Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 18/1951
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 januari 2019 in de zaak tussen
[naam] B.V., te [plaats] , eiseres 1,
[naam] B.V.te [plaats] , eiseres 2,
[naam] B.V., te [plaats] , eiseres 3,
[naam], te [plaats] , eiser, tezamen eisers,
gemachtigde: mr. I.M.C. van Leeuwen,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. P.S. Kösters en mr. L.F.M. Beltman.
Procesverloop
Bij besluit van 21 december 2017 (het bestreden besluit) heeft ACM eiseres 1, eiseres 2 en eiseres 3 (eiseressen) wegens overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) een bestuurlijke boete opgelegd van € 375.000, -, waarbij ACM allen hoofdelijk aansprakelijk acht voor het geheel. Bij dit besluit heeft ACM eiser voor feitelijk leidinggeven aan de overtredingen een bestuurlijke boete opgelegd van € 40.000, -.
Eisers hebben tegen het besluit bezwaar gemaakt en ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep als bedoeld in 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). ACM heeft met dit verzoek ingestemd en het bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank.
ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende gedingstukken aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft ACM daarbij, op grond van artikel 8:29 van Pro de Awb, de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing van 19 oktober 2018 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan, gerechtvaardigd geacht.
Eisers hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Eisers hebben nadere stukken ingediend.
De zitting heeft plaatsgevonden op 19 november 2018. Eiser en de gemachtigde van eisers zijn naar de zitting gekomen. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Eiseressen en hun werkwijze
2.1
Eiseres 2 en 3 zijn incassobureaus en werken onder andere voor internetbedrijven die telefonisch producten en diensten aan consumenten aanbieden. De internetbedrijven leveren bestanden met hun factuurgegevens aan bij eiseressen 2 en 3. Eiseressen 2 en 3 dragen vervolgens zorg voor de incasso van de facturen. In eerste instantie zorgt eiseres 2 voor het voldoen van de facturen door middel van automatische incasso. Als de automatische incasso niet lukt, stuurt eiseres 2 tot twee keer toe een betalingsherinnering. Consumenten die na de twee betalingsherinneringen niet hebben betaald, krijgen van eiseres 3 een aanmaning. Als na de aanmaning betaling uitblijft, wordt de consument gebeld. Als dan nog niet wordt betaald, volgt een tweede aanmaning en wordt - zonodig - nogmaals gebeld. Voor het bellen schakelt eiseres 2 callcenters in. Deze callcenters bellen namens eiseres 3 of één van haar handelsnamen. Als de consument dan nog steeds niet betaalt, kondigt eiseres 3 aan dat zij een gerechtelijke procedure start. Er wordt daarna nog een sms gestuurd aan de consument. In de praktijk wordt die gerechtelijke procedure nooit gestart, maar wordt het incassodossier na zes weken gesloten bij het uitblijven van betaling.
2.2
Eiseres 1 is enig aandeelhouder en enig bestuurder van eiseres 2 en van eiseres 3. Eiser houdt via zijn beheermaatschappij [naam] B.V. ( [X] ) 50% van de aandelen in eiseres 1. Hij is enig bestuurder van [X] en [X] is enig bestuurder van eiseres 1.
Onderzoek en besluitvorming ACM
3.1
Vanaf januari 2015 zijn er bij ConsuWijzer, het informatieloket van ACM voor consumenten, meldingen van consumenten binnengekomen over het incasseren van een bedrag dat de consument schuldig zou zijn omdat hem telefonisch een bepaald concept (zoals sparen voor een tegoed door aankopen op bepaalde websites, korting op reizen, kortingen met een kortingskaart) was verkocht. De consumenten klagen over het feit dat zij werden geconfronteerd met een (poging tot) automatische incasso en incassomaatregelen door (een van) eiseressen, terwijl zij geen toestemming voor de afschrijving hadden gegeven en geen overeenkomst waren aangegaan met de aanbieder van het concept. Consumenten merken op dat het incassobureau hen vervolgens herhaaldelijk schriftelijk en telefonisch benaderde en bleef aandringen op betaling. Vragen aan het incassobureau werden niet beantwoord en het incassobureau deed niets met de inhoudelijke bezwaren van de consument.
3.2
Naar aanleiding van deze meldingen van consumenten hebben toezichthouders van ACM onderzoek gedaan naar eiseressen en is op 28 juni 2017, aangevuld bij rapport van 9 augustus 2017, een onderzoeksrapport uitgebracht. Eisers hebben een schriftelijke zienswijze gegeven en er is op 23 oktober 2017 een hoorzitting geweest.
3.3
ACM heeft vervolgens het bestreden besluit genomen. Het besluit beperkt zich tot de incassowerkzaamheden van eiseres 2 en eiseres 3 richting consumenten en richt zich (in het bijzonder) op de incassowerkzaamheden die zij verrichten voor opdrachtgevers die telefonisch verkoopconcepten verkopen. Het besluit ziet op de verkoopconcepten [A] , [B] , [C] , [D] , [E] en [F] .
3.4
In het bestreden besluit heeft ACM eiseressen een bestuurlijke boete opgelegd voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) (overtreding I) en voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW (overtreding II). De bestuurlijke boete is aan eiseres 1 opgelegd omdat ACM de overtredingen van eiseres 2 en eiseres 3 mede aan haar toerekent. ACM legt eiser een bestuurlijke boete op voor feitelijk leidinggeven aan de overtredingen van eiseres 2 en eiseres 3. Bij de boetevaststelling heeft ACM de Boetebeleidsregel van de minister van Economische Zaken van 4 juli 2014, Stcrt. 15 juli 2014, 19776 (de Boetebeleidsregel) toegepast zoals die tot 1 juli 2016 luidde. Volgens deze beleidsregel valt overtreding I in boetecategorie III (bandbreedte € 100.000 - € 300.000) en overtreding II in boetecategorie IV (bandbreedte € 150.000 - € 450.000). ACM acht voor overtreding I een basisboete van € 225.000, - en voor overtreding II een basisboete van € 325.000, - passend. ACM ziet geen boeteverlagende of -verhogende omstandigheden. ACM meent echter dat de samenhang tussen de verschillende verwijtbare gedragingen maakt dat het totaal van de vastgestelde basisboetes geen passend boetebedrag voor het totale handelingscomplex oplevert, zodat zij een totale boete van € 375.000, - passend acht. Voor eiser acht ACM een boete van € 40.000, - passend, waarbij ACM heeft meegewogen dat eiser indirect 50% aandeelhouder is van eiseres 1.
Overtreding I
4.1
Het betoog van eisers dat het bestreden besluit in strijd is met het legaliteitsbeginsel omdat de verweten gedraging niet in een wettelijk voorschrift is vastgelegd maar in een gedragscode van een privaatrechtelijke vereniging, volgt de rechtbank niet. De door ACM verweten gedraging, het verrichten van een oneerlijke handelspraktijk omdat er wordt gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding, is neergelegd in artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW. Dat niet duidelijk zou zijn wat van eisers op grond van deze norm wordt verwacht, kan evenmin worden gevolgd. Uit de in artikel 6:193a, aanhef en onder f, van het BW gegeven definitie en de Memorie van Toelichting (MvT, Kamerstukken II 2006-2007, 30 928, nr. 3, p. 13) bij dit artikel volgt dat professionele toewijding ziet op de bijzondere vakkundigheid en de zorgvuldigheid van een handelaar. Beide elementen moeten van een normaal niveau zijn om niet in strijd met het vereiste van professionele toewijding te zijn. Wat een normaal niveau van de voor de handelaar geldende standaard is, moet worden beoordeeld aan de hand van concrete feiten en omstandigheden. Wat dat niveau is of zou moeten zijn, kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de handelsgebruiken in een bepaalde sector, een gedragscode of een afgelegde eed of belofte. Indien in een bepaalde sector of bedrijfstak in een gedragscode regels zijn vastgelegd over “de normale marktpraktijk”, kan deze gedragscode als referentie worden gebruikt bij het bepalen of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding. Consumenten en handelaren, ook zij die niet bij de gedragscode zijn aangesloten, worden dan immers geacht te weten wat de geldende normen zijn (zie de uitspraak van het CBb van 25 augustus 2015, ECLI:NL:CBB:2015:285, onder 10.5).
4.2
ACM heeft aansluiting gezocht bij de Gedragscode van de Nederlandse Vereniging van gecertificeerde incasso-ondernemingen (NVI Gedragscode). De rechtbank is van oordeel dat de NVI-Gedragscode kan worden gezien als een uiting van wat in de branche als normaal niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid wordt gezien. De NVI Gedragscode gaat uit van een maatschappelijk verantwoorde incassoprocedure door een correcte behandeling van debiteuren op basis van algemeen aanvaarde beginselen van zorgvuldigheid en deskundigheid. Debiteuren worden uitsluitend op gepaste wijze benaderd en dat blijkt onder andere uit het op eerste verzoek van de debiteur verstrekken van inzage in onderliggende stukken die de vordering onderbouwen. Verder dient uit de administratie te blijken op welke overeenkomst de betreffende vordering is gebaseerd.
4.3
ACM betoogt terecht dat een correcte behandeling van debiteuren - zoals ook omschreven in de NVI-Gedragscode - veronderstelt dat incassobureaus daadwerkelijk inhoudelijk ingaan op klachten en vragen van debiteuren. Dat kan niet als eiseressen 2 en 3 - zoals uit de stukken blijkt - vorderingen incasseren op basis van aanleverbestanden die geen informatie bevatten over de aan de vordering ten grondslag liggende overeenkomst, bij de aanleverbestanden geen stukken zijn gevoegd die de te incasseren vorderingen onderbouwen en eiseres 3 niet op het eerste verzoek van de debiteur stukken verstrekt. De handelwijze van eiseressen 2 en 3 hield blijkens de stukken in dat zij hebben volstaan met het verwijzen van debiteuren die de vordering betwisten naar hun contractspartij, hen tegelijkertijd meedelen dat hoe dan ook betaald moet worden en ondertussen de incassoprocedure onverminderd voortzetten. Met deze handelwijze wordt niet daadwerkelijk inhoudelijk ingegaan op klachten en vragen van debiteuren. De manuals (instructies voor de callcenters) voorzien ook niet in aanwijzingen met de strekking dat aan de debiteur wordt verteld welke overeenkomst hij heeft gesloten. Het door de callcenters desgevraagd enkel noemen wie de vordering op de debiteur heeft, is onvoldoende voor het - zoals ACM dat noemt - adequaat te woord staan. Het moet eiseressen - gelet op hun positie als professional - duidelijk zijn of duidelijk behoren te zijn dat hun gedragingen in strijd zijn met de vereisten van professionele toewijding.
4.4
Verder volgt de rechtbank het standpunt van ACM dat door het handelen van eiseressen het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar werd beperkt en de gemiddelde consument daardoor een besluit kon nemen over een transactie dat hij anders niet genomen had. Het dossier bevat stukken waaruit blijkt dat diverse debiteuren (onder protest) betalen om er van af te zijn. Daarmee wordt voldaan aan het vereiste van artikel 6:193b, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW. ACM kan ook gevolgd worden in haar stelling dat de overtreding schade kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Eiseressen beschikten immers structureel over onvoldoende informatie om de consument te woord te staan en uit de grote hoeveelheid correspondentie met consumenten die opheldering over de vordering vragen, blijkt dat grotere aantallen consumenten door de overtreding zijn geraakt.
Overtreding II
5.1
ACM stelt dat bij de verkoopconcepten [A] , [B] , [C] , [E] en [F] de consumenten telefonisch worden benaderd voor het sluiten van een overeenkomst op afstand tot het geregeld verrichten van diensten en die overeenkomsten moeten schriftelijk worden aangegaan (schriftelijkheidsvereiste). Nu er bij deze verkoopconcepten niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste zijn er volgens ACM geen overeenkomsten tot stand gekomen tussen de opdrachtgevers en de consumenten en zijn de consumenten geen betaling verschuldigd, zodat het aandringen van eiseres 2 en eiseres 3 niet onder de in artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW opgenomen uitzondering valt.
5.2
Eisers betwisten niet dat sprake was van hardnekkig en ongewenst aandringen, maar stellen dat de overeenkomsten hier aan de orde niet zien op het geregeld verrichten van diensten. Hierdoor geldt het schriftelijkheidsvereiste niet en kunnen de overeenkomsten wel telefonisch worden aangegaan. De overeenkomsten zijn dus rechtsgeldig, zodat het eiseres 2 en 3 dan ook was toegestaan om door middel van hardnekkig en ongewenst aandringen de consument tot naleving te bewegen. Eisers stellen dat van een overtreding dan ook geen sprake is.
5.3
Zowel eisers als ACM verwijzen ter ondersteuning van hun betoog naar pagina 53 van de MvT bij artikel 6:230v, zesde lid, van het BW (Kamerstukken II 2012-2013, 33 520, nr. 3). Hier staat over het schriftelijkheidsvereiste voor telefonisch afgesloten overeenkomsten tot het geregeld verrichten van diensten het volgende:
“(…) De reikwijdte van de maatregel is uitdrukkelijk beperkt tot overeenkomsten tot het geregeld verrichten van diensten en tot het geregeld leveren van elektriciteit, water, gas en stadsverwarming. Deze formulering sluit aan bij artikel 6:236 BW Pro, onder meer zoals gewijzigd door het initiatiefvoorstel Crone/Van Dam (Kamerstukken II 30 520, nrs. 2 e.v.) door zich te richten op abonnementen die dienstverlening - in de zin van deze afdeling - inhouden. Een dienst die geen abonnement inhoudt die per telefoon wordt aangegaan, wordt uitgesloten. Een overeenkomst die voortdurende of terugkerende dienstverlening impliceert, gedurende een bepaalde periode, zoals de levering van energie of een abonnement op een sportschool, valt wel onder de maatregel. Bij deze langer lopende diensten gaat de consument immers een langere verbintenis aan met de handelaar en loopt de consument doorgaans meer financieel risico. Het zijn ook dit soort overeenkomsten waar de geschetste problemen van misleiding en agressieve verkoop zich in het verleden hebben voorgedaan. Met deze inperking wordt beoogd een goede balans te bereiken tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het vermijden van een onevenredige toename van de lasten voor de handelaar.”
5.4
Volgens eisers kan worden gesproken van het geregeld verrichten van diensten als er sprake is van een abonnement op een dienst. Van een abonnement is bij de hier van belang zijnde verkoopconcepten volgens hen geen sprake, nu consumenten voor een eenmalig te betalen bedrag een kortingskaart, tegoed of vakantiereis kochten en het gekochte op een moment naar keuze konden inzetten. Onder deze omstandigheden kan niet volgehouden worden dat sprake is van het periodiek leveren van diensten, zodat ook het schriftelijkheidsvereiste niet van toepassing is.
Volgens ACM is sprake van het geregeld verrichten van diensten bij een overeenkomst die voortdurende of terugkerende dienstverlening impliceert, gedurende een bepaalde periode. ACM stelt dat het soort verkoopconcepten waar het hier om draait een voortdurende dienstverlening vereisen.
5.5
De rechtbank stelt voorop dat de Nederlandse wetgever met artikel 6:230v, zesde lid, van het BW gebruik heeft gemaakt van de in artikel 8, zesde lid, van de Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn consumentenrechten) aan de Lidstaten geboden optie meer bescherming te bieden ten opzichte van de bepaling in de richtlijn, waarbij het aan de Lidstaat zelf is welke bescherming zij wil bieden. De wetgever heeft ervoor gekozen hier bescherming te bieden bij het “geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektriciteit, water of van stadsverwarming, die het gevolg is van dit gesprek”, waarbij het verrichten van diensten ziet op “iedere andere overeenkomst dan een consumentenkoop, waarbij de handelaar zich jegens de consument verbindt een dienst te verrichten en de consument zich verbindt een prijs te betalen” (artikel 6:230g, aanhef en onder d, van het BW). Deze wettelijke omschrijving is dus uitgangspunt bij de beoordeling. De rechtbank ziet anders dan eisers geen aanleiding om vanwege de verwijzing naar “het initiatiefvoorstel Crone/Van Dam” onder het “geregeld verrichten van diensten” uitsluitend “abonnement op een dienst” te verstaan. De wetgever heeft dit begrip ook niet in de wettekst gehanteerd.
5.6
De rechtbank volgt het betoog van ACM dat het in dit geval gaat om overeenkomsten tot het geregeld verrichten van diensten, omdat het soort verkoopconcepten waar het hier om draait een voortdurende dienstverlening vereisen. Om de met consumenten gesloten overeenkomsten gestand te doen zal de handelaar immers een website beschikbaar moeten hebben en houden en daarnaast zal hij de nodige relaties met andere (deelnemende) ondernemingen hebben zodat de consument via de website van de handelaar gebruik kan maken van het door hem gekochte. Het vereist een bepaalde infrastructuur die moet worden onderhouden, zodat de consument op een moment naar keuze gebruik kan maken van het door hem gekochte spaar- of kortingsaccount of tegoed. Daarmee hebben de verkoopconcepten ook het karakter van een dienst. ACM stelt terecht dat niet van belang is of daar een eenmalige of terugkerende betalingsverplichting tegenover staat. In artikel 6:230v, zesde lid, is de (wijze van) betaling immers geen criterium. Er wordt slechts gesproken van het geregeld verrichten van diensten.
5.7
Nu een consument op grond van het bepaalde in artikel 6:230i BW consumentenbescherming geniet en van de dwingendrechtelijke bepalingen van titel 5, afdeling 2b van Boek 6 van het BW niet ten nadele van hem als consument kan worden afgeweken, is er in dit geval geen sprake van vorderingen waarvan eiseressen 2 en 3 consumenten tot naleving kunnen bewegen. Het hardnekkig en ongewenst aandringen van eiseres 2 en eiseres 3 valt dan ook niet onder de in artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW opgenomen uitzondering, zodat er sprake is van een overtreding.
5.8
De rechtbank volgt ACM ook in haar opvatting dat deze overtreding structureel van aard is nu eiseres 2 en 3 in de praktijk een incassoproces doorlopen dat is neergelegd in een manual en een manual naar haar aard voor een grote groep van consumenten wordt gebruikt. Hierdoor kan de overtreding schade toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Die structurele aard blijkt ook uit de hoeveelheid correspondentie met consumenten die het niet eens zijn met het aandringen op betaling.
Duur overtredingen
6.1
ACM stelt dat overtreding I in de periode van in ieder geval augustus 2015 tot november 2016 en overtreding II in ieder geval van februari 2016 tot november 2016 heeft plaatsgevonden.
6.2
Eisers stellen terecht dat hiervoor in het bestreden besluit geen motivering is gegeven, met als gevolg dat op dit punt sprake is van een gebrekkig besluit. In haar verweerschrift heeft ACM alsnog gemotiveerd op welke gronden zij is gekomen tot de hierboven genoemde duur, waarop eisers hebben kunnen reageren. Daarom ziet de rechtbank aanleiding om, met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb, aan het ontbreken van een motivering van de duur van de overtreding op zichzelf geen gevolgen te verbinden. Daarbij heeft de rechtbank ook betrokken dat het hier een rechtstreeks beroep betreft.
6.3
In beroep heeft ACM alsnog gemotiveerd op welke gronden zij is gekomen tot de hierboven vermelde duur. Wat betreft overtreding I neemt ACM voor de aanvang van deze overtreding als uitgangspunt het eerste aanleverbestand, dat van augustus 2015 van verkoopconcept [A] . Verder vindt ACM van belang de in de consumentenmeldingen genoemde data en de data van de bij (een van) eiseressen aangetroffen e‑mailcorrespondentie, welke laatste in elk geval de periode van februari 2016 tot vlak voor het bedrijfsbezoek begin november 2016 bestrijkt. Wat betreft overtreding II stelt ACM dat zij vooral de verklaringen van consumenten en de bij (een van) eiseressen aangetroffen e‑mailcorrespondentie van belang acht. Deze e-mailcorrespondentie heeft plaatsgevonden in februari 2016 tot kort voor het bedrijfsbezoek begin november 2016. Op basis daarvan is vastgesteld dat de gedragingen hebben plaatsgevonden in de periode van februari 2016 tot november 2016.
6.4
De rechtbank is van oordeel dat voor het moment van aanvang van overtreding I moet worden uitgegaan van het eerste telefoongesprek dat na ontvangst van het aanleverbestand met de consument (de debiteur) wordt gevoerd. Pas op dat moment doet de overtreding zich immers pas daadwerkelijk voor, omdat de consument op dat moment niet adequaat te woord wordt gestaan. Dat de oorzaak daarvan (mede) besloten ligt in het aanleverbestand omdat daarin niet de hier relevante informatie is opgenomen, maakt dat niet anders. De door ACM gegeven motivering voor de duur van overtreding I kan dus niet worden gevolgd en de rechtbank komt tot een kortere duur van overtreding I. Of en welke gevolgen dit heeft voor de door ACM opgelegde boete bespreekt de rechtbank onder 7.8. Ter zitting is nog door eiser betoogd dat de e-mailcorrespondentie ziet op een periode vanaf februari 2016 omdat er in de periode zomer 2015 tot februari 2016 alleen herinneringen (aanmaningen) werden gestuurd met naam van opdrachtgever, hun logo en hun telefoonnummer en de incasso stil heeft gelegen. Dit betoog is verder niet onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan dan ook geen gevolgen verbindt. Wat betreft overtreding II is de rechtbank van oordeel dat de alsnog gegeven motivering van ACM kan worden gevolgd.
6.5
Nu er sprake is van inbreuken kan ACM op grond van artikel 2.9 van de Whc bestuurlijke boetes opleggen. Eisers betwisten niet dat eiser als feitelijk leidinggever is aangemerkt. Zij betwisten evenmin het standpunt van ACM dat er sprake is van een zodanige nauwe feitelijke, economische en bestuurlijke verwevenheid dat de overtredingen van eiseressen 2 en 3 mede kunnen worden toegerekend aan eiseres 1.
Boete
7.1
De rechtbank stelt voorop dat het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, volgens vaste rechtspraak (zie onder meer Hoge Raad, 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685 en College van Beroep voor het bedrijfsleven, 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en met de draagkracht van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen voor het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen en, zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.2
ACM heeft conform artikel 5:46, tweede lid, van de Awb en de artikelen 2.2. en 2.7 van de Boetebeleidsregel de boetes afgestemd op de ernst en duur van de overtredingen, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de draagkracht van de overtreders, door aan de hand van deze elementen de boetes vast te stellen binnen de bandbreedte die hoort bij de overtreden bepalingen. ACM heeft in het bestreden besluit alle elementen benoemd die zij van belang acht.
7.3
Voor zover eisers betogen dat zij niet wisten of konden weten dat bij dit soort verkoopconcepten het schriftelijkheidsvereiste gold en hen overtreding II dan ook niet (volledig) te verwijten valt, slaagt dat betoog niet. De rechtbank acht artikel 6:230v, zesde lid, van het BW niet onduidelijk en eisers zijn er in elk geval vanaf mei 2015 door de berichtgeving van ACM van op de hoogte dat het schriftelijkheidsvereiste voor de hier aan de orde zijnde soort verkoopconcepten geldt. Uit de stukken (bijvoorbeeld de ontslagaanvraag van 25 mei 2015 en e-mail van 15 juni 2015 van ACM aan eiseres 3/eiser) blijkt immers dat ACM eisers duidelijk heeft gemaakt dat bij dit soort verkoopconcepten (telemarketing) het schriftelijkheidsvereiste geldt en voor de telefonisch afgesloten overeenkomsten niet mag worden geïncasseerd wanneer deze niet schriftelijk bevestigd zijn. Dat eisers daar - kennelijk mede op basis van een door hen - niet overgelegd - ingewonnen juridisch advies - anders over denken, doet er niet aan af dat zij wel op de hoogte waren en hun handelwijze niet hebben aangepast.
7.4
Eisers stellen dat de aan hen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn in vergelijking tot andere boetes die ACM heeft opgelegd voor overtreding van dezelfde wettelijke bepalingen door andere marktpartijen. Verder menen zij dat de draagkracht van eisers onvoldoende is betrokken bij het bepalen van de omvang van de boetes en dat ACM bij het bepalen van de boetes ook rekening dient te houden met alle negatieve publiciteit die aan deze zaak is besteed, zowel tijdens het handhavingsverzoek als rondom het opleggen van de boetes.
7.5
De rechtbank constateert met ACM dat de vergelijking beperkt is tot de boetebedragen en de overtreden wetsartikelen en dat eisers in het geheel niet ingaan op de feiten en omstandigheden die aan de door hen aangehaalde zaken ten grondslag liggen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het beroep van eisers op het gelijkheidsbeginsel onvoldoende onderbouwd is, zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel daarom al niet slaagt.
7.6
Wat betreft de draagkracht heeft ACM in de door eiseressen aangevoerde financiële omstandigheden terecht geen aanleiding gezien om de boete verder bij te stellen. Aan de hand van de door eiser verstrekte financiële gegevens - waarbij hij de gegevens over zijn beheermaatschappij niet heeft verstrekt - en de gegevens in het dossier heeft ACM de inkomens- en vermogenspositie van eiser geschat. Uit de door eisers overgelegde financiële gegevens is niet gebleken dat de opgelegde boetes onevenredig uitpakken of tot een faillissement van eiseressen of eiser zou kunnen leiden. Voor zover eisers menen dat er gegevens zijn waaruit anders zou blijken, hadden zij die gegevens dienen over te leggen. Aan de door eisers ingebrachte verklaring van Quaestor Bedrijfsadvies B.V. (Quaestor) kan in dit verband geen waarde worden gehecht, nu deze slechts verwijst naar een door eiser 1 zelf samengestelde geconsolideerde jaarrekening 2017 en Quaestor een - bovendien ook eisers eigen - administrateur is. Voor financiële gegevens ter onderbouwing van de draagkracht mag ACM de voorwaarde stellen dat deze door een accountant dienen te zijn geverifieerd. Verder is in dit geval ook niet zonder meer duidelijk dat de oorzaak van de slechte(re) financiële situatie is gelegen in het opleggen van de boetes en niet in de publiciteit over incasso-praktijken in algemene zin. Wat betreft eiser speelt een rol dat deze weigert gegevens over de beheermaatschappij te verstrekken, zodat er te weinig informatie is om te oordelen dat hij de boete niet kan dragen.
7.7
De rechtbank is verder van oordeel dat de uit de publicatie van het boetebesluit volgende (negatieve) publiciteit voor eisers geen reden is voor matiging van de boetes. Allereerst is ACM op grond van artikel 12v van de Instellingswet Autoriteit Consument & Markt verplicht tot publicatie van het sanctiebesluit. Openbaarmaking van een boetebesluit is niet gericht op leedtoevoeging, maar op - onder meer - waarschuwing van consumenten. Het eventueel daardoor ontstaan van economisch nadeel voor eisers is geen leedtoevoeging (ECLI:NL:CBB:2015:194, onder 16.2) en geen reden voor matiging van de boete. Zoals ook is toegelicht in het verweerschrift is de naam van eiser - anders dan eisers stellen - niet door ACM in de publiciteit gekomen. De rechtbank volgt ten slotte het standpunt van ACM dat het betoog van eisers over de opmerkingen van ACM in de uitzending van [naam] van [datum] feitelijke grondslag mist.
7.8
Uit 6.4 blijkt dat de rechtbank van oordeel is dat ACM de duur van overtreding I niet juist heeft vastgesteld. De duur van de overtreding is slechts een van de elementen die ACM van belang acht om de boete vast te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank is de duur van de overtreding hier - gegeven de ernst van overtreding I - een element van ondergeschikt belang, zodat de rechtbank een matiging van de totale boete voor eiseressen met € 10.000, - passend acht. Voor eiser acht de rechtbank een matiging van de boete tot een bedrag van € 38.750, - passend.
8. Het beroep is gegrond voor zover het de hoogte van de boetes betreft en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit in zoverre. Met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het boetebedrag vast te stellen op € 365.000, - voor eisessen en € 38.750, - voor eiser.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536, - (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512, - en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond voor zover dat is gericht tegen de hoogte van de aan eisers opgelegde boetes;
- vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
- stelt de boete voor eiseressen vast op een bedrag van € 365.000.-, waarbij eiseressen 1 tot en met 3 hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel;
- stelt de boete voor eiser vast op een bedrag van € 38.750, -;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat ACM aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 338, -. vergoedt;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.536, -.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 17 januari 2019.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Artikel 8.8 van de Whc: Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.
Onderstaande bepalingen uit Boek 6 van het BW zijn opgenomen in titel 3, Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken.
Artikel 193a, eerste lid, onderdeel b en f, van het BW:
In deze afdeling wordt verstaan onder:
(…)
b. handelaar: natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt;
(…)
f. professionele toewijding: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken;
(…)
Artikel 193b, tweede lid, van het BW
Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt:
a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en
b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt,
waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
Artikel 193i, aanhef en onder c
De volgende handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden agressief:
c. hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia tenzij, voorzover wettelijk gerechtvaardigd, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven.
Onderstaande bepalingen uit Boek 6 van het BW zijn opgenomen in titel 5, Afdeling 2b. Bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten
Paragraaf 1. - Algemene bepalingen
Artikel 230g, eerste lid onder d en e
d. overeenkomst tot het verrichten van diensten: iedere andere overeenkomst dan een consumentenkoop, waarbij de handelaar zich jegens de consument verbindt een dienst te verrichten en de consument zich verbindt een prijs te betalen;
e. overeenkomst op afstand: de overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot en met het moment van het sluiten van de overeenkomst, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand
Artikel 230i, eerste lid
Van het bepaalde bij of krachtens deze afdeling kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken.
Paragraaf 5. - Aanvullende bepalingen voor overeenkomsten op afstand
Artikel 230v, zesde lid, BW
De handelaar deelt bij het gebruik van de telefoon met als doel het sluiten van een overeenkomst op afstand met een consument aan het begin van het gesprek de identiteit en, voor zover van toepassing, de identiteit van de persoon namens wie hij opbelt, alsmede het commerciële doel van het gesprek mede. Een overeenkomst op afstand tot het geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektriciteit, water of van stadsverwarming, die het gevolg is van dit gesprek, wordt schriftelijk aangegaan. Van deze eis van schriftelijkheid is uitgezonderd de overeenkomst waarin een tussen partijen bestaande overeenkomst wordt verlengd of vernieuwd.
Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad.
Artikel 8, zesde lid:
Indien een overeenkomst op afstand per telefoon wordt gesloten, kunnen de lidstaten bepalen dat de handelaar het aanbod moet bevestigen aan de consument, die alleen gebonden is nadat hij het aanbod heeft getekend of zijn schriftelijke instemming heeft gestuurd. De lidstaten kunnen tevens bepalen dat dergelijke bevestigingen moeten worden gedaan op een duurzame gegevensdrager.
In artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc is bepaald dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.
In artikel 2.9 van de Whc is neergelegd dat ACM bij een inbreuk of intracommunautaire inbreuk een bestuurlijke boete kan opleggen. Gelet op artikel 2.15 van de Whc, zoals die bepaling luidde ten tijde van de hier verweten gedragingen, bedraagt de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000,-.
Op grond van artikel 12n van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt zoals dat luidde ten tijde van de hier verweten gedragingen, bedraagt indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht toepassing geeft aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, de voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000.
In artikel 12v van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt is bepaald:
1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat:
a. gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur niet openbaar worden gemaakt;
b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur;
c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt.
2 Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing.
3 Het eerste lid is mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, is van toepassing.