Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
Zaaknummer: ROT 15/6391
uitspraak van de meervoudige kamer van 27 juli 2017 in de zaak tussen
[naam] , te [plaats] , eiseres,
[naam], eiser, tezamen eisers,
gemachtigden: mr. E.F. van Hasselt,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. S.A. van der Does en mr. G. La Bastide.
Procesverloop
Bij besluit van 7 november 2013 (primaire besluit) heeft ACM aan - onder meer - eisers boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).
Bij besluit van 31 augustus 2015 (bestreden besluit) heeft ACM - onder meer - het bezwaar van eisers ongegrond verklaard en hun verzoek om vergoeding van de proceskosten afgewezen en, onder aanvulling van de motivering, het primaire besluit gehandhaafd.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij brief van 29 februari 2016 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
In deze zaak en in de zaken met de procedurenummers ROT 15/6209, ROT 15/6210, ROT 15/6211, ROT 15/6212, ROT 15/6214, ROT 15/6302, ROT 15/6360, ROT 15/6387 t/m ROT 15/6389, ROT 15/6393, ROT 15/6395, ROT 15/6397 en ROT 15/6399 heeft de rechtbank op 11 juli 2016 een (gezamenlijke) regiezitting gehouden, waarbij alle partijen door hun gemachtigden zijn vertegenwoordigd. Na deze regiezitting hebben partijen nadere stukken ingediend.
ACM heeft voor een aantal stukken niet langer het beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gehandhaafd. Deze stukken zijn aan het dossier toegevoegd en aan eiseres toegezonden.
Bij beslissing van 29 december 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:10082) heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht met uitzondering van de stukken die in de brief van
29 februari 2016 van ACM zijn genummerd als 160, 161, 175 en 178. Van deze stuknummers zouden uitsluitend de gemachtigden van de eisende partijen kennis moeten kunnen nemen op de wijze als uiteengezet in punt 6 van die beslissing (restricties).
Eisers hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Bij brief van 20 januari 2017 heeft de rechtbank - onder meer - de gemachtigde van eisers bericht dat ACM heeft ingestemd met de in de beslissing beschreven wijze van beperkte kennisneming, dat de betreffende stukken kunnen worden ingezien en inzage van de stukken gebondenheid aan de in punt 6 van de beslissing van de rechter-commissaris genoemde restricties betekent. De gemachtigde van eisers heeft de hiervoor genoemde stuknummers ingezien.
Naar aanleiding van de inzage van vertrouwelijke stukken heeft ACM bij brief van
26 januari 2017 meegedeeld dat de bijlagen bij stuk nummer 175 niet tot het dossier behoren en niet zijn gebruikt voor het rapport en het boetebesluit. Bij brief van 27 januari 2017 heeft ACM de bijlagen alsnog ingezonden en heeft daarbij, althans zo is dat opgevat, ten aanzien van deze bijlagen verzocht om beperking van de kennisneming.
Bij beslissing van 31 januari 2017 heeft de rechter-commissaris geen reden gezien om voor de bijlagen anders te oordelen dan ten aanzien van stuk nummer 175 zelf is gedaan in de beslissing van 29 december 2016.
Eisers hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend en de gemachtigde van eisers heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot inzage van de bijlagen van stuk 175.
Het onderzoek ter zitting in deze zaak heeft - tezamen met de zaken met de procedurenummers ROT 15/6209, ROT 15/6210, ROT 15/6211, ROT 15/6212, ROT 15/6214, ROT 15/6302, ROT 15/6360, ROT 15/6387 t/m ROT 15/6389, ROT 15/6393, ROT 15/6395, ROT 15/6397 en ROT 15/6399 - plaatsgevonden op 9 februari 2017. Op deze dag heeft de behandeling die ziet op het algemene deel van de beroepen plaatsgevonden. De behandeling die ziet op het individuele deel van het beroep van eisers heeft op 10 februari 2017 plaatsgevonden.
Ter zittingen zijn verschenen de gemachtigde van eisers en eiser. Ter zitting van 9 februari 2017 is voor eisers ook mr. S. Meijer, kantoorgenoot van de gemachtigde van eisers, verschenen. ACM heeft zich bij de zitting op 9 februari 2017 laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Bij de zitting op 10 februari 2017 heeft ACM zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. S.A. van der Does en (medegemachtigden) mr. S.T.A. Sukul en mr. J. de Ruijter.
Overwegingen
1. De door ACM beboete ondernemingen zijn actief op het gebied van distributie, verhuur en verkoop van leesmappen aan afnemers in Nederland. De afnemers van leesmappen zijn enerzijds particulieren en anderzijds bedrijven of instellingen met wachtruimtes, zoals huisartsen, kapsalons en afhaalrestaurants. Een leesmap is een verzameling tijdschriften die wekelijks wordt bezorgd (en in geval van verhuur ook wekelijks wordt opgehaald) bij abonnees. Binnen leesmappen kan een onderscheid worden gemaakt tussen leesportefeuilles en leestafels. Een leesportefeuille is een verzameling tijdschriften in één omslag die achtereenvolgens wordt verhuurd aan abonnees. De bladen blijven in principe eigendom van de leesmappenonderneming. Een leestafel is een verzameling tijdschriften die door middel van een abonnement wordt verkocht aan een bedrijf of instelling, waarbij dit bedrijf of instelling deze tijdschriften voor algemeen gebruik beschikbaar stelt aan haar bezoekers.
2. ACM stelt dat de betrokken leesmapondernemingen in de periode van 30 maart 2004 tot en met 30 augustus 2012 onderling hun klanten hebben verdeeld en afspraken hebben gemaakt om elkaars klanten niet te werven. Hiermee hebben zij het kartelverbod overtreden.
Beroepsgronden eisers
3. Eisers stellen dat er sprake is van schending van hun rechten van verdediging en van de wettelijke functiescheiding. Zij betwisten hun betrokkenheid bij en dat sprake is van een één enkele voortdurende overtreding met een mededingingsbeperkende strekking. Zij doen een beroep op artikel 6, derde lid, van de Mw en stellen dat ACM niet heeft bewezen dat niet aan de voorwaarden van (huidig) artikel 7, tweede lid, van de Mw is voldaan. Verder hebben hun beroepsgronden betrekking op de (hoogte van de door ACM) opgelegde boetes.
Rechten van verdediging en wettelijke functiescheiding
4. De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van schending van de rechten van verdediging en van de wettelijke functiescheiding en verwijst - kortheidshalve - naar haar overwegingen in zaak ROT 15/6387 waarin heden eveneens uitspraak wordt gedaan.
Eén enkele voortdurende overtreding en het mededingingsbeperkende karakter daarvan
5. De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van een één enkele voortdurende overtreding met een mededingingsbeperkende strekking waarbij eisers betrokken zijn en verwijst daarvoor naar haar overwegingen in de uitspraak onder 4 genoemd.
Beroep op artikel 6, derde lid, van de Mw en toepassing bagatelbepaling (artikel 7 van de Mw)
6. De rechtbank is - onder verwijzing naar de uitspraak in de zaak onder 4 genoemd - van oordeel dat de afspraken niet voldoen aan de in artikel 6, derde lid, van de Mw gestelde voorwaarden. Eisers hebben niet voldaan aan de op hen rustende bewijslast om aannemelijk te maken dat sprake is van de uitzonderingssituatie als neergelegd in artikel 6, derde lid, van de Mw. Wat betreft de toepassing van de bagatelbepaling is de rechtbank van oordeel dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, van de Mw (waarbij zij de discussie over de toepasselijkheid van artikel 7 van de Mw oud of nieuw verder onbesproken laat) en verwijst daarvoor naar haar overwegingen in de zaak onder 4 genoemd.
Betrokkenheid bij de overtreding
7. ACM stelt dat eisers van 13 december 2010 tot en met 30 augustus 2012 bij de inbreuk betrokken zijn geweest.
7.1
ACM stelt dat de overtreding heeft geduurd tot 30 augustus 2012 (datum rapport). ACM heeft dit standpunt ingenomen, omdat uit verklaringen van meerdere personen volgt dat na de bedrijfsbezoeken door ACM eind november 2011 de uitvoering van de afspraken is opgeschort, maar de afspraken niet zijn opgezegd. ACM stelt zich op het standpunt dat de opschorting niet inhoudt ondubbelzinnig afstand nemen, wat volgens vaste rechtspraak vereist is. Aangezien geen van de betrokken ondernemingen zich heeft gedistantieerd van de afspraken heeft ACM de datum van het rapport gehanteerd als einddatum.
7.2
Dit standpunt wordt door eisers en een deel van de beboete leesmapondernemingen en/of hun feitelijk leidinggevenden betwist. Onder verwijzing naar de onder 4 genoemde uitspraak is de rechtbank van oordeel dat ACM het einde van de overtredingen terecht op 30 augustus 2012 (datum boeterapport) heeft vastgesteld.
Bevoegdheid tot het opleggen van een boete
8. ACM is bij overtreding van artikel 6 van de Mw bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.
8.1
De rechtbank stelt vast dat de overtreding is aangevangen vóór 1 juli 2009 en nadien ononderbroken heeft voortgeduurd. Gelet op vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van 22 juni 2012 van het CBb (ECLI:NL:CBB:BW9146) is in een dergelijk geval, ter beantwoording van de vraag wanneer de overtreding plaatsvond bepalend het moment waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt, om deze de gelegenheid te bieden daarop zijn zienswijzen kenbaar te maken.
8.2
In deze zaak heeft ACM bij brief van 30 augustus 2012 aan eisers het voornemen kenbaar gemaakt handhavend op te treden. Het schriftelijke voornemen tot handhaving is dus na 1 juli 2009 aan eisers toegezonden. De Awb zoals deze vanaf 1 juli 2009 luidt, is dan ook op het geschil van toepassing.
8.3
Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt ACM geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
8.4
Onder overtreder wordt onder meer verstaan degene die de overtreding pleegt (artikel 5:1, tweede lid, van de Awb). Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 51 van het WvSr luidt als volgt:
(…)
2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1°. tegen die rechtspersoon, dan wel
2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.
3. Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.
Toerekening
9. ACM rekent voor de onderneming [naam eiseres] de overtreding toe aan eiseres voor de periode 13 december 2010 tot en met 30 augustus 2012. Eisers betwisten de toerekening niet.
9.1
ACM stelt dat eiser feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van eiseres. Uit wat onder 5 is gesteld, blijkt dat de overtreding van eiseres vaststaat. Eisers betwisten ook niet dat eiser feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding.
Toetsingskader boete
10. Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
10.1
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw opgenomen, ten tijde van belang geldende, maximum van € 450.000,- of, indien het een onderneming betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten.
10.2
ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetebeleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Boetebeleidsregels, Stcrt. 2009, nr. 14079).
10.3
Op grond van de Boetebeleidsregels wordt de boete vastgesteld in verschillende stappen. ACM bepaalt eerst de zogeheten “betrokken omzet” en aan de hand van die omzet wordt de ‘boetegrondslag” vastgesteld. Die boetegrondslag wordt vermenigvuldigd met een “ernstfactor”. Bij het bepalen van het uiteindelijke boetebedrag wordt rekening gehouden met eventuele boeteverhogende en -verlagende omstandigheden.
Boetegrondslag
11. Op grond van artikel 4, eerste lid, en artikel 5 van de Boetebeleidsregels baseert ACM de boetegrondslag in dit geval op de betrokken omzet van de overtreder. ACM kan op grond van artikel 4, eerste lid, van de Boetebeleidsregels van de betrokken omzet een schatting maken, indien deze niet op basis van de door de overtreder verstrekte informatie kan worden vastgesteld.
11.1
De betrokken omzet van de onderneming wordt in artikel 1, aanhef en onder b, van de Boetebeleidsregels gedefinieerd als de waarde van alle transacties die door de onderneming tijdens de duur van de overtreding zijn verricht op het gebied van de verkoop van goederen of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft, onder aftrek van over de omzet geheven belastingen.
Betrokken omzet
12. ACM heeft de betrokken omzet voor iedere onderneming bepaald op de waarde van alle transacties die door de betreffende onderneming zijn verricht op het gebied van de verkoop en verhuur van leesmappen in Nederland in de periode waarin de onderneming aan de inbreuk heeft deelgenomen.
12.1
Eisers zijn van mening dat de betrokken omzet voor eiseres beperkt zou moeten zijn tot omzet behaald met colportage. De afspraak uit 2010 zou slechts tot doel hebben gehad om colportage-uitwassen tegen te gaan.
12.2
Uit de overwegingen van de uitspraak onder 4 genoemd, blijkt dat de enkele voortdurende overtreding (waaronder ook de afspraak uit 2010) niet alleen betrekking had op colportage, maar ook op andere wervingsvormen. ACM heeft bij de bepaling van de betrokken omzet van eiseres dan ook terecht alle met de verkoop en verhuur van leesmappen behaalde omzet meegenomen. Anders dan eisers kennelijk aannemen, heeft ACM - behoudens voor [eiseres 1 in ROT 15/6389] - bij de berekening van de omzet geen omzet meegenomen van vóór december 2010. Voor [eiseres 1 in ROT 15/6389] geldt dat deze vanaf 17 augustus 2009 aan de een enkele voortdurende overtreding is gaan deelnemen, zodat ACM bij de bepaling van haar betrokken omzet is uitgegaan van die datum.
Ernstfactor
13. Uit de overwegingen van de uitspraak onder 4 genoemd blijkt dat de rechtbank het betoog van eisers dat ACM voor hen een te hoge ernstfactor heeft vastgesteld niet volgt, dat de rechtbank van oordeel is dat ACM de ernstfactor voldoende heeft gemotiveerd en een ernstfactor van 2 passend acht.
Wettelijk boetemaximum
14. Op grond van artikel 57, eerste lid, van de Mw bedraagt de boete voor een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw ten hoogste € 450.000,-, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking. De boete voor de feitelijk leidinggever bedraagt ten hoogste € 450.000,-.
14.1
ACM heeft, daar waar de conform de Boetebeleidsregels bepaalde boetehoogte het wettelijk maximum overschreed, de boete teruggebracht naar het niveau van het wettelijk boetemaximum. In bezwaar heeft een aantal beboete ondernemingen aangevoerd dat de aan hen opgelegde boetes in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel, omdat deze een te hoog percentage van hun jaaromzet vormen. Bij het bestreden besluit heeft ACM naar aanleiding van wat in dat verband door deze beboete ondernemingen is aangevoerd, de hoogte van de boetes heroverwogen. Dit heeft ertoe geleid dat in het bestreden besluit de boetes aan zes van de ondernemingen, die in het primaire besluit een boete ter hoogte van het wettelijk maximum van € 450.000 opgelegd hadden gekregen, zijn gematigd.
14.2
De meeste van de beboete ondernemingen (waaronder eiseres) hebben betoogd dat - kort gezegd - de boetesystematiek van ACM in dit geval een concurrentieverstorend effect heeft. Waar de aan hen opgelegde boetes meer bedragen dan 10% van hun omzet zijn deze boetes onevenredig hoog. ACM zou hier in alle gevallen hoogstens het boetemaximum van 10% dienen te hanteren. Er wordt verwezen naar de zaak ‘eerstejaars plantuien’ waarin ACM zelf het relatieve boetemaximum van 10% voor alle ondernemingen, ook voor ondernemingen met een lagere omzet dan 4,5 miljoen euro, heeft gehanteerd.
14.3
Onder verwijzing naar de uitspraak genoemd onder 4 is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel en dat de gehanteerde boetesystematiek niet leidt tot onevenredige boetes. Na kennisneming van de vertrouwelijke omzetgegevens is de rechtbank evenmin gebleken dat sprake is van willekeurige boetetoemeting, met uitzondering van de aan eiseres opgelegde boete. Binnen de door ACM gekozen systematiek en met het oog op een evenwichtige boetetoemeting ligt het naar het oordeel van de rechtbank in de rede om (ook) eiseres als kleinere onderneming aan te merken, zodat (ook) voor eiseres een bedrag van € 125.000,- van toepassing zou moeten zijn.
Boete(grondslag) feitelijk leidinggevenden
15. Op grond van artikel 11, tweede lid, van de Boetebeleidsregels wordt de boetegrondslag wegens het feitelijk leidinggeven aan de overtreding gerelateerd aan de ernst van de overtreding, en daarnaast aan het inkomen en vermogen van de overtreder. De boetegrondslag wordt op grond van artikel 11, vierde lid, onderdeel b, sub 4, van de Boetebeleidsregels vastgesteld binnen een bandbreedte van € 50.000,- tot € 400.000,-. Deze boetegrondslag kan worden verhoogd of verlaagd wegens boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden. ACM heeft geen boeteverlagende omstandigheden aanwezig geacht. Bij een van de feitelijk leidinggevende heeft ACM als boeteverhogende omstandigheid in aanmerking genomen dat hij vanaf december 2010 een belangrijke leidende rol heeft gespeeld bij de totstandkoming, de uitvoering en de naleving van de inbreuk en zijn basisboete verhoogd met 10%.
15.1
Bij het primaire besluit heeft ACM op grond daarvan de volgende boetes opgelegd:
- € 150.000,- voor [eiser 10 in ROT 15/6393] ( [naam leesmaponderneming] );
- € 137.000,-, voor [eiser 2 in ROT 15/6211] ( [naam leesmaponderneming] ), [eiser 7 in ROT 15/6302] ( [naam leesmaponderneming] ), [eiser in ROT 15/6212] ( [naam leesmaponderneming] ), [eiser in ROT 15/6389] ( [naam leesmaponderneming] ) en [eiser in ROT 15/6387] ( [naam leesmaponderneming] );
- € 23.000, -, voor eiser ( [eiseres] );
- € 50.000,-, voor [eiser in ROT 15/6388] ( [naam leesmaponderneming] );
- € 100.000,- voor [eiseres 5 in ROT 15/6214] ( [naam leesmaponderneming] );
- € 10.000,- voor [eiseres 6 in ROT 15/6214] ( [naam leesmaponderneming] ) en [eiser in ROT 15/6210] ( [naam leesmaponderneming] );
- € 64.000,- voor [eiser in ROT 15/6399] ( [naam leesmaponderneming] ).
15.2
Bij het bestreden besluit heeft ACM de boetes van [eiser in ROT 15/6389] , [eiser in ROT 15/6387] en [eiser in ROT 15/6399] aangepast van € 137.000,- naar € 80.000, - voor [eiser in ROT 15/6389] en € 50.000,- voor [eiser in ROT 15/6387] en voor [eiser in ROT 15/6399] van € 64.000,- naar 40.000,-. Deze bedragen doen naar het oordeel van ACM beter recht aan de mate waarin de betreffende feitelijk leidinggevers aan de overtreding hebben bijgedragen, de duur van hun betrokkenheid bij de overtreding en de impact die dit op de economie heeft gehad. In het verweerschrift heeft ACM verklaard dat deze omstandigheden ook gelden voor [eiser in ROT 15/6388] en eiser, maar hun boetes zijn al in het primaire besluit bijgesteld.
15.3
Eisers stellen dat ACM geen inzicht geeft in een eventuele individuele afstemming van de boetehoogte van de feitelijk leidinggevende. ACM heeft in weerwil van het advies van de BAC nagelaten per feitelijk leidinggevende weer te geven hoe de gegevens van de Belastingdienst zijn verwerkt in de hoogte van de hoofdelijk aansprakelijkstelling.
15.4
Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM op een toereikende wijze uiteengezet hoe zij tot de verschillende aan de feitelijk leidinggevenden opgelegde boetes is gekomen. Dat ACM daarbij willekeurig heeft gehandeld, is de rechtbank niet gebleken.
15.5
Wat betreft het overleggen van de correspondentie met de Belastingdienst, stelt ACM dat zij deze correspondentie - in afwijking van het advies van de BAC - niet heeft overgelegd omdat voor de motivering van de hoogte van de opgelegde boetes de correspondentie tussen ACM en de Belastingdienst irrelevant is. Slechts de aangiftes zijn van belang, omdat zij een nader licht werpen op de financiële positie van de feitelijke leidinggevers. De rechtbank volgt dit standpunt.
Hoofdelijke aansprakelijkstelling
16. Onder verwijzing naar de uitspraak genoemd onder 4 zal de rechtbank ook hier de boeteoplegging aan de onderneming zo opvatten dat de boetes tot de bedragen waarvoor eiser hoofdelijk aansprakelijk is gesteld aan de onderneming en eiser gezamenlijk zijn opgelegd, zodat de onderneming en eiser hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag. Het overige deel van de boete is alleen opgelegd aan de onderneming.
16.1
Aan eiser is daarmee dus een boete opgelegd tot het bedrag waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk is gesteld. De hoofdelijke aansprakelijkheid betekent in dit geval dat eiser, indien de onderneming waarmee hij verbonden is de boete geheel betaalt, (hij) van de verplichting tot betaling is bevrijd. Aan de andere kant behoeft de onderneming niet het gedeelte van de boete te betalen, dat al door eiser is betaald.
16.2
Deze wijze van beboeting aan een feitelijk leidinggevende en rechtsperso(o)n(en), waarbij door middel van hoofdelijke aansprakelijkstelling de wederzijdse betalingsverplichting wordt ingeperkt, acht de rechtbank niet strijd met artikel 5:40 van de Awb, en evenmin met het bepaalde in artikel 5:1 van de Awb in samenhang met artikel 51, tweede lid, aanhef en onder 3, van het WvSr. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar haar uitspraak van 6 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5116.
Beroep op (financiële) hardheid
17. ACM hanteert als hoofdregel in haar beleid dat zij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van de te beboeten (rechts)persoon. Een faillissement als gevolg van een boete zou echter niet in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. ACM matigt daarom de boete voor zover de inkomens- en vermogenspositie van een eiser daartoe aanleiding geeft.
17.1
De rechtbank is van oordeel dat ACM in redelijkheid mag verlangen dat een eiser die een beroep op hardheid doet, dat beroep onderbouwt met recente controleerbare en verifieerbare gegevens. Gelet op het arrest van de Hoge Raad (HR) van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685, dient de rechtbank bij haar toets mede de financiële omstandigheden van de overtreder te betrekken zoals die aan de orde blijken te zijn ten tijde van het onderzoek door de rechtbank.
17.2
Bij een beroep op financiële hardheid beoordeelt ACM in eerste instantie de liquiditeit en de solvabiliteit van die onderneming in relatie tot bepaalde kritische waarden. Daarbij geldt dat een solvabiliteitsratio van 25% tot 40% en een current ratio van 1,0 in het maatschappelijk verkeer als “gezond” wordt beschouwd. Wanneer de kengetallen na oplegging van de boete boven deze waarden blijven, is er geen reden om de boete te matigen: de onderneming zal in een dergelijk geval waarschijnlijk niet failliet gaan als direct gevolg van de boete. Het enkele feit dat bovenbedoelde ratio’s dalen onder de waarden die in het maatschappelijk verkeer als gezond worden beschouwd, betekent niet automatisch dat de onderneming waarschijnlijk failliet zal gaan als direct gevolg van de boete. In een dergelijk geval wordt gekeken naar andere factoren, zodat ACM zich een nauwkeurig beeld kan vormen van het toekomstperspectief van de onderneming. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan recentelijk gedane dividenduitkeringen, de aanwezige kredietfaciliteiten, prognoses, stille reserves, pensioenreserves of de positie van aandeelhouders en banken.
17.3
[...]
17.4
[...]
17.5
[...] De rechtbank ziet dan ook aanleiding tot een verdere matiging van de boete.
17.6
Hiervoor is overwogen dat de rechtbank de boeteoplegging aan eiseres zo opvat dat die boete tot een bedrag van € 23.000,- (bedrag voor eiser) aan eiseres en eiser gezamenlijk is opgelegd, zodat eiseres en eiser hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag en het overige deel van de boete, een bedrag van € 127.000,-, alleen is opgelegd aan eiseres.
17.7
De rechtbank stelt vast dat eiser geen (onderbouwd) hardheidsverweer heeft gevoerd. Om die reden ziet de rechtbank aanleiding tot matiging van de boete aan eiseres tot een bedrag van € 23.000,-, omdat - gegeven de verbondenheid met eiser - eiseres geacht moet kunnen worden dit bedrag te kunnen dragen. Een hogere boete voor eiseres acht de rechtbank gegeven de financiële situatie van eiseres onevenredig. Het voorgaande houdt in dat een boete overblijft van € 23.000,- voor eiseres en eiser gezamenlijk, zodat eiseres en eiser hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag.
Redelijke termijn
18. Onder verwijzing naar de uitspraak genoemd onder 4 ziet de rechtbank wegens overschrijding van de redelijke termijn aanleiding tot een vermindering van de boete voor eisers met 15%.
Eindconclusie
19. Uit al het voorgaande volgt dat het beroep vanwege de hoogte van de boetes, en daarmee strijd met het evenredigheidsbeginsel, gegrond is. Het bestreden besluit komt voor zover dat ziet op de hoogte van de aan eisers opgelegde boetes voor vernietiging in aanmerking. Voor het overige is het beroep ongegrond.
19.1
Voor eisers gezamenlijk acht de rechtbank een boete van € 19.550,- passend en geboden.
Proceskostenveroordeling
20. Voor de veroordeling van ACM in de door eisers gemaakte proceskosten wegens door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand verwijst de rechtbank naar haar onder 4 genoemde uitspraak van heden. In die uitspraak is al voorzien in vergoeding van deze kosten.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep van eisers gegrond voor zover dat is gericht tegen de (hoogte van de) boetes;
- vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de aan eisers opgelegde boetes;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit in zoverre;
- stelt de bestuurlijke boete die eisers gezamenlijk dienen te voldoen vast
op € 19.550,-;
- bepaalt dat ACM aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.