Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/4863 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
1. WSM B.V., te IJsselstein (hierna ook: WSM),
2. [A], te Amsterdam (hierna ook: [A]),
3. [B], te Amsterdam (hierna ook: [B]),
hierna tezamen ook: eisers,
gemachtigden mr. G.P. Roth en mr. M. van Eersel, advocaten te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 6 november 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van eisers tegen het besluit van 21 juli 2008 strekkende tot afwijzing van de aanvraag van WSM om vergunning als bedoeld in artikel 2:55 van Pro de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit hebben eisers beroep ingesteld.
De rechtbank heeft desverzocht besloten de zaak versneld te behandelen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 januari 2009. Partijen hebben zich ter zitting laten vertegenwoordigen door respectievelijk mr. M. van Eersel en mr. P.L. Reeser Cuperus. Voorts zijn van de zijde van eisers verschenen [A], [B] en [C].
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1, onderdeel a, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) wordt onder effect verstaan:
1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren;
2°. rechten van deelgenootschap, opties, rechten op overdracht op termijn van goederen, inschrijvingen in aandelen- en schuldregisters, en soortgelijke, al dan niet voorwaardelijke, rechten;
3°. certificaten van waarden als hiervoor bedoeld;
4°. recepissen van waarden als hiervoor bedoeld.
“1. Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.
2. Het eerste lid is niet van toepassing indien:
a. (…)
b. ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen;
(…).”
Met ingang van 1 juli 2005 is de Wte 1995 gewijzigd in verband met de implementatie van Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (hierna wordt de Wte 1995 zoals gewijzigd per 1 juli 2005 aangeduid als Wte 1995 (nieuw)).
Artikel 3 van Pro de Wte 1995 (nieuw) luidde vanaf 1 juli 2005:
“1. Het is verboden in Nederland bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen effecten aan te bieden, tenzij ter zake van de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door Onze Minister of door een toezichthoudende autoriteit in een andere lidstaat. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de aanbieding.
(…)
4. Het is verboden in of vanuit Nederland andere dan de in het eerste lid bedoelde effecten aan te bieden dan wel een zodanig aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen, tenzij:
a. ter zake van de aanbieding een prospectus verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels; of
b. ter zake van de aanbieding dan wel de in het vooruitzicht gestelde aanbieding wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels.
(…).”
Artikel 1a van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995 (nieuw)) luidde vanaf 1 juli 2005:
“Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt verstaan onder:
a. (…)
b. (…)
c. (…)
d. effect:
1°. een verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs of recht, niet zijnde een geldmarktinstrument met een looptijd van minder dan twaalf maanden;
2°. een verhandelbare obligatie of een ander verhandelbaar schuldinstrument, niet zijnde een geldmarktinstrument met een looptijd van minder dan twaalf maanden; of
3°. elk ander door een rechtspersoon, vennootschap of instelling uitgegeven verhandelbaar waardebewijs waarmee een onder 1° of 2° bedoeld effect door uitoefening van de daaraan verbonden rechten of door conversie kan worden verworven of dat in geld kan worden afgewikkeld, niet zijnde een geldmarktinstrument met een looptijd van minder dan twaalf maanden;
(…).”
Op 1 januari 2006 is de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) ingevoerd.
Ingevolge artikel 1, onderdeel d, van de Wfd wordt onder beleggingsobject verstaan: een zaak of een recht op een zaak welke door een consument tegen betaling wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de consument door de financiële dienstverlener een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk door de financiële dienstverlener wordt uitgevoerd of door een derde in opdracht van de financiële dienstverlener of de consument. Ingevolge die bepaling worden onder beleggingsobject niet verstaan de financiële producten, bedoeld in onderdeel m, onder 1° tot en met 6°, 8° en 9°, waaronder begrepen een effect.
Op 1 januari 2007 zijn de Wft en de Invoerings- en aanpassingswet Wft ingevoerd.
Ingevolge artikel 178 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft worden onder meer de Wfd en de Wte 1995, met uitzondering van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 1, onderdelen a, e, n, o en p, 2, 5a, met dien verstande dat voor "artikel 5" wordt gelezen "artikel 5:24 van Pro de Wet op het financieel toezicht", 6a, met dien verstande dat voor "op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs" wordt gelezen "markt in financiële instrumenten waarvan de houder een erkenning heeft als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht", 6b, 6c, 28, eerste tot en met het derde lid, 29, eerste lid, onderdeel o, tweede en derde lid, 31, 44 en 67, alsmede de hoofdstukken IX, XIIA, XIIB en XIIC, ingetrokken.
Artikel 1:1 van Pro de Wft bevat definitiebepalingen van onder meer aanbieden, beleggingsobject en effect. Onder aanbieden wordt – voor zover hier van belang – verstaan: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument of, indien het een verzekering betreft, cliënt inzake een financieel product dat geen financieel instrument is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst. Onder beleggingsobject wordt – voor zover hier van belang – verstaan: een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met h van de definitie van financieel product in dit artikel, waaronder begrepen een effect, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. Onder effect wordt verstaan:
a. een verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs of recht, of een appartementsrecht;
b. een verhandelbare obligatie of een ander verhandelbaar schuldinstrument; of
c. elk ander door een rechtspersoon, vennootschap of instelling uitgegeven verhandelbaar waardebewijs waarmee een in onderdeel a of b bedoeld effect door uitoefening van de daaraan verbonden rechten of door conversie kan worden verworven of dat in geld wordt afgewikkeld.
Ingevolge artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden.
Artikel 2:58 van Pro de Wft luidt:
“1. De Autoriteit Financiële Markten verleent op aanvraag een vergunning als bedoeld in 2:55, eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolge:
a. artikel 4:9, eerste, tweede en vierde lid, met betrekking tot de deskundigheid van de in dat artikel bedoelde personen;
b. artikel 4:10 met Pro betrekking tot de betrouwbaarheid van de in dat artikel bedoelde personen;
c. artikel 4:11, tweede en derde lid, met betrekking tot het beleid met betrekking tot de integere bedrijfsuitoefening;
d. artikel 4:13 met Pro betrekking tot de zeggenschapsstructuur; en
e. artikel 4:15, eerste en tweede lid, met betrekking tot de inrichting van de bedrijfsvoering.
2. De aanvraag van de vergunning geschiedt onder opgave van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen gegevens.
3. De Autoriteit Financiële Markten kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk ontheffing verlenen van de eisen, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, met betrekking tot het tweede en vierde lid van artikel 4:9, c, met betrekking tot het derde lid van artikel 4:11, of e, met betrekking tot het tweede lid van artikel 4:15, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die de in het eerste lid bedoelde artikelen beogen te bereiken anderszins worden bereikt.”
Artikel 4:15 van Pro de Wft luidt:
“1. Een financiëledienstverlener die niet het bedrijf van financiële instelling, kredietinstelling of verzekeraar uitoefent, richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste lid. Deze regels hebben betrekking op:
a. integriteit, waaronder wordt verstaan:
1°. het tegengaan van het begaan van strafbare feiten en andere wetsovertredingen door de financiëledienstverlener of zijn werknemers die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden; en
2°. het nemen van maatregelen met betrekking tot andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen onderwerpen die tot de integere uitoefening van het bedrijf van een financiëledienstverlener worden gerekend; en
b. ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten en consumenten, waaronder wordt verstaan:
1°. het waarborgen van de informatieverstrekking aan cliënten of consumenten; en
2°. het waarborgen van de zorgvuldige behandeling van cliënten of consumenten.
3. Het ingevolge het tweede lid, aanhef en onderdeel b, bepaalde is van overeenkomstige toepassing op financiëledienstverleners die het bedrijf van financiële instelling, kredietinstelling of verzekeraar uitoefenen.
4. De Autoriteit Financiële Markten kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het op grond van het tweede lid bepaalde, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt.”
In de Vierde Nota van Wijziging bij de Wft is te lezen (TK 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 505-506):
“Bij artikel 2:45 (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr.10, blz.243) is toegelicht dat de bedrijfsvoering de volgende aspecten omvat: algemene aspecten (aspecten van de bedrijfsvoering die noch betrekking hebben op de integriteit, noch specifiek prudentieel noch specifiek gedragstypisch van aard zijn), integriteitaspecten, prudentiële aspecten en gedragsaspecten. Financiëledienstverleners staan niet onder prudentieel toezicht zodat de prudentiële aspecten van de bedrijfsvoering voor hen niet relevant zijn.
De algemene en gedragsaspecten hebben betrekking op een beheerste bedrijfsuitoefening. De integriteitsaspecten zien uiteraard op een integere bedrijfsuitoefening. Zoals is toegelicht bij artikel 2:45 (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr.10, blz.243) is het waarborgen van een beheerste en integere bedrijfsuitoefening primair de eigen verantwoordelijkheid van de
financiële onderneming en is in het belang van die onderneming zelf. Artikel 4:15 gaat Pro evenals de artikelen 4:14 en 2:45 uit van een doelgerichte of «principle based» benadering. Een financiëledienstverlener zal zelf een analyse moeten maken van de risico’s en haar bedrijfsvoering daarnaar inrichten. Binnen de kaders van de op grond van het tweede lid bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels moet de financiële onderneming bepalen welke maatregelen in de bedrijfsvoering moeten worden getroffen gelet op de risico’s die de onderneming loopt. Aan financiëledienstverleners zullen anders dan voor de andere financiële ondernemingen op grond van het tweede lid in navolging van
artikel 28 van Pro de Wfd en het Bfd geen regels worden gesteld met betrekking tot de algemene aspecten van bedrijfsvoering. Wel kunnen op grond van het tweede lid nadere eisen worden gesteld aan gedragsaspecten die betrekking hebben op de beheerste bedrijfsuitoefening (zie
hierna). Daarnaast zullen voor financiëledienstverleners de regels op grond van het tweede lid, onderdeel a, beperkt worden tot het tegengaan van strafbare feiten door de financiëledienstverleners en hun werknemers en tot maatregelen met betrekking tot eventueel bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen onderwerpen. Dit is in lijn met artikel 28, derde lid, van de Wfd.
Op grond van het eerste en tweede lid, onderdeel b, zullen voor financiëledienstverleners regels worden gesteld over de inrichting van de bedrijfsvoering met het oog op het waarborgen van de informatieverstrekking en zorgvuldige behandeling van cliënten en consumenten. Deze waarborg zal zijn gelegen in het vastleggen van bepaalde gegevens,
zoals dat ook op grond van artikel 28 van Pro de Wfd in het Bfd is gebeurd.
Naast het vereiste dat de inrichting van de bedrijfsvoering gericht moet zijn op integriteit, soliditeit en de zorgvuldige behandeling van cliënten en consumenten wordt van de financiëledienstverlener ingevolge diverse bepalingen in dit voorstel ook vereist dat zij een beleid voert, maatregelen neemt of handelingen verricht gericht op integriteit en de zorgvuldige behandeling van cliënten en consumenten. Zie bijvoorbeeld de artikelen
4:11, 4:20, 4:23 en 4:25, eerste lid. De inrichting van de bedrijfsvoering op
grond van onderhavig artikel is ondersteunend daaraan.”
Artikel 29 van Pro het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: BGfo) luidt:
“1. Een financiëledienstverlener als bedoeld in artikel 4:15, eerste lid, van de wet stelt procedures en maatregelen vast met betrekking tot de omgang met en vastlegging van incidenten.
2. De financiëledienstverlener neemt naar aanleiding van een incident passende maatregelen. Deze maatregelen zijn gericht op het beheersen van de opgetreden risico's en het voorkomen van herhaling.
3. De financiëledienstverlener informeert de Autoriteit Financiële Markten onverwijld omtrent incidenten.”
2.2 Feiten en omstandigheden
De rechtbank ontleent met name aan het primaire besluit van 21 juli 2008 de volgende niet weersproken feiten en omstandigheden.
WSM is opgericht in 1995. Sinds april 2003 biedt zij gebruiksrechten van appartementen aan. Het bestuur van WSM werd gevormd door [A], vanaf mei 2002, en [D] (hierna: [D]), vanaf december 2007. [D] heeft zich op enig moment nadien teruggetrokken als beleidsbepaler. Ingaande 15 maart 2008 is [A] teruggetreden en is [B], de partner van [A], in zijn plaats getreden als dagelijks beleidsbepaler. De 100% aandeelhouder van WSM is WSM Holding B.V (hierna: de holding). Dagelijks beleidsbepaler van de holding is [B]. De aandelen van de holding worden gehouden door Stichting Administratiekantoor WSM (hierna: STAK), met als dagelijks beleidsbepalers [B] en [C] (hierna: [C]). De certificaten van de aandelen van de holding worden gehouden door [A].
WSM Italia S.r.l. is een in Italië gevestigde 100% dochtervennootschap van WSM. Alle panden die tot 1 januari 2007 in Italië zijn aangekocht zijn eigendom van WSM Italia S.r.l. De nadien in Italië aangekochte panden zijn rechtstreeks eigendom van WSM.
5th Season B.V. is eveneens een 100% dochtervennootschap van WSM. 5th Season B.V. is een verhuur-/reisorganisatie die is gespecialiseerd in de verhuur van appartementen. In 2004 heeft [B] 5th Season B.V. gekocht van [A]. 5th Season S.r.l. is een 99% Italiaanse dochtervennootschap van 5th Season B.V. De resterende 1% van die dochter wordt gehouden door [B]. [B] en [A] zijn samen de dagelijks beleidsbepalers van 5th Season S.r.l. Per 2 januari 2008 is 5th Season B.V. een volle dochter geworden van WSM, doordat WSM alle aandelen van 5th Season B.V. heeft verkregen.
De financiële administratie van deze vennootschappen is uitbesteed aan Erez Management B.V. (hierna: Erez), waarvan [C] bestuurder is. Erez beschikt sinds 31 mei 2005 over een vergunning van De Nederlandsche Bank N.V. uit hoofde van de Wet toezicht trustkantoren.
Bij besluit van 29 juli 2004 heeft de AFM aan WSM en aan 5th Season B.V., destijds geheten WSMV B.V., tezamen een aanwijzing gegeven in verband met een geconstateerde overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 (oud). De AFM heeft in dit verband overwogen dat beide vennootschappen met het product Bella italia tezamen effecten aanboden zonder een prospectus te deponeren. Het bezwaar tegen die aanwijzing heeft de AFM ongegrond verklaard. Tegen deze laatste beslissing is geen beroep ingesteld.
Uit een door de AFM nadien ingesteld onderzoek is gebleken dat WSM vanaf januari 2005 in Nederland onder de verzamelnaam Scopri l’Italia de volgende producten heeft aangeboden: Rosen Italia, Iris Italia, Grand Italia en Floreale Italia. Het betrof hier gebruiksrechten in onroerende zaken in Italië. Dit aanbod had plaats via de website van WSM en via tussenpersonen. Op 21 september 2005 werd op de website www.wsmbv.com met betrekking tot Scopri l’Italia onder meer het volgende vermeld:
“De particuliere investeerder koopt of verkoopt géén vastgoed, maar koopt het recht op gebruik van het vastgoed van WSM. Een gebruiksrecht is: koop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken. (BW.b7.afd.10A) De gebruiksrechten die WSM verkoopt zijn onderverdeeld in rechten ter waarde van € 5.000 of 10.000. Een gebruiksrecht geeft recht op 1 week vakantie in een accommodatie van respectievelijk maximaal 4 of maximaal 8 personen. Na 5 tot maximaal 10 jaar koopt WSM de gebruiksrechten terug voor 100%van het aankoopbedrag. U heeft dan de mogelijkheid opnieuw gebruiksrechten aan te schaffen. Wilt u uw gebruiksrechten binnen 5 jaar verkopen, dan koopt WSM deze terug voor 75% van het aankoopbedrag. Het is niet mogelijk om uw gebruiksrechten aan derden te verkopen.
(…)
Met ‘Iris Italia’ koopt u gebruiksrechten van accommodaties van WSM in Noord Italië. Deze gebruiksrechten verhuurt u vervolgens aan één van de samenwerkende reisorganisaties. Uw huuropbrengsten bedragen jaarlijks tussen de 8,0 % en 10 % van uw aangekochte gebruiksrechten. Het percentage is afhankelijk van uw gekozen garantie.
(…)
Met ‘Floreale Italia’ maakt u minimaal 2 jaar zelf gebruik van de woning en geniet u automatisch maximaal 8 jaar de inkomsten uit de verhuur van uw gebruiksrecht.
(…).
Garantie op de verhuurovereenkomsten
De reisorganisatie geeft een bankgarantie af van een Nederlandse bank. De uitgekeerde huuropbrengsten komen neer op 8% van de investering (het totaal van de aangekochte gebruiksrechten).
Garantie op de bezetting
De reisorganisatie geeft een bezettingsgarantie van de accommodatie of via de touroperators. De uitgekeerde huuropbrengsten komen neer op 9% van de investering (het totaal van de aangekochte gebruiksrechten).
Geen garantie
WSM en de reisorganisatie maken beide geen kosten voor de afgifte van de garantie en kunnen hierdoor maximaal uitkeren. De uitgekeerde huuropbrengsten komen jaarlijks neer op 10% van de investering (het totaal van de aangekochte gebruiksrechten).”
Uit de door de AFM aangehaalde brochure volgt verder dat het bij de producten Rosen Italia en Grand Italia gaat om hetzelfde principe met dien verstande dat de koper van de gebruiksrechten zelf de woning gebruikt (dan wel de woning zelf verhuurt) en na 5 tot 10 jaar het gebruiksrecht terug verkoopt aan WSM voor 100% van de aankoopwaarde.
WSM maakte terzake deze producten gebruik van standaard koopovereenkomsten die betrekking konden hebben op gebruiksrechten van € 5.000,- of € 10.000,-. Die overeenkomsten voorzagen in de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging tegen een waarde van minimaal 75% van de aankoopprijs, waarbij WSM overgaat tot verkoop van het gebruiksrecht aan een nieuwe koper. Een verplichting tot verhuur van het aangekochte gebruiksrecht was niet opgenomen. Wel kon worden gekozen voor verhuur van die rechten aan een samenwerkende reisorganisatie.
In oktober 2005 hadden totaal 45 participanten voor een bedrag van € 1.875.000,- geïnvesteerd in het product Iris Italia. In de periode 1 juli 2005 tot en met 1 september 2005 hebben zes participanten geïnvesteerd in het product Iris Italia elk voor een bedrag van minder dan € 50.000,-. Eén participant had € 5.000,- geïnvesteerd in het product Rosen Italia. De producten Grand Italia en Floreale Italia zijn niet verkocht.
Naar aanleiding van een schrijven van de AFM heeft WSM bij brief van 15 december 2005 de meest recente brochure van Scopri l’Italia aan de AFM gezonden. Uit die brochure volgt dat de producten Iris Italia en Floreale Italia inmiddels werden aangeboden per tien stuks van € 5.000,- danwel per vijf stuks van € 10.000,-. Ook op de website van WSM was nadien onder meer deze aanpassing doorgevoerd.
Niettemin heeft de AFM vastgesteld dat tussen 19 december 2005 en 6 januari 2006 vier nieuwe participanten hebben deelgenomen voor bedragen minder dan € 50.000,-. Deze nieuwe participanten ontvingen maandelijks een bedrag van 5th Season B.V. dat op jaarbasis overeen zou komen met 8% van de inleg. Op grond hiervan heeft de AFM geconcludeerd dat het moet gaan om het product Iris Italia dan wel Floreale Italia.
Bij besluit van 24 mei 2006 heeft de AFM WSM opnieuw een aanwijzing gegeven die er onder meer toe strekte dat WSM onmiddellijk stopt met het aanbieden van de producten Iris Italia dan wel Floreale Italia totdat aan de toepasselijke regelgeving is voldaan en zij met betrekking tot die producten alsnog een prospectus beschikbaar stelt.
WSM heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanwijzing op de grond dat de producten Iris Italia en Floreale Italia geen obligaties of soortgelijke waardepapieren zijn. Voorts is gecorrespondeerd over de naleving van de aanwijzing.
De AFM heeft in de heroverweging van het besluit van 24 mei 2006 overwogen dat de aangeboden producten Iris Italia en Floreale Italia kwalificeren als effecten. In de beslissing op bezwaar van 6 december 2006 heeft de AFM niettemin besloten de aanwijzing te herroepen omdat met invoering van de Wft per 1 januari 2007 de niet verhandelbare producten Iris Italia en Floreale Italia niet meer als effecten zullen kwalificeren, maar mogelijk wel als beleggingsobjecten. Nu ook niet is gebleken dat na begin januari 2006 nog coupures onder de € 50.000,- zijn aangeboden achtte de AFM het niet langer opportuun de aanwijzing te handhaven voor het nog aan de deelnemers te verzenden prospectus.
Van de zijde van WSM is vervolgens aangegeven dat zij zich niet kon vinden in de motivering van het besluit van 6 december 2006, maar dat zij afziet van het instellen van beroep omdat de aanwijzing is herroepen.
Partijen hebben nadien gecorrespondeerd over de vraag of de producten Iris Italia en Floreale Italia inmiddels kwalificeerden als beleggingsobjecten en of WSM met betrekking tot haar aanbod tot deelname vanaf € 50.000,- onder een vergunningvrijstelling viel.
Vanaf april 2007 heeft de AFM meerdere signalen ontvangen dat WSM via tussenpersonen producten aanbood voor een inleg onder € 50.000,- tegen een vast rendement. Uit reclame uitingen van twee tussenpersonen bleek dat WSM onder meer Iris Italia aanbood voor coupures van minder dan € 50.000,-. Uit een door een tussenpersoon aan de AFM toegezonden op 8 augustus 2007 getekende koopovereenkomst inzake Iris Italia bleek een klant twee gebruiksrechten van € 10.000,- van WSM te hebben gekocht. Voorts werden op 6 september 2007 op de website www.investeringsmogelijkheden.nl/scopri_l’Italia.html gebruiksrechten aangeboden voor deelname vanaf € 5.000,- tegen een vast rendement, met of zonder bankgarantie. Uit door WSM aan de AFM toegezonden koopovereenkomsten volgt dat in 2007 inzake Iris Italia 55 contracten zijn afgesloten, waarvan 27 voor een bedrag onder de € 50.000,-.
In oktober 2007 heeft WSM tijdens een onderhoud met de AFM de volgende gegevens verstrekt:
- een organogram van de structuur van de ondernemingen die de naam WSM en 5th Season voeren;
- geconsolideerde jaarcijfers over 2006. Hieruit blijkt dat WSM ongeveer € 4 mln. aan appartementen bezit, waartegenover hypothecaire leningen staan van ongeveer € 2 mln.;
- een lijst van 33 bemiddelaars waarmee WSM zaken heeft gedaan in de afgelopen vijf jaar;
- de nieuwe brochure van Scopri l’Italia 2007.
Uit de bankrekeningafschriften van WSM over de periode 2002 tot en met 2006 is gebleken dat van het totaal gestorte € 3.365.000,- een bedrag van € 1.100.000,- is doorgestort naar WSM Italia S.r.l.
Uit de verkregen contracten blijkt dat in nagenoeg alle gevallen waarin tussen 1 januari 2004 en augustus 2007 een koopovereenkomst is gesloten de cliënten het product Iris Italia hebben aangeschaft, waarbij op dezelfde datum dat de koopovereenkomst gesloten werd, ook een huurovereenkomst met 5th Seasom B.V. werd gesloten, welke namens de laatste werden ondertekend door [B].
WSM heeft op 4 januari 2008 een vergunningaanvraag voor het aanbieden van beleggingsobjecten ingediend.
Nadat de AFM twijfels heeft geuit inzake de betrouwbaarheid van [A] heeft de laatste zich per 15 maart 2008 als dagelijks beleidsbepaler teruggetrokken als hiervoor weergegeven.
Op 3 en 4 april 2008 heeft de AFM onderzoek ten kantore van WSM verricht met het oog op het vaststellen van de bedrijfsvoering van WSM.
De AFM heeft in het kader van het onderzoek twaalf koop- en huurcontracten inzake Iris Italia bekeken die voor 1 april 2008 zijn aangegaan. In artikel 14 van Pro de koopovereenkomst is bepaald dat indien de koper binnen vijf jaar de overeenkomst wenst te beëindigen door het gebruiksrecht te verkopen, WSM het gebruiksrecht zal verkopen aan de eerstopvolgende nieuwe koper. Indien het gebruiksrecht wordt verkocht ontvangt koper 75% van het aankoopbedrag. In artikel 15 is Pro bepaald dat indien de koper na vijf jaar de overeenkomst wenst te beëindigen door het gebruiksrecht te verkopen, WSM het gebruiksrecht zal verkopen aan de eerstopvolgende nieuwe koper. De koper ontvangt dan na de verkoop van het gebruiksrecht 100% van de oorspronkelijke betaling. In artikel 16 is Pro bepaald dat WSM uiterlijk binnen 30 dagen na ontvangst van de betaling van de nieuwe koper het aan de koper toekomende bedrag zal uitbetalen. In artikel 17 is Pro bepaald dat indien tien jaren zijn verstreken en de koper niet gebruik maakt van de mogelijkheid die hem wordt geboden zijn gebruiksrechten te laten verkopen conform artikel 15, de gebruiksrechten dan automatisch door WSM worden verkocht conform de artikelen 15 en 16.
Uit de administratie is gebleken dat er gebruiksrechten bestaan op nog niet geleverde vastgoedobjecten of vastgoedobjecten die wel gereed zijn, maar waarvoor nog geen woonvergunning is afgegeven en dat de belegger daarover niet schriftelijk is geïnformeerd. [A] heeft aangegeven dat de beleggers hierover wel tijdens huisbezoeken door de accountmanager zijn geïnformeerd en dat over de vroeg uitgegeven gebruiksrechten wel rendement wordt uitgekeerd, zodat schriftelijke kennisgeving aan de investeerders hieromtrent volgens hem niet nodig is.
De maandelijkse huuropbrengst wordt maandelijks uitbetaald door 5th Season B.V. Op jaarbasis bedroeg dit zonder bankgarantie 10% van het aankoopbedrag, vanaf 1 januari 2008 is dit 8,5%. Hierbij is een overgangsregeling gehanteerd die ertoe strekte dat bestaande klanten en door intermediairs aangebrachte klanten nog tot 1 april 2008 konden instappen voor een rendement van 10%.
Uit twee overeenkomsten met intermediairs blijkt dat respectievelijk 5% en 6% van de inleg bij binnenkomst wordt afgedragen aan de intermediair. Bij bestaande klanten gaat het om 4%. Van de ingelegde gelden wordt 95% aangetrokken via intermediairs. De winst uit aan- en verkoop van gebruiksrechten komt toe aan WSM. Er is nog geen winst gemaakt. Van de zijde van WSM is in dit verband aangevoerd dat WSM beoogt te zijner tijd winst te maken door waardevermeerdering van het onroerend goed.
Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat het resultaat van 5th Season B.V. over 2007 voor en na belasting € 153.945,- negatief bedroeg. Haar belangrijkste inkomstenbron bestaat uit een “Commission Contract” ter grootte van ruim € 1mln. Dit bedrag wordt door WSM betaald voor onder meer het beheer van de appartementen. Ongeacht de verhuur betaalt 5th Season B.V. rendement uit op de gebruiksrechten. WSM heeft in reactie op een conceptverslag van de AFM van 14 mei 2008 beaamt dat 5th Season B.V. op dat moment onvoldoende liquide middelen had om de huurbetalingen aan beleggers te voldoen.
De AFM heeft vastgesteld dat WSM maandelijks € 15.000,- uitkeert aan [A]. [A] heeft verklaard dat de helft hiervan een vergoeding voor zijn werkzaamheden is en de andere helft een verstrekte lening is. Er is sprake van een leenovereenkomst ter hoogte van
€ 358.487,- die is aangegaan op 1 januari 2008 met een looptijd van 12 jaar tegen een rente van 4,5%. [B] ontvangt iedere maand € 5.000,- van 5th Season B.V.
De AFM heeft vastgesteld dat de totale getaxeerde waarde van het onroerend goed van WSM € 7.894.845 bedraagt en dat op de geconsolideerde balans een bedrag van € 7,2 mln is genoemd. In de financiële administratie van WSM bevindt zich een UBS Jersey warrant ter waarde van € 50.000,-. Dit bleek een future te zijn die was afgeboekt. De AFM heeft voorts een balans opgemaakt waarbij de terugbetalingsverplichtingen zijn opgenomen. Daaruit zou volgen dat WSM tot nu een tekort heeft opgebouwd van 5 mln. [C] heeft naar aanleiding hiervan aangegeven dat de terugbetalingsverplichtingen in de eigen balans van WSM niet zijn opgenomen omdat er geen terugbetalingsverplichting is. In 2007 is er volgens eigen opgave wel een tekort van € 1,3 mln (voor belastingen). Volgens [C] zou de verhuurexploitatie van 5th Season B.V. nog onvoldoende zijn om de kosten (waaronder de te betalen huurtermijnen aan de investeerders) te dragen. [A] heeft aangegeven ervan uit te gaan dat in de nabije toekomst een verbetering van de huurresultaten wordt verwacht, terwijl juist de aan de beleggers te betalen huur procentueel daalt (van 10% naar 8,5 % per 1 april 2008). Voorts heeft [A] aangegeven niet de conclusie te delen dat sprake is van een negatief vermogen omdat er geen plicht bestaat de gebruiksrechten terug te kopen. De AFM zou onvoldoende rekening hebben gehouden met het feit dat verkopers die tussentijds uitstappen slechts 75% terugkrijgen, dat er ook zittende investeerders zijn die na afloop van het contract opnieuw een gebruiksrecht zullen kopen en dat een teruggave van de belastingdienst nog zal plaatshebben, want de verkochte gebruiksrechten moeten als omzet worden geboekt. De 25% vennootschapsbelasting die WSM daarover betaald krijgt zij weer terug bij terugbetaling aan de investeerders. De AFM heeft met betrekking tot die laatste stelling overwogen dat een 25% verrekenbaar verlies ontstaat bij terugbetaling aan de investeerders. Indien er geen opbrengsten zijn zal die 25% verrekenbaar verlies blijven bestaan, hetgeen niet tot uitkering door de fiscus zal leiden.
De AFM heeft vastgesteld dat een belegger die op 1 januari 2006 een bedrag van
€ 500.000,- heeft ingelegd voor die inleg een gebruiksrecht heeft verkregen voor een bepaalde woning voor 50 weken per jaar. Die woning is recent getaxeerd op € 313.855,- terwijl een hypothecaire lening is gevestigd op die woning. Dit werpt de vraag op of dit ingelegde geld wel geheel is gebruikt voor de aankoop van de woning. Van de zijde van WSM is aangegeven dat de betreffende woning die door WSM zelf is gebouwd aan bepaalde restricties is onderworpen die na tien jaar vervallen. Vanwege de restricties is de woning getaxeerd op de helft van de marktwaarde.
WSM heeft aangegeven dat zij in de aangiften van de vennootschapsbelasting van WSM van 2003 tot en met 2005 de inleg van de investeerders als vreemd vermogen heeft opgenomen, terwijl de belastingdienst meent dat de inleg als omzet moest worden geboekt. Over het jaar 2003 heeft de fiscus de holding in dit verband uiteindelijk een vergrijpboete opgelegd ter hoogte van 25% van de naheffing alsmede een boete aangekondigd voor het jaar 2004. Ten tijde van de vergunningaanvraag liep de bezwaarprocedure nog.
Op 15 mei 2008 heeft de toenmalige advocaat van WSM de AFM per e-mail bericht dat de belastingdienst die dag heeft bevestigd dat de fiscale boetes zullen worden ingetrokken. [A] heeft in een onderhoud met de AFM op 30 mei 2008 bevestigd dat de fiscale boetes zullen worden ingetrokken. Op 30 mei 2008 heeft de belastingdienst de AFM desgevraagd telefonisch meegedeeld dat de boetes niet zullen worden ingetrokken. Uit een door WSM overgelegd verslag van een hoorgesprek tussen de fiscus en WSM op 15 mei 2008 blijkt slechts dat het onderzoek nog lopende was.
Gelet op de vele stukken die dienden te worden bestudeerd en de daarop volgende correspondentie heeft de AFM WSM bericht dat de behandelingsduur van de vergunningaanvraag zal worden verlengd overeenkomstig artikel 1:103, tweede lid, van de Wft.
Van de zijde van WSM is tegen de vertraging in de afdoening geprotesteerd en is op 17 juni 2008 een verzoek ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna: de voorzieningenrechter) tot het treffen van een voorlopige voorziening die ertoe strekt dat de AFM wordt gelast alsnog binnen vijf werkdagen op de aanvraag te beslissen. Vervolgens is gecorrespondeerd over een nadere datum waarop de AFM zou beslissen.
Op 21 juli 2008 heeft de AFM vervolgens de aanvraag afgewezen. De AFM heeft dit besluit gestoeld op haar oordeel dat WSM niet aan de vergunningvoorwaarden voldoet nu zij niet heeft aangetoond dat:
- haar bedrijfsvoering zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt (artikel 4:15, eerste lid, van de Wft);
- de betrouwbaarheid van haar beleidsbepalers buiten twijfel staat (artikel 4:10, eerste lid, van de Wft);
- haar beleidsbepalers deskundig zijn (artikel 4:9, eerste lid, van de Wft).
Hangende bezwaar heeft de AFM het verzoek van eisers om het bezwaarschrift op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) door te sturen naar de rechtbank afgewezen.
Nadat de AFM eisers heeft laten weten dat zij eerst in week 45 een besluit op bezwaar zou nemen hebben eisers op 23 oktober 2008 beroep ingesteld wegens het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar en een verzoekschrift ingediend bij de voorzieningenrechter tot het treffen van een voorlopige voorziening die ertoe strekt dat de AFM wordt gelast alsnog binnen vijf werkdagen op de aanvraag te beslissen. Bij uitspraak van 4 november 2008 (reg.nr. AWB 08/4407) heeft de rechtbank het beroep tegen het niet tijdig beslissen door de AFM op het bezwaar tegen haar besluit van 21 juli 2008 gegrond verklaard en het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van de beslissing op bezwaar vernietigd. Voorts heeft de rechtbank op de voet van 8:72, vijfde en zevende lid, van de Awb bepaalt dat de AFM uiterlijk op 7 november 2008 alsnog een besluit op bezwaar dient te nemen onder verbeurte van een dwangsom van € 2500,- voor ieder dag dat de AFM deze termijn overschrijdt. Gelet op de afdoening in de hoofdzaak heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van gelijke datum (reg.nr. AWB 08/4406) het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
De AFM heeft vervolgens op 6 november 2008 het bestreden besluit genomen
2.3 Standpunt AFM
De AFM heeft terzake de in beroep aangevoerde stelling van eisers dat WSM geen beleggingsobjecten aanbiedt primair gesteld dat eisers geen belang hebben bij deze grond omdat WSM zelf een vergunning als bedoeld in artikel 2:55 van Pro de Wft heeft aangevraagd. Subsidiair is door de AFM gesteld dat thans wel degelijk sprake is van beleggingsobjecten. In dat verband is onder meer betoogd dat producten die tot 1 januari 2007 kwalificeerden als effect onder de Wft kunnen kwalificeren als beleggingsobject.
Met betrekking tot de inrichting van de bedrijfsvoering heeft de AFM het volgende gesteld:
- de financiële positie van WSM is slecht. Zij heeft naar huidig inzicht een tekort van € 5 mln. Hoewel de directie van WSM heeft benadrukt dat WSM geen terugbetalingsverplichtingen heeft is de AFM van oordeel dat de investeerders die voor 1 april 2008 een koopovereenkomst hebben afgesloten met WSM op grond van de overeenkomst en de brochure wel degelijk mogen verwachten dat zij hun aankoopbedrag terug zullen krijgen. WSM zal aldus het totaal aan ingelegde bedragen van € 8,6 mln. moeten terugbetalen, terwijl zij bovendien de door haar gevestigde hypotheek op het onroerend goed moet aflossen. Een plan dat de haalbaarheid van de te maken inhaalslag onderbouwt ontbreekt, zodat de continuïteit van WSM zowel voor de korte als de middellange termijn onvoldoende is gewaarborgd;
- hoewel de financiële administratie toegankelijk is, is traceerbaarheid van de besteding van gelden niet mogelijk. De via 5th Season B.V. door WSM over 2007 verkregen huurinkomsten bedroegen slechts € 236.811, - terwijl dit de enige autonome inkomstenbron is. Anders dan WSM meent kunnen de nieuw aangetrokken gelden niet als inkomstenbron worden meegeteld, deze behoren immers grotendeels te worden geïnvesteerd in vastgoed. De kosten vóór belasting van WSM over 2007 zijn vele malen hoger dan de opbrengsten. Het verschil tussen kosten en opbrengsten is € 1,3 mln negatief. Omdat 5th Season B.V. per 1 januari 2008 is samengegaan met WSM komt daar nog een verschil van € 1,1 mln. bij. Gelet hierop heeft WSM in 2007 (en wellicht ook in 2006) gelden van nieuwe beleggers moeten aantrekken om de zittende beleggers te kunnen betalen. Hieruit volgt dat de financiële bedrijfsvoering van WSM onvoldoende beheerst is;
- de objectenadministratie is niet zonder hulp aan te sluiten op de administratie van beleggers omdat uit de administratie niet eenduidig kan worden vastgesteld aan wie het gebruiksrecht is toebedeeld omdat volledige gegevens van de beleggers ontbreken en weergegeven objecten niet zorgvuldig zijn vermeld. Uit de administratie is bovendien gebleken dat er gebruiksrechten bestaan op nog niet geleverde vastgoedobjecten of vastgoedobjecten die wel gereed zijn, maar waarvoor nog geen woonvergunning is afgegeven en niet is aangetoond dat investeerders hier altijd over zijn geïnformeerd;
- WSM heeft niet aangetoond dat de zittende en nieuwe investeerders worden geïnformeerd over de financiële situatie van WSM. Daarnaast signaleert de AFM dat de ongecontroleerde jaarrekening van WSM een positief eigen vermogen van € 3,7 mln toont, maar indien rekening wordt gehouden met de terugbetalingsplicht het eigen vermogen daalt tot € 5mln. negatief;
- omdat 95 van de investeerders worden aangetrokken door intermediairs zullen de laatsten eventuele klachten in behandeling moeten nemen. Er bestaat geen papieren afspraak tussen WSM en de intermediairs dat WSM over een klacht zal worden geïnformeerd. Er is dus geen garantie dat klachten WSM kunnen bereiken;
- in het verleden heeft WSM bij herhaling niet voldaan aan de wet- en regelgeving. In tegenstelling tot hetgeen zij heeft verklaard heeft zij wel haar producten aangeboden onder de € 50.000,-. Dit duidt er op dat WSM haar bedrijfsvoering niet voldoende op orde heeft.
Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers van WSM heeft de AFM het volgende gesteld:
- mede gelet op de verbondenheid van WSM en 5th Season B.V., de wijze van aanbieden van de gebruiksrechten en de functie die [A] blijkens zijn (advies)inbreng en salaris thans nog vervult binnen WSM, moeten zowel thans als in het verleden Hoppenbrouwer en [A] als beleidsbepalers van WSM worden beschouwd, zodat hun betrouwbaarheid buiten twijfel dient te staan;
- WSM heeft ondanks de haar in 2004 opgelegde aanwijzing in de periode november 2006 tot en met tenminste oktober 2007 een investeringsproduct aangeboden onder de € 50.000,-. In 2006 is daarmee artikel 3 van Pro de Wte 1995 overtreden en in 2007 artikel 2:55 van Pro de Wft. Ondanks een tweede aanwijzing is WSM daarmee doorgegaan in 2007. De overtreding wordt aangemerkt als een toezichtantecedent als bedoeld in artikel 13, onderdeel c, van het BGfo in verbinding met artikel 4.2 van bijlage C. Het gaat hier om een zeer zware overtreding;
- de belastingdienst heeft de holding een boete opgelegd voor het jaar 2003. Een dergelijke vergrijpboete wijst op fiscaal bestuursrechtelijke antecedenten als bedoeld in artikel 13, onderdeel d, van het BGfo in verbinding met artikel 5.2, tweede streepje, van bijlage C;
- zowel de voormalige advocaat van WSM als [A] hebben de AFM laten weten dat de fiscale boetes zouden worden ingetrokken. Dit bleek echter niet het geval te zijn. Het vetrekken van onjuiste gegevens aan de toezichthouder levert een toezichtantecedent op als artikel 13, onderdeel c, van het BGfo in verbinding met artikel 4.1, eerste streepje, van bijlage C;
- op basis van deze feiten stelt de AFM dat WSM gedrag heeft vertoond, dat is toe te rekenen aan haar beleidsbepalers en dat niet in overeenstemming is met een integere invulling en uitoefening van de functie van beleidsbepaler voor de toepassing van de Wft.
Aan haar oordeel dat deskundigheid van de beleidsbepalers van WSM niet is komen vast te staan heeft de AFM in essentie dezelfde feiten ten grondslag gelegd als die haar hebben gebracht tot haar oordeel omtrent de bedrijfsvoering van WSM en de betrouwbaarheid van haar beleidsbepalers. Daarnaast heeft de AFM gesteld dat het ontbreken van een volwaardig prospectus tot 27 mei 2008 alsmede van een financiële bijsluiter ook duiden op het ontbreken van de nodige deskundigheid bij [A] en Hoppenbrouwer en dat WSM door te beweren dat er geen terugbetalingsverplichting is, de beleggers misleidt, hetgeen ook aantoont dat WSM niet aan de vereiste kennis van wet- en regelgeving voldoet.
2.4 Standpunt eisers
In beroep hebben eisers de volgende gronden tegen het bestreden besluit aangevoerd:
- de AFM was niet bevoegd op de aanvraag te beslissen, nu de in het verleden en ook thans nog door WSM aangeboden producten niet kwalificeren als beleggingsobject;
- de AFM heeft ten onrechte geoordeeld dat de inrichting van de bedrijfsvoering niet op orde is. De AFM heeft namelijk een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling van de inrichting van de bedrijfsvoering van WSM door de financiële positie van WSM daarin te betrekken. Bovendien is de AFM daarbij ten onrechte ervan uitgegaan dat WSM een terugbetalingsplicht op zich heeft genomen en heeft de AFM haar oordeel ten onrechte mede gebaseerd op antecedenten in het verleden;
- de betrouwbaarheid van [B] staat wel buiten twijfel. Aan [B] zijn ten onrechte de aanbieding van investeringsproducten in het verleden en het bestaan van fiscale boetes toegerekend. Zij is namelijk door de AFM ten onrechte reeds per 2 september 2004 als dagelijks beleidsbepaler aangemerkt, terwijl de AFM bovendien de vereiste belangenafweging niet heeft voltrokken;
- [A] is ten onrechte als beleidsbepaler aangemerkt. [A] heeft zich immers sinds 15 maart 2008 teruggetrokken als beleidsbepaler van WSM, terwijl het enkel houden van certificaten van aandelen in de holding en de hoogte van zijn salaris hem niet als feitelijk beleidsbepaler kwalificeren. Voorts heeft geen verwijtbare overtreding van de wet plaatsgehad, terwijl de AFM bovendien de vereiste belangenafweging niet heeft voltrokken;
- de AFM heeft ten onrechte geoordeeld dat de beleidsbepalers onvoldoende deskundig zijn nu dit oordeel is gebaseerd op onhoudbare beoordeling van de inrichting van de bedrijfsvoering en nu ook hier iedere belangenafweging ontbreekt;
- het standpunt van de AFM dat WSM haar contracten met cliënten zal moeten afwikkelen vormt een ontoelaatbare inbreuk op de contracteervrijheid en kan ook feitelijk niet worden opgevolgd.
2.5 Beoordeling
De rechtbank verwerpt het betoog van de AFM dat eisers geen belang hebben bij een beoordeling van de beroepsgrond die ziet op de kwalificatie van de door WSM aangeboden producten Iris Italia en Floreale Italia. Hoewel de AFM kan worden nagegeven dat, met het slagen van die beroepsgrond de AFM niet tot vergunningverlening zoals door WSM is verzocht, zou kunnen overgaan, het voor eisers wel degelijk verschil maakt of geen vergunning wordt verleend omdat het aanbod van de producten waarop die aanvraag ziet niet vergunningplichtig is, dan wel dat de aanvraag wordt afgewezen omdat naar het oordeel van de AFM wel sprake is van een vergunningplichtige activiteit, maar dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het verkrijgen van vergunning. Indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de AFM niet bevoegd is tot vergunningverlening omdat geen sprake is van beleggingsobjecten staat het WSM immers vrij om die producten ook aan te bieden in coupures van minder dan € 50.000,-.
Voor een goed begrip van de zaak en met het oog op de verderop te bespreken beroepsgronden tegen de door de AFM gehanteerde afwijzingsgronden voor het verlenen van vergunning, zal de rechtbank, alvorens zij toekomt aan de vraag of de producten Iris Italia en Floreale Italia thans kwalificeren als beleggingsobject, eerst nagaan of deze producten onder de oude wetgeving kwalificeerden als een effect en of WSM destijds als aanbieder van effecten kwalificeerde. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft in zijn uitspraak van 30 januari 2007 (LJN: AZ9465; JOR 2007/72) geoordeeld dat gebruiksrechten met een looptijd van vijf of tien jaar, waarna terugbetaling van het aankoopbedrag is gegarandeerd, met daaraan gekoppeld een verhuurovereenkomst met een andere vennootschap die een vaste huuropbrengst garandeert, een effect vormen als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, onder 1°, van de Wte 1995. In dit verband achtte het College onder meer van belang dat, anders dan bij de koop van een gebruiksrecht in de zin van artikel 7:84a, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek valt te verwachten, de waarde van het gebruiksrecht niet door tijdsverloop naar rato aan waarde verloor, maar haar waarde hield tot het einde van de looptijd, hetgeen kenmerkend was voor een obligatie. Daarbij oordeelde het College voorts dat het gegeven dat de verkoop van het gebruiksrecht aan een nieuwe verkrijger een voorwaarde vormde voor de realisatie van deze waarde, niet maakte dat het product niet als soortgelijk waardepapier als een obligatie was aan te merken. Het daaraan verbonden risico verschilde naar het oordeel van het College niet wezenlijk van het aan obligaties klevende terugbetalingsrisico. Verder deed de omstandigheid dat de gebruiker de overeenkomst binnen die looptijd kon beëindigen, hetgeen was aan te merken als een faciliteit aan zijn zijde, geen afbreuk aan zijn uit de overeenkomst voortvloeiende rechten om gedurende de looptijd van de overeenkomst ten volle de revenuen te plukken. Ten slotte maakt het feit dat het gebruiksrecht betrekking had op een specifieke woning niet dat geen sprake was van gestandaardiseerde overeenkomsten.
De rechtbank ziet geen aanleiding om ten aanzien van de vrijwel identieke producten Iris Italia en Floreale Italia tot een andere beoordeling te komen. Deze producten kwalificeerden aldus als een effect als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, onder 1°, van de Wte 1995. De rechtbank voegt hier aan toe dat deze producten niet per 1 juli 2005 tevens kwalificeerden als effecten als bedoeld in artikel 1a van het Bte 1995 (nieuw) daar zij niet verhandelbaar waren.
In die uitspraak van 30 januari 2007 heeft het College voorts geoordeeld dat Borderline Constructions B.V., en Borderline Rentals B.V. tezamen als uitgevende instelling als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 (oud) aangemerkt dienden te worden nu de eerste zich had verbonden om na afloop van de overeengekomen termijn (ingeval van daadwerkelijke doorverkoop van het gebruiksrecht) de inleg terug te betalen en de tweede zich had verbonden om de (gefixeerde) huuropbrengst te voldoen. In onderhavig geval is de verhouding tussen WSM en 5th Season B.V. volstrekt vergelijkbaar met de door het College beoordeelde zaak, zodat WSM en 5th Season B.V. destijds tezamen als de uitgevende instelling moeten worden aangemerkt, dit zowel in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 (oud) als per 1 juli 2005 in de zin van 3, vierde lid, van de Wte 1995 (nieuw).
Zoals de AFM terecht heeft betoogd, heeft de invoering van de Wfd niet met zich gebracht dat de producten Iris Italia en Floreale Italia per 1 januari 2006 kwalificeerden als beleggingsobjecten, eenvoudigweg niet omdat in de definitiebepalingen van de Wfd was bepaald dat een beleggingsobject niet tevens een effect kon zijn, terwijl op dat tijdstip de Wte 1995 nog niet was ingetrokken.
Met de invoering van Wft en de Invoerings- en aanpassingswet Wft per 1 januari 2007 is voorzien in intrekking van de Wfd en de Wte 1995, met dien verstande dat het in artikel 1 van Pro de Wte 1995 neergelegde effectbegrip (nog) niet werd ingetrokken. Wel zijn per die datum het effectbegrip, het beleggingsobjectbegrip en het begrip aanbieden als neergelegd in artikel 1:1 van Pro de Wft onverkort van toepassing geworden. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om de producten Iris Italia en Floreale Italia te beoordelen aan de hand van de definitiebepalingen in de Wft voor zover die zijn aangeboden op en na 1 januari 2007. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Nu de betrokken gebruiksrechten (en de daaraan gekoppelde huurovereenkomsten) niet verhandelbaar zijn vormen zij geen effect in de zin van artikel 1:1 van Pro de Wft, zodat daarmee de weg is vrij gebaand om inhoudelijk te beoordelen of thans wel sprake is van een beleggingsobject.
De gebruiksrechten die WSM aanbiedt in combinatie met het aanbod van 5th Season B.V. terzake de verhuur van de gebruiksrechten tegen de vergoeding van een gefixeerde huurprijs door WSM behelst naar het oordeel van de rechtbank een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.
Dat het rendement niet geheel zeker is, nu WSM het recht op terugbetaling in de koopovereenkomst heeft gekoppeld aan de verkoop van het gebruiksrecht aan een nieuwe koper, maakt niet dat geen sprake meer is van het aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht stellen. De strekking van het aanbod op de website van WSM en die van de koopovereenkomsten is immers dat partijen wel ervan uitgaan dat na afloop van de overeenkomst doorverkoop plaats zal hebben en de belegger zijn inleg terug ontvangt, terwijl hem bovendien een vast rendement in de vorm van een (gegarandeerde) huuropbrengst in het vooruitzicht wordt gesteld.
Dat het beheer van 5th Season B.V. niet is gericht op stijging van de waarde van gekochte gebruikrechten of van de woningen zelf, laat onverlet dat de verkrijger niet zelf het beheer uitvoert. In dit verband wijst de rechtbank naar de uitspraken van de voorzieningenrechter van 25 november 2008 (LJN: BG5385; JOR 2009/18) en 23 december 2008 (LJN: BG8468).
Ook hier geldt dat WSM en 5th Season B.V. terzake de producten Iris Italia en Floreale Italia tezamen als aanbieder gelden. De rechtbank wijst in dit verband op hetgeen de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 23 oktober 2007 (LJN: BC1469; RF 2008/21) heeft overwogen ten aanzien van de definitie van aanbieden in artikel 1:1 van Pro de Wft, waaronder begrepen het beheren en uitvoeren van overeenkomsten.
Het vorenstaande brengt met zich dat de AFM terecht op de aanvraag van WSM heeft beslist.
De rechtbank komt thans toe aan de vervolgvraag of de AFM met het bestreden besluit terecht de afwijzing van de aanvraag heeft gehandhaafd. Die vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend. Zij overweegt daartoe als volgt.
De AFM heeft een drietal zelfstandige afwijzingsgronden aan haar besluitvorming ten grondslag gelegd, die ieder op zich de vergunningweigering kunnen dragen, namelijk dat WSM niet aan de vergunningvoorwaarden voldoet nu zij niet heeft aangetoond dat:
- haar bedrijfsvoering zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt (artikel 4:15, eerste lid, van de Wft);
- de betrouwbaarheid van haar beleidsbepalers buiten twijfel staat (artikel 4:10, eerste lid, van de Wft);
- haar beleidsbepalers deskundig zijn (artikel 4:9, eerste lid, van de Wft).
De rechtbank zal beginnen met het oordeel van de AFM dat WSM niet heeft aangetoond dat haar bedrijfsvoering zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt.
De rechtbank stelt bij haar beoordeling van het beroep tegen deze afwijzingsgrond voorop dat de regels die betrekking hebben op een beheerste en integere bedrijfsuitoefening niet voorzien in prudentiële eisen. In dit verband kan worden gewezen op niet alleen het ontbreken van dergelijke eisen in de artikelen 29 van het BGfo, maar ook op de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 4:15 van Pro de Wft, in welk verband de rechtbank verwijst naar de in rubriek 2.1 van deze uitspraak geciteerde Vierde Nota van Wijziging (TK 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 505-506).
Deze beperking brengt echter niet met zich dat het oordeel van de AFM terzake het ontbreken van de waarborging door WSM van een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf niet gevolgd kan worden. Ook indien de AFM zich er volledig rekenschap van zou hebben gegeven dat uitsluitend gedrags- en integriteitsaspecten maatgevend zijn, schiet de bedrijfsvoering van WSM tekort.
Gelet op het feit dat WSM effecten heeft aangeboden zonder een prospectus beschikbaar te stellen, in welk verband de AFM tot tweemaal toe een aanwijzing heeft gegeven, en gelet op het feit dat WSM ook op en na 1 januari 2007 beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder over een benodigde vergunning te beschikken, heeft zij meermaals en structureel de wet overtreden, hetgeen het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden.
Evenmin heeft zij de nodige zorgvuldigheid jegens haar cliënten betracht. Zo werd aan de consumenten in de brochure een gegarandeerde opbrengst voorgehouden, terwijl in de overeenkomsten de aanvullende voorwaarde is opgenomen dat de inleg pas wordt terugbetaald indien het gebruiksrecht is doorverkocht. Verder zijn in voorkomende gevallen gebruiksrechten verkocht terzake nog niet geleverde appartementen, terwijl de koper daar niet schriftelijk van op de hoogte is gesteld. Ten slotte heeft de AFM onweersproken vastgesteld dat de objectenadministratie niet zonder hulp is aan te sluiten op de administratie van beleggers omdat uit de administratie niet eenduidig kan worden vastgesteld aan wie het gebruiksrecht is toebedeeld omdat volledige gegevens van de beleggers ontbreken en weergegeven objecten niet zorgvuldig zijn vermeld. Ook hieruit volgt dat WSM tekort schoot terzake de vereiste transparantie en waarborging van zuivere verhoudingen tussen haar en haar cliënten.
Nu de AFM ook deze aspecten aan haar besluitvorming ten grondslag heeft gelegd ziet de rechtbank geen aanleiding het bestreden besluit te vernietigen wegens een gebrekkige motivering. Omdat het oordeel van de AFM dat WSM niet heeft aangetoond te voldoen aan het bij of krachtens artikel 4:15 van Pro de Wft gestelde overeind blijft kan het bestreden besluit reeds om die reden stand houden. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding zich afzonderlijk te buigen over de betrouwbaarheids- en deskundigheidsbeoordeling van de beleidsbepaler(s) van WSM.
De rechtbank voegt daar aan toe dat de beroepsgrond inzake de afwikkeling van contracten met de cliënten buiten beschouwing moet blijven omdat anders getreden wordt buiten de omvang van het geding. De rechtbank wijst in dit verband op hetgeen zij dienaangaande heeft overwogen in haar uitspraak van 15 januari 2009 (LJN: BH0726).
Het beroep is derhalve ongegrond.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. M. Jurgens, voorzitter, en mr. R. Kruisdijk en mr. P.J. van den Broeke, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzitter:
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
Uitgesproken in het openbaar op: 24 februari 2009.
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden – onder wie in elk geval eisers worden begrepen – en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.