Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/6778
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 januari 2017 in de zaak tussen
[naam] ,te [plaats] , eiseres,
[naam] ,te [plaats] , eiser 1,
[naam], te [plaats] , eiser 2, tezamen eisers,
gemachtigden: mr. R. Elkerbout en mr. M.R. Baneke,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. F.A. Kroon en mr. E.K.S. Mollen.
Procesverloop
Bij besluit van 14 maart 2012 (hierna: het bestreden besluit) heeft ACM - onder meer - het bezwaar van eisers gegrond verklaard wat betreft het toepasselijke boetemaximum en voor het overige ongegrond verklaard, het primaire besluit herroepen ten aanzien van de hoogte van de aan eisers opgelegde boete en deze boete verlaagd van € 7.705.000 naar € 3.492.000 en voor het overige, onder aanvulling van de motivering, het primaire besluit gehandhaafd.
Bij uitspraak van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5823) heeft de rechtbank - onder meer - het beroep van eisers gegrond verklaard, het bestreden besluit voor zover het betrekking heeft op eisers en behoudens dat deel dat ziet op vergoeding van de kosten van de procedure conform artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vernietigd en het primaire besluit voor zover dat betrekking heeft op eisers herroepen.
Bij uitspraak van 14 juli 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:187) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de uitspraak van de rechtbank vernietigd voor zover deze betrekking heeft op eisers, het bij de rechtbank ingestelde beroep van eisers tegen het bestreden besluit gedeeltelijk ongegrond verklaard en de zaak voor het overige teruggewezen naar de rechtbank.
Eisers hebben een nadere zienswijze ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2016. Voor eisers zijn verschenen hun gemachtigden en eiser 1. Eiser 1 is bijgestaan door H. Ritter, tolk in de Duitse taal. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en
drs. mr. R.A. Zandvliet.
Overwegingen
1. Uit de uitspraak van 14 juli 2016 van het CBb volgt dat ACM terecht heeft vastgesteld dat eisers van 2 september 2003 tot en met 11 december 2011 hebben deelgenomen aan de één enkele voortdurende overtreding en daarmee het kartelverbod van artikel 6 van Pro de Mw/artikel 101 van Pro het VWEU hebben overtreden.
2. Door de terugwijzing dient de rechtbank nog de zesde tot en met de achtste beroepsgrond van eisers te beoordelen. Deze beroepsgronden hebben - kort gezegd - betrekking op de toerekening van de overtreding aan eiser 1 en eiser 2, de hoogte van de opgelegde boete en (schending van) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Toerekening overtreding aan eiser 1 en eiser 2 (zesde beroepsgrond)
3. Eisers stellen dat ACM de overtreding van de vennootschap [naam] KG (oude vennootschap) niet aan eiser 1 en eiser 2 kan toerekenen. Vanaf 1 januari 2011 heeft de vennootschap de rechtsvorm GmbH & Co. KG en zijn eisers 1 en 2 beide voor 50% aandeelhouder en commanditair vennoot van deze vennootschap. Eisers stellen allereerst dat de overtreding dient te worden toegerekend aan eiseres als opvolgster van de oude vennootschap. Daarnaast is de toets bij toerekening van de overtreding aan een (rechts)persoon op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw oud, of de onderneming die de overtreding heeft begaan en de betreffende (rechts)persoon een economische eenheid vormen. Eisers stellen dat eisers 1 en 2 geen beslissende invloed hebben uitgeoefend op de oude vennootschap, waardoor zij geen economische eenheid vormden met de oude vennootschap.
3.1
De rechtbank is van oordeel dat ACM de overtreding aan eisers 1 en 2 heeft kunnen toerekenen. Zoals ACM - onweersproken - stelt, heeft de oude vennootschap, een KG, het karakter van een personenvennootschap. Een personenvennootschap heeft geen rechtspersoonlijkheid, omdat het in de kern niet meer is dan een uitoefening door verschillende vennoten van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam. Het is een activiteit van verschillende vennoten gezamenlijk. Op basis van hun hoedanigheid van beherend vennoot kan de overtreding van een personenvennootschap worden toegerekend aan de beherend vennoten. Niet in geschil is dat eisers 1 en 2 beherend vennoten zijn van de oude vennootschap. Het is op die grond dat ACM de overtreding van de KG heeft toegerekend aan eisers 1 en 2. Anders dan eisers ter zitting van 14 december 2016 hebben gesteld, blijkt uit (randnummer 100 van) het bestreden besluit dat ACM de overtreding van de onderneming aan eisers 1 en 2 heeft toegerekend op grond van het feit dat zij beherend vennoten zijn. ACM heeft niet, zoals bij andere partijen in het meelkartel, de overtreding toegerekend aan moedervennootschappen. Dit kon ook niet, omdat de oude vennootschap geen moedervennootschappen had. Anders dan eisers stellen is de vraag of eisers 1 en 2 beslissende invloed hebben uitgeoefend op de oude vennootschap dan ook niet relevant.
3.2
Met ACM acht de rechtbank de wijziging in de rechtsvorm per 1 januari 2011 irrelevant, omdat de onderneming daardoor niet is gewijzigd. Het gaat bij het begrip onderneming immers om de ‘eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm of de wijze waarop zij wordt gefinancierd en ongeacht of er sprake is van een winstoogmerk’. De beherend vennoten, eisers 1 en 2, waren nog steeds onderdeel van dezelfde economische eenheid, zij oefenden het bedrijf uit. Dit was zo tijdens het primaire besluit, na de wijziging van de organisatiestructuur in 2011 en tijdens het bestreden besluit. De herstructurering maakt dat niet anders.
De hoogte van de opgelegde boete (zevende beroepsgrond)
4. Eisers stellen dat de boete onjuist is vastgesteld, onredelijk hoog en disproportioneel is. Deze gronden zien - kort gezegd - op het meenemen van een volgens eisers verjaard deel van de overtreding bij de berekening van de boete, de vaststelling van de boetegrondslag en de ernstfactor en het niet honoreren van het hardheidsverzoek.
5. Het beroep van eisers dat ACM in strijd met artikel 64, eerste lid, van de Mw oud het verjaarde deel van de overtreding heeft betrokken bij de berekening van de boete slaagt niet, nu het CBb bij uitspraak van 10 april 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:118) heeft overwogen dat artikel 64 van Pro de Mw, blijkens de tekst, uitsluitend ziet op de bevoegdheid van ACM om een boete op te leggen. Als die bevoegdheid - zoals in dit geval - niet is komen te vervallen wegens het verstrijken van de termijn van vijf jaar, dan valt niet in te zien dat dit artikel een rol behoort te spelen bij het bepalen van de boetegrondslag. De gronden die zien op de vaststelling van de boetegrondslag en de ernstfactor slagen evenmin. In zijn uitspraken in de overige beroepen in het meelcluster (onder andere ECLI:NL:CBB:2016:186) heeft het CBb al geoordeeld dat ACM de boetegrondslag heeft mogen bepalen zoals zij dat heeft gedaan en dat de omstandigheden van het geval rechtvaardigen dat een ernstfactor van 2,75 wordt toegepast. De rechtbank ziet geen aanleiding om daar in het geval van eisers anders over te oordelen.
6. Eisers stellen dat de boete een bedreiging is voor de continuïteit van eiseres en heeft
ACM verzocht de boete te matigen (hardheidsverzoek). Eisers hebben in dat verband informatie over (alleen) eiseres overgelegd.
6.1
ACM stelt dat voor de beoordeling van een hardheidsverzoek van een personenvennootschap informatie nodig is over de vermogenspositie van haar beherend vennoten. Of eiseres of een deel van eiseres failliet zal gaan, is volgens ACM op ten minste drie manieren direct afhankelijk van de vermogenspositie van eisers 1 en 2. De hoofdelijke aansprakelijkheid van eisers 1 en 2 brengt met zich dat ACM de boete bij hen kan invorderen. Indien het vermogen van eisers 1 en 2 toereikend is om de boete te voldoen, hoeft eiseres niet failliet te gaan als gevolg van de boete. De hoofdelijke aansprakelijkheid prikkelt eisers 1 en 2 de boete te betalen voordat eiseres failleert, omdat zij hoe dan ook de boete moeten betalen. Indien eiseres de boete niet kan voldoen, kan het, afhankelijk van de omstandigheden, zeer wel rationeel zijn dat de beherend vennoten de boete voldoen waarmee zij het faillissement van eiseres voorkomen. Tot slot brengt de hoofdelijke aansprakelijkheid met zich dat niet de volledige boete op eiseres hoeft te drukken. Afhankelijk van de financiële positie van eisers 1 en 2, hoeft eiseres slechts een deel van de boete te dragen, waardoor de kans op faillissement van eiseres kleiner is. ACM stelt dat de financiële positie van eisers 1 en 2 dan ook relevant is voor de vraag of eiseres zal failleren als gevolg van de boete.
6.2
Ter zitting van 14 december 2016 hebben eisers gesteld dat voor inzage in de persoonlijke financiën van eisers 1 en 2 die ACM wenst, mogelijk slechts een gegronde reden zou bestaan indien de overtreding aan hen persoonlijk kan worden toegerekend. Nu dat laatste volgens eisers niet kan, is naar hun mening het privévermogen van eisers 1 en 2 niet relevant. Eisers weigeren, zoals ook bevestigd en herhaald ter zitting, dan ook informatie over het privévermogen van eisers 1 en 2 te verstrekken.
6.3
Op grond van het hardheidsbeleid van ACM speelt de financiële positie van de onderneming in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete. Het opleggen van een boete mag echter niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk maken. Dat een faillissement waarschijnlijk is, dient de onderneming met recente en controleerbare financiële gegevens te onderbouwen. Die gegevens dienen voorzien te zijn van een accountantsverklaring. Het uitgangspunt bij de beoordeling is in beginsel de liquiditeit en de solvabiliteit van de onderneming, maar ook andere factoren kunnen in aanmerking worden genomen. Bij gebreke van voldoende onderbouwing kan ACM niet beoordelen of de onderneming inderdaad waarschijnlijk failliet gaat als gevolg van de boete, noch bij welke boete een faillissement niet langer waarschijnlijk is; als de onderneming haar hardheidsverzoek onvoldoende onderbouwt, gaat ACM aan dat verzoek voorbij. Zoals blijkt uit de uitspraken van 1 september 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN6911 en 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:185, ECLI:NL:CBB:2016:186 en ECLI:NL:CBB:2016:188, acht het CBb dit beleid niet onredelijk.
6.4
Uit rechtsoverweging 3.1 van deze uitspraak volgt dat ACM de overtreding aan eisers 1 en 2 kan toerekenen. De financiële positie van eisers 1 en 2 is (dan ook) relevant voor de vraag of eiseres zal failleren als gevolg van de boete. Nu eisers weigeren deze informatie over te leggen en daarmee hun hardheidverzoek onvoldoende onderbouwen, heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank voorbij kunnen gaan aan dit hardheidsverzoek.
(Schending van) algemene beginselen van behoorlijk bestuur (achtste beroepsgrond)
7. Eisers stellen dat ACM de heroverweging in bezwaar niet op juiste wijze heeft uitgevoerd. Vooral het feit dat ACM de zaaksbehandelaren, die betrokken waren bij de totstandkoming van het primaire besluit, heeft aangewezen ter beoordeling van de bezwaren van de meelproducenten maakt een onbevooroordeelde heroverweging alsook een interne controle op de ambtenaren die het primaire besluit hebben genomen en hun beleid praktisch onmogelijk.
7.1
Dit betoog slaagt niet. De wet kent voor de bezwaarfase niet eenzelfde verplichte scheiding (Chinese Walls) zoals artikel 54a van de Mw aanbrengt tussen de werkzaamheden die verband houden met het onderzoek en het opstellen van het rapport en de werkzaamheden die verband houden met het opleggen van de sanctie. De rechtbank acht het bestreden besluit voldoende gemotiveerd, zodat het betoog van eisers dat er sprake is van strijd met het motiveringsbeginsel evenmin slaagt.
8. Eisers stellen dat ACM het bestreden besluit onzorgvuldig heeft voorbereid, omdat zij onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de overlap tussen de gedragingen beschreven in het primaire besluit en een mogelijk Duits quotumkartel (de Hannover Runde) waarnaar de Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt, op dat moment onderzoek deed.
8.1
De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van een onzorgvuldige voorbereiding van het bestreden besluit. ACM sluit niet uit dat het op de Nederlandse markt actieve kartel in enige mate banden had met of gelieerd was aan de kartels die door de Duitse (en Belgische en Franse) mededingingsautoriteit(en) worden dan wel zijn onderzocht. Zij stelt echter terecht dat dergelijke mogelijke banden er niet aan in de weg staan dat zij optreedt tegen een overtreding van het kartelverbod van de Mw en het VWEU in het geval de Nederlandse markt door de gedragingen wordt geraakt. ACM heeft ter zitting van 14 december 2016 nog - onweersproken - gesteld dat het Bundeskartellambt rekening heeft gehouden met de door ACM al opgelegde boete.
9. Volgens eisers is er sprake van een ernstige schending van de rechten van hun verdediging, doordat ACM eisers, ondanks verzoeken daartoe, het recht heeft ontnomen hun beroep op matiging van de boete wegens de gevaren voor de continuïteit tijdens een beloofde separate vertrouwelijke hoorzitting nader toe te lichten.
9.1
Een beoordeling of er al dan niet sprake is van schending van de rechten van verdediging op dit punt, acht de rechtbank niet relevant nu zij al heeft geoordeeld dat eisers hun hardheidsverzoek onvoldoende hebben onderbouwd en hebben aangegeven dit ook niet nader te willen onderbouwen en ACM om die reden aan het hardheidsverzoek voorbij heeft kunnen gaan.
10. Het beroep van eisers wordt ongegrond verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.