen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter mede in aanmerking genomen dat, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, openbaarmaking op grond van artikel 1:97, vijfde lid, van de Wft zo spoedig mogelijk moet plaatsvinden.
5. De voorzieningenrechter stelt bij die inhoudelijke beoordeling voorop dat wat [verzoekster] over (de handhaving in bezwaar van) het dwangsombesluit, het verbeuren van de dwangsom en de uitzonderingsgronden van artikel 1:98 van de Wft heeft aangevoerd eerder voor de voorzieningenrechter in de uitspraak van 28 september 2019 geen aanleiding is geweest een voorlopige voorziening te treffen. Nu gesteld noch gebleken is dat in dit verband sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden (of zoals is verwoord in voormeld citaat uit de MvT: ‘ingrijpende wijzigingen in de omstandigheden’), ziet de voorzieningenrechter in het kader van het verzoek dat thans voorligt in zoverre evenmin grond om een voorlopige voorziening te treffen. Dat [verzoekster] de rechtmatigheid van het opleggen van de last onder dwangsom en het verbeuren van de dwangsom nog steeds bestrijdt, is, anders dan zij meent, in dit verband niet van belang en betekent ook niet dat de AFM in het bestreden besluit opnieuw diende in te gaan op de door haar reeds in het besluit van 2 augustus 2018 weerlegde gronden van [verzoekster] tegen het dwangsombesluit en de openbaarmaking daarvan. Ook de herhaling van de door de voorzieningenrechter in de uitspraak van 28 september 2019 reeds weerlegde stelling dat haar onevenredige schade wordt berokkend als bedoeld in artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft kan [verzoekster] niet baten. Zelfs nu de openbaarmaking van het dwangsombesluit reeds heeft plaatsgevonden, slaagt [verzoekster] er niet in de gestelde schade, laat staan de onevenredigheid daarvan, op enige wijze te concretiseren en te onderbouwen. Ditzelfde geldt voor de schade die [verzoekster] stelt te ondervinden doordat zij zich, naar zij stelt, genoodzaakt ziet opnieuw een melding te maken bij haar toezichthouder [naam 2] (van de publicatie van het besluit van 2 augustus 2018).
6. Anders dan [verzoekster] kennelijk meent, brengt geen rechtsregel met zich dat het besluit van 2 augustus 2018 tevens een (voornemen tot een) besluit over de openbaarmaking daarvan had moet bevatten of dat deze openbaarmaking achterwege moet blijven door het tijdsverloop tussen het besluit van 2 augustus 2018 en het besluit tot openbaarmaking daarvan op 7 februari 2019 (vergelijk de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 29 september 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8355).
7. Voorts miskent [verzoekster] met haar opmerking, dat een wettelijke grondslag voor verschillende publicatiemomenten ontbreekt, dat deze verschillende momenten juist inherent zijn aan wat is bepaald in artikel 1:97, vierde en vijfde lid, van de Wft; eerst wordt het dwangsombesluit gepubliceerd en op een later moment het besluit op het daartegen gemaakte bezwaar (waarna ook nog de uitkomsten van het beroep en hoger beroep openbaar worden gemaakt). Dat in de onderhavige procedure door de aanvankelijke schorsing van de publicatie van het dwangsombesluit de momenten van publicatie van dit dwangsombesluit en het besluit op het daartegen gemaakte bezwaar dichter bij elkaar hadden kunnen liggen en wellicht zelfs hadden kunnen samenvallen, betekent niet dat het bestreden besluit onrechtmatig is en dat publicatie van het besluit van 2 augustus 2018 achterwege moet blijven. Dit volgt uit geen enkele rechtsregel.
8. Met haar opmerking dat niet duidelijk is op welke feiten het bestreden besluit stoelt en waarom openbaarmaking op dit moment is aangewezen, miskent [verzoekster] ook dat op grond van artikel 1:97, vijfde lid, van de Wft sprake is van een verplichting van de AFM tot een zo spoedig mogelijke openbaarmaking van de beslissing op bezwaar en het instellen van beroep, tenzij een van de uitzonderingsgronden van artikel 1:98 van de Wft van toepassing is. Het ligt op de weg van [verzoekster] aannemelijk te maken dat sprake is van een van deze uitzonderingsgronden. In haar zienswijze op het voornemen tot openbaarmaking heeft [verzoekster] evenwel nagelaten concrete feiten en omstandigheden naar voren te brengen die mogelijk tot de conclusie zouden kunnen leiden dat een van de uitzonderingsgronden van artikel 1:98 van de Wft van toepassing is.
Anders dan [verzoekster] meent, kan de AFM dan ook niet worden verweten dat zij heeft volstaan met de opmerking dat zij op basis van de beschikbare informatie geen reden ziet de openbaarmaking uit te stellen of in anonieme vorm te laten plaatsvinden. Dat de last onder dwangsom niet is opgelegd wegens een vermeende overtreding van de Wft maar van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht, is, anders dan [verzoekster] meent, in dit verband niet van belang.
9. Verder volgt de voorzieningenrechter [verzoekster] niet in haar betoog dat de AFM het besluit van 2 augustus 2018 niet mag publiceren, maar dat zij slechts openbaar mag maken dat bezwaar tegen het dwangsombesluit is gemaakt en wat de uitkomst daarvan is. Voor de motivering hiervan wordt verwezen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 5 juli 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:5378). Dat die uitspraak ziet op de publicatie van een boetebesluit en het besluit op het daartegen gemaakte bezwaar op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft vormt geen reden om die motivering hier niet over te nemen. Aan die motivering voegt de voorzieningenrechter in dit geval nog wel de verwijzing naar voormeld citaat uit de MvT toe. Ook uit dit citaat volgt dat de wetgever de publicatie van het besluit op het bezwaar voor ogen heeft gestaan en niet slechts de openbaarmaking dat bezwaar is gemaakt en wat de uitkomst daarvan is.
10. Evenmin volgt de voorzieningenrechter [verzoekster] in haar betoog dat de AFM bij het persbericht geen hyperlink mag opnemen naar voormelde op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 30 maart 2018 en 28 september 2018. Zoals ook in de MvT (TK, 2015–2016, 34 455, nr. 3, blz 33) bij artikel 1:97 van de Wft is vermeld, kan de toezichthouder in aanvulling op de openbaarmaking van het besluit zelf ook andere uitlatingen doen over de inhoud van het besluit, bijvoorbeeld door middel van een persbericht. Niet valt in te zien waarom in een persbericht geen hyperlink naar een rechterlijke uitspraak over het besluit zou mogen worden opgenomen. Integendeel, aan de in de MvT gestelde voorwaarde dat de toezichthouder bij dergelijke uitlatingen wel altijd een zo evenwichtig mogelijke weergave van de inhoud van het besluit zal moeten geven, wordt juist voldaan op het moment dat een hyperlink naar een onafhankelijk rechterlijk oordeel over die inhoud in het persbericht wordt opgenomen. Daarbij wijst de voorzieningenrechter erop dat [verzoekster] in beide uitspraken op bepaalde punten gelijk heeft gekregen van de voorzieningenrechter.
Voor zover [verzoekster] meent dat met het opnemen van de hyperlink het besloten karakter van de zittingen bij de voorzieningenrechter en de anonimisering van de gepubliceerde uitspraken onvoldoende worden gerespecteerd, volgt de voorzieningenrechter haar daarin niet. Op het moment dat de behandeling van een verzoek om voorlopige voorziening op de zitting bij de voorzieningenrechter plaatsvindt is het besluit waarop het verzoek ziet nog niet openbaar gemaakt en zou een openbare behandeling van de zaak het verzoek dus zinledig kunnen maken. Op het moment dat het verzoek om voorlopige voorziening is afgewezen en het besluit wel (volledig) openbaar is gemaakt, zoals in dit geval, vervalt de noodzaak het geschil over dit besluit en de identiteit van partijen geheim te houden voor het publiek (vergelijk artikel 1:101, derde lid, van de Wft, waaruit volgt dat in (hoger) beroep geen noodzaak meer bestaat voor een onderzoek ter zitting met gesloten deuren indien de voorzieningenrechter de openbaarmaking niet heeft verboden). Dat de uitspraken van de voorzieningenrechter van 30 maart 2018 en 28 september 2018 bij de publicatie op rechtspraak.nl zijn geanonimiseerd behoeft de AFM niet ervan te weerhouden een hyperlink naar deze uitspraken op te nemen in het persbericht. Deze anonimisering staat los van het besloten karakter van de zittingen en gebeurt in beginsel bij alle bestuursrechtelijke uitspraken die de rechtbank Rotterdam publiceert, dus ook bij uitspraken die zien op zaken die in het openbaar zijn behandeld.
11. Uit het voorgaande volgt dat [verzoekster] evenmin kan worden gevolgd in haar standpunt dat de verwijzing in het te publiceren besluit van 2 augustus 2018 naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 maart 2018 moet worden weggelakt.
Anders dan [verzoekster] meent, hoeft dit ook niet te gebeuren met de in dit besluit op diverse bladzijden voorkomende naam van haar enig aandeelhouder en bestuurder [naam 1]. Nog daargelaten dat de naam van de enig aandeelhouder en bestuurder van [verzoekster], zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, openbare informatie betreft, komt deze naam ook op meerdere bladzijden van het reeds gepubliceerde dwangsombesluit voor.
Nu de naam [naam1] dus reeds door middel van deze eerdere publicatie in verband is gebracht met de vermeende overtreding van [verzoekster] en de voorzieningenrechter dit niet heeft verboden in de uitspraak van 28 september 2018, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding dit alsnog te verbieden voor het besluit van 2 augustus 2018 dat de AFM thans wil gaan publiceren.
12. Gezien het voorgaande bestaat geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 29 maart 2019.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.