ECLI:NL:PHR:2020:5

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/02392

Zitting14 januari 2020

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

gevestigd te [plaats] ,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 26 april 2017 door het gerechtshof Amsterdam wegens “Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, en overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, en overtreding van een voorschrift, gesteld bij arikel 2:55, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk^[1]begaan door een rechtspersoon”, veroordeeld tot een geldboete van € 200.000, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft de vorderingen van de benadeelde partijen niet‑ontvankelijk verklaard.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 17/03445. In deze zaak zal ik vandaag eveneens concluderen.

3. Tegen deze uitspraak is zowel door de advocaat-generaal bij het hof als namens de verdachte cassatieberoep ingesteld. Mr. M.E. de Meijer, advocaat-generaal bij het ressortsparket Den Haag, heeft één middel van cassatie voorgesteld en mrs. R.J. Baumgardt en P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben namens de verdachte zes middelen van cassatie voorgesteld en het cassatieberoep van de advocaat-generaal tegengesproken.

4. In deze zaak gaat het om het volgende. Beleggers kochten tussen 2003 en 2009 in totaal voor bijna 10,6 miljoen euro gebruiksrechten op appartementen van de verdachte, gelegen in de Dolomieten en aan het Comomeer in Italië. De beleggers sloten aansluitend daarop overeenkomsten met [A] teneinde die gebruiksrechten door te laten verhuren aan derden (in beginsel professionele reisorganisaties). De beleggers zouden jaarlijks een rendement van 10% van de inleg behalen (8-8,5% als werd gekozen voor een bankgarantie). Na afloop van de beleggingsperiode zou de verdachte de gebruiksrechten terugkopen en zou de belegger gegarandeerd de inleg/het aankoopbedrag terug ontvangen. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van oplichting van beleggers.

5.Het middel van de advocaat-generaal

5.1.

Het middel klaagt dat het hof bij zijn vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

5.2.

Aan de verdachte is onder 1 ten laste gelegd dat:

“zij, in of omstreeks de periode van 19 maart 2003 tot en met 12 mei 2009, te Amsterdam en/of te Hilversum, althans in Nederland, en/of te Brunico, althans te Italië, tezamen en in vereniging met een of meer (rechts)perso(o)nen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, meerdere personen één of meermalen heeft/hebben bewogen en/of doen bewegen tot de afgifte van (een) geld/geldbedrag(en) (circa 137 beleggers en/of investeerders en/of inleggers voor een totaal bedrag van 10.610.417 euro, AH 067, waaronder (2-OPV-1, pagina 150)

- [betrokkene 1] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 1 december 2005, althans met een datum in 2005 en/of tot afgifte van een bedrag van 500.000 euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [betrokkene 2] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 26 november 2007, althans met een datum in 2007 en/of tot afgifte van een bedrag van 100.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [betrokkene 3] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 8 februari 2008 en/of 12 december 2007, althans met een datum in 2008 en/of 2007 en/of tot afgifte van een bedrag van 70.000, - euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [betrokkene 4] en/of [B] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 24 april 2007 en/of 26 juli 2007 en/of 14 september 2007 en/of 17 januari 2008, althans met een datum in 2007 en/of 2008 en/of tot afgifte van een bedrag van 850.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [betrokkene 5] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 4 oktober 2004, althans met een datum in 2004 en/of tot afgifte van een bedrag van 15.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [betrokkene 6] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 5 mei 2003, althans met een datum in 2003 en/of tot afgifte van een bedrag van 30.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [betrokkene 7] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 31 juli 2003 en/of 5 oktober 2004 en/of 24 november 2004 en/of 3 juni 2005 en/of 2 maart 2007 en/of 22 juni 2008 en/of 28 juni 2008, althans met een datum in de periode 2003 tot en met 2008 en/of tot afgifte van een bedrag van 390.000, - euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [betrokkene 8] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 30 oktober 2003 en/of 1 december 2008, althans met een datum in 2003 en/of 2008 en/of tot afgifte van een bedrag van 400.000, - euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [betrokkene 9] e/v [betrokkene 10] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 23 maart 2004 en/of 8 juni 2004 en/of 5 augustus 2004 en/of 1 oktober 2004 en/of 4 november 2004 en/of 14 mei 2007 en/of 20 maart 2008, althans met een datum in de jaren 2004 tot en met 2008 en/of tot afgifte van een bedrag van 460.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [betrokkene 11] e/v [betrokkene 12] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 8 juni 2004 en/of 5 oktober 2004 en/of 16 december 2004 en/of 28 december 2005, althans met een datum in 2004 en/of 2005 en/of tot afgifte van een bedrag van 20.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [betrokkene 13] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 31 juli 2003 en/of 4 februari 2005 en/of 2 oktober 2007, althans met een datum in 2003 en/of 2005 en/of 2007 en/of tot afgifte van een bedrag van 175.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [betrokkene 14] tot het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met een datum in 2003 en/of tot afgifte van een bedrag van 15.000,- euro, althans enig geldbedrag, en/of;

- [betrokkene 15] tof het aangaan van een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum 17 november 2005 en/of 5 december 2005 en/of 26 januari 2006, althans met een datum in 2005 en/of 2006 en/of tot afgifte van een bedrag van 325.000,- euro, althans enig geldbedrag,

hebbende verdachte en/of haar mededader(s),- zakelijk weergegeven - telkens opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedriegelijk en/of in strijd met de waarheid - bedoelde personen via een prospectus en/of brochures (waaronder informatiebrochure(s) [verdachte] 2003 en/of 2004 en/of 2005/2006) en/of (een) website(s) (waaronder [internetsite] ) en/of advertenties en/of via tussenpersonen en/of door medewerker(s) en/of telefonisch en/of op andere wijze, benaderd en geïnteresseerd in beleggingen in Italiaanse (vakantie)appartementen (gebruiksrechten in een of meer appartement(en) gecombineerd met een verhuurcontract voor dat gebruiksrecht), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) heeft/hebben voorgewend

( a) dat [verdachte] en/of [C] sinds 1995 actief is/zijn als investeerder in vastgoed en projectontwikkeling en/of ruim 10 jaar ervaring heeft/hebben met vastgoedinvesteringen en projectontwikkeling in het buitenland en sinds 2001 in Noord Italië (2-OPV H2), en/of;

( b) dat [verdachte] en/of [D] in het jaar 2003 en/of voorafgaand aan het jaar 2003 appartementen (in Italië) in bezit had, althans daarin had geïnvesteerd (terwijl de eerste appartementen eerst in (september) 2004 in bezit van [verdachte] en/of [D] zijn gekomen) (2-OPV H3 en AH-024), en/of

( c) dat [verdachte] en/of [D] en/of [A] in het jaar 2003 en/of voorafgaand aan het jaar 2003 huurinkomsten genereerde(n) (2-OPV H3 en AH-024), en/of

( d) dat [verdachte] en/of [D] in 2003 vier appartementen aan het Comomeer (bekend onder de naam [...] ) in Italië heeft/hebben aangekocht voor 549.000 euro en/of dat deze appartementen (vertegenwoordigende een marktwaarde van 610.000 euro) op 30 juni 2006 in bezit had(den) (terwijl die appartementen niet bestonden en/of niet opgeleverd waren en/of niet in eigendom verkregen waren en/of niet waren aangekocht en/of een (veel) lagere waarde/investering vertegenwoordigen) (2-OPV H4; AH-023 en AH-022), en/of;

( e) dat [verdachte] en/of [D] eigenaar is van (appartementen in) het complex [...] (terwijl dit complex/die appartementen nimmer is/zijn geleverd en/of in eigendom is/zijn verkregen, althans niet was/waren geleverd en/of in eigendom was/waren verkregen op het moment verkoop van de gebruiksrechten), (2-OPV H5 en AH-061), en/of;

( f) (in ieder geval in de periode tot en met 14 juni 2004) dat de belegger/investeerder/inlegger bij het afsluiten van een bankgarantie bij ABN AMRO verzekerd was van (uit)betalingen (onder de noemer rendement) gedurende de gehele looptijd van het contract (2-OPV H6 en AH-063), en/of

( g) dat de belegger/investeerder/inlegger na afloop van de beleggingsperiode (van minimaal 5 en maximaal 10 jaar) gegarandeerd de inleg/het aankoopbedrag terug ontvangt (doordat [verdachte] de gebruiksrechten (onvoorwaardelijk) terugkoopt/doorverkoopt voor 100% en/of 75% van het aankoopbedrag), (2-OPV H7) en/of;

( h) dat (in het prospectus d.d. 30 juni 2006) op het moment van verkoop van de gebruiksrechten volgens een taxatie van 26 juni 2006 de 11 appartementen met garage in het project [...] (‘ [...] ' te Olang) een (markt)waarde van 3.108.440 euro vertegenwoordigen (terwijl het opgemaakte taxatierapport d.d. 22 juni 2006 van Geom. [betrokkene 16] slechts betrekking heeft op 8 appartementen en 9 garages vertegenwoordigende een (markt)waarde van 1.777.638 euro) (4-OPV, par. 4.2 en 2-OPV H8), en/of;

( i) dat ontvangen gelden van inleggers/beleggers zouden worden geïnvesteerd in Italiaanse appartementen die (als vakantiewoningen) zouden worden verhuurd (terwijl slechts een klein gedeelte (tussen de 23 en 34% in de periode 2003 t/m 2008) van deze gelden daadwerkelijk werden geïnvesteerd, in ieder geval (veel) minder dan noodzakelijk was om de beloofde (huur)rendementen te realiseren en/of terwijl de ingelegde gelden (voor een groot deel) werden gebruikt als managementfee(s) en/of kosten en/of privé-uitgaven) (2-OPV H8 en H10 en H11; AH-023; AH-052; AH-052A en AH-025), en/of;

( j) dat de belegger/investeerder/inlegger een bedrag investeert (in een gebruiksrecht op een appartement, in het bezit van [verdachte] , gecombineerd met een verhuurcontract voor dat gebruiksrecht met [A] ) dat jaarlijks gegarandeerd een huurrendement oplevert van 10% (of 8% tot 8,5% met een bankgarantie) (2-OPV H9), en/of;

( k) dat de belegger/investeerder/inlegger periodiek rendement uit de verhuur van de appartementen/het gebruiksrecht wordt betaald (terwijl dergelijke rendementen niet (volledig) werden behaald en/of ook niet (volledig) behaald konden worden en/of de rendementen werden betaald uit inleggelden) (2-OPV H9; AH-032;AH-035; AH-023 en AH-024), en/of;

( l) dat het prospectus d.d. 30 juni 2006 van 66 bladzijdes (D001.13/D211) zoals dat aan verschillende beleggers/investeerders/inleggers is gestuurd/gegeven door medewerker(s) van [verdachte] BV voorzien was van een Accountantsverklaring (d.d. 2 augustus 2006) (4-OPV, par. 4.2; 2-OPV H8; AH-020);

(artikel 326 jo. artikel 47 Wetboek van Strafrecht)”.

5.3.

Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het haar ten laste gelegde en heeft daartoe het volgende overwogen:^[2]

“
3.1.1. Overzicht van de vennootschappen

[verdachte] en enig aandeelhouder [E] zijn vennootschappen die door [betrokkene 17] op 20 september 1995 zijn opgericht. Deze vennootschappen zijn door [betrokkene 17] aan zijn zoon, [medeverdachte 1] , overgedragen. [medeverdachte 1] is op 22 mei 2002 bestuurder van [verdachte] en [E] geworden. Op 15 september 2003 wordt de naam van de Holding veranderd in [G] Op 16 oktober 2006 is de naam [verdachte] veranderd in [verdachte] De echtgenote van [medeverdachte 1] , [betrokkene 18] is vervolgens op 1 maart 2008 bestuurder geworden van zowel [verdachte] als van enig aandeelhouder [G] , waarna [medeverdachte 1] op 15 maart 2008 is gestopt als bestuurder van deze vennootschappen. De vestigingsplaats van [verdachte] is Amsterdam. [medeverdachte 1] was enig aandeelhouder van [G] van 22 mei 2002 tot 9 september 2004. Met ingang van laatstgenoemde datum is [H] enig aandeelhouder van [G] en [medeverdachte 1] en medeverdachte [medeverdachte 2] bestuurders van de stichting. Per 1 april 2008 is [medeverdachte 1] uitgeschreven als bestuurder en per 1 maart 2008 is [betrokkene 18] bestuurder van deze stichting. [medeverdachte 2] is per 1 mei 2009 uitgeschreven als bestuurder. De vestigingsplaats van [verdachte] is Amsterdam: Op 15 september 2003 is [F] opgericht met [G] als bestuurder. De naam van [F] is verschillende keren veranderd, namelijk op 1 juli 2004 in [A] , op 14 oktober 2004 in [I] en op 22 juni 2006 terug in [A] In de periode van 2 september 2004 tot 2 september 2008 was [betrokkene 18] enig bestuurder van [A] . Vanaf dat moment is [medeverdachte 1] enig bestuurder geworden.

Naast de vennootschappen in Nederland, is ook in Italië een aantal vennootschappen opgericht. [D] is op 4 maart 2004 opgericht met [medeverdachte 1] als bestuurder en [L] op 5 april 2005 met [betrokkene 18] als bestuurder. Ook [verdachte] is in Italië actief en staat vanaf 15 maart 2007 ingeschreven in het handelsregister van Milaan. [medeverdachte 1] staat geregistreerd als bestuurder.

Van [D] is in de periode van 4 maart 2004 tot 11 mei 2009 [verdachte] enig aandeelhouder. Vanaf 11 mei 2009 wordt [J] enig aandeelhouder. [J] is een Zwitserse vennootschap die op 5 juni 2007 is opgericht. [medeverdachte 1] is de bestuurder van deze vennootschap en heeft de zeggenschap over [J] . Tot 9 april 2009 is hij dat samen met [betrokkene 19] en daarna met [medeverdachte 2] . Ter terechtzitting heeft [medeverdachte 1] verklaard dat de aandelen van [J] voor hem worden gehouden door medewerkers van een Zwitserse trustmaatschappij.

3.1.2.

3.1.2. Beschrijving van de aangeboden producten

In 2003 is [verdachte] gestart met het aanbieden van het product [...] .

Dat product hield het volgende in. [verdachte] koopt, verkoopt en bouwt onroerend goed in Italië. Zij verkoopt gebruiksrechten in haar accommodaties aan investeerders. Die gebruiksrechten worden vervolgens door die investeerders verhuurd aan [F]

Na een periode van vijf tot tien jaar loopt het verhuurcontract af en koopt [verdachte] de gebruiksrechten

terug, aldus de brochure.

Eind 2004 heeft [verdachte] het aanbieden van het product [...] gestaakt. Daarna is zij het product [...] gaan aanbieden. Hieronder vielen de volgende producten: [...] , [...] , [...] en [...] . Ook bij deze producten kon een belegger een recht kopen op

gebruik van het vastgoed van [verdachte] in het noordelijk deel van Italië voor de duur van vijf tot tien jaar. De gebruiksrechten die [verdachte] verkocht, waren onderverdeeld in rechten ter waarde van €5.000,- of €10.000,-. Bij de producten [...] en [...] bestond uitsluitend respectievelijk

aanvullend de mogelijkheid de gebruiksrechten te doen verhuren aan één van de volgens de brochure “samenwerkende reisorganisaties”. De huuropbrengsten zouden tussen de 8% en 10 %, afhankelijk van het afsluiten van een bankgarantie, van de aangekochte gebruiksrechten bedragen. Die verhuur werd gedaan door [A]

De panden waarop [verdachte] gebruiksrechten aanbood, waren gelegen in Noord-Italië. Alle panden die tot 1 januari 2007 waren aangekocht, waren eigendom van [D] Aankopen vanaf 1 januari 2007 waren direct eigendom van [verdachte] (“ [...] ”).

De producten werden in Nederland aangeboden via de informatiebrochure van [verdachte] van 2003, 2004 en 2005/2006, via de website [internetsite] en advertenties. Daarnaast werden beleggers door tussenpersonen en telefonisch door medewerkers van [verdachte] benaderd om hen te interesseren voor het product. Verder werd het prospectus van 30 juni 2006 aan potentiële beleggers verzonden.

3.1.3.

3.1.3. Activiteiten van de vennootschappen

In de kern komt het aanbod er op neer - zoals hiervóór al door de rechtbank vastgesteld - dat de individuele belegger van de verdachte [verdachte] gebruiksrechten koopt op Italiaanse appartementen. Het gaat dan om het recht op het exclusief gebruik voor één of meerdere weken van een bepaald appartement. De rechten worden door de verdachte [verdachte] verkocht (afhankelijk van de grootte van het appartement) voor € 5.000 of € 10.000 per week, een relatie met de (onderliggende) aankoopprijs of taxatiewaarde ontbreekt volgens de verklaring van de verdachte [medeverdachte 1] ter terechtzitting in hoger beroep. De appartementen zijn gelegen in Noord-Italië (Dolemieten) en aan het Comomeer.

In totaal zijn tussen 8 september 2004 en 29 oktober 2008 appartementen aangekocht door de verdachte [verdachte] voor een aankoopprijs van € 7.548.653. Deze appartementen zijn voor een bedrag van € 4.876.734 gefinancierd met hypothecaire leningen, het restant ad € 2.671.919 is gefinancierd uit de inleggelden. Door de verschillende beleggers is in totaal een bedrag van € 10.511.852 (…) ingelegd.

Aansluitend op de aankoop verhuurt de belegger zijn gebruiksrechten aan [F] (later [A] ) teneinde te worden doorverhuurd aan derden - in beginsel professionele reisorganisaties. Van de opbrengst van dit doorverhuren ontvangt de belegger een vast bedrag, zijnde jaarlijks 10% van de inleg. Indien is gekozen voor de mogelijkheid van een (hierna te bespreken) bankgarantie wordt de jaarlijkse vergoeding verminderd tot 8% van de inleg. Het meerdere dat wordt ontvangen op de doorverhuur, het ‘surplus’ komt toe aan [F] / [A] . Tegenover belegger [betrokkene 8] noemt de verdachte [medeverdachte 1] een huuropbrengst van 17% waaruit het betalen rendement alsmede de kosten zouden worden gedekt. Voor [A] resteert dan 4% margewinst, de verdachte [verdachte] zou op haar beurt vooral boekwinst behalen bij verkoop van appartementen. De door [A] gegenereerde verhuuropbrengsten blijven overigens van aanvang af (ver) achter bij de aan de beleggers uit te keren rendementen.

3.1.4.

3.1.4. Relatie [verdachte] en [A]

Het hof stelt voorop dat de activiteiten van de verdachte [verdachte] in verband moet worden gezien met de activiteiten van [A] , ook in de perioden dat de bestuurstaken van [A] niet werden uitgeoefend door de verdachte [medeverdachte 1] . Immers, de activiteiten en bedrijfsvoering van de verdachte [verdachte] staan in directe relatie tot en in onderling verband met de activiteiten en bedrijfsvoering van [A] . Door de beleggers werd dit ook zo gezien en ervaren, de financiële produkten ‘ [...] ’ en ‘ [...] ’ werden ook als zodanig aan de potentiële beleggers aangeboden. Zij zijn overgegaan (met uitzondering van één belegger) tot het bij de verdachte [verdachte] verwerven van gebruiksrechten in appartementen teneinde deze rechten vervolgens door tussenkomst van [A] weer ter beschikking te stellen van (professionele) huurders als [betrokkene 20] en dergelijke. Het oogmerk van de beleggers, en dat is hen ook steeds voorgehouden, was om (via [A] ) rendement te behalen op hun (bij de verdachte [verdachte] verworven) gebruiksrechten.

(…)

5. Feit 1 oplichting

Het hof heeft te oordelen over de aan de verdachte ten laste gelegde oplichting.

Het hof wijst er in dat verband allereerst op dat verduistering (het aanwenden van de in leggelden voor [deels] andere doeleinden dan met de beleggers overeengekomen, te weten, het beleggen in appartementen) niet ten laste is gelegd en derhalve niet aan het hof ter beoordeling voor ligt.

Het hof benadrukt voorts dat ter zake van oplichting alleen de initiële verhuur-overeenkomsten met de individuele beleggers (afgesloten voor het eerste jaar) zijn tenlastegelegd en niet de daarop volgende stilzwijgende verlengingen van de overeenkomsten met [A] . Alsdan liggen steeds alleen deze initiële overeenkomsten aan het hof ter beoordeling voor.

5.1

5.1 Oplichting, artikel 326 Wetboek van Strafrecht

5.1.1.

5.1.1. de strafbaarstelling van oplichting

Artikel 326 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht bevat de strafbaarstelling van oplichting, en luidt:

Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.

De strafbepaling bevat een viertal oplichtingsmiddelen; 'het aannemen van een valse naam', 'het aannemen van een valse hoedanigheid', 'listige kunstgrepen' en 'een samenweefsel van verdichtsels'. Het 'aannemen van een valse naam' (waarvan overigens uit het dossier niet is gebleken) en het 'aannemen van een valse hoedanigheid (bijvoorbeeld als bonafide beleggingsmaatschappij)' zijn als oplichtingsmiddel niet tenlastegelegd, zodat het hof zich daarover niet kan uitspreken.

'Listige kunstgrepen' zijn bedriegelijke handelingen geschikt om leugenachtige voorwendsels en valse voorstellingen ingang te doen vinden en daaraan kracht bij te zetten. 'Een samenweefsel van verdichtsels', moet bestaan uit een opeenstapeling van leugens, een enkele leugen is niet voldoende. De rechter zal dienen vast te stellen of de in een tenlastelegging opgenomen oplichtingsmiddelen inderdaad voorstellingen/mededelingen bevatten die in strijd zijn met de waarheid (zijn het wel leugens?) en of de verdachte bij het gebruik van de oplichtingsmiddelen ook een strafrechtelijk relevante rol heeft gespeeld (zijn de leugens bijvoorbeeld buiten medeweten en (strafrechtelijke verantwoordelijkheid) van de verdachte door tussenpersonen bedacht).

5.1.2.

5.1.2. Verschil strafrechtelijke oplichting en civielrechtelijke wanprestatie

Het hof merkt op dat in het algemeen spraakgebruik het enkele niet nakomen van een verbintenis al snel wordt gezien of wordt aangeduid als 'oplichting'. Bij de onderhavige strafrechtelijke vervolging is vanzelfsprekend slechts leidend het Wetboek van Strafrecht (Sr) en daarin worden zwaardere eisen gesteld om tot een veroordeling ter zake van oplichting te kunnen komen.

De wetgever wil hiermee - kort samengevat - voorkomen dat reeds het enkele feit dat iemand civielrechtelijk wanprestatie pleegt al leidt tot een strafrechtelijke veroordeling. De Hoge Raad overwoog recentelijk in het 'overzichtsarrest oplichting' dat het bij strafbaarstelling van oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken, maar ook dat van de ander de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid mag worden verwacht.

Kort samengevat kan gezegd worden dat moet worden onderzocht of er sprake is van een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen, waarvan naar het oordeel van het hof sprake is "als men er na de nodige omzichtigheid te hebben betracht toch intuint." Dit zal moeten blijken uit de bewijsmiddelen.

5.1.3.

5.1.3. Het bewijzen van het 'bewegen'

Voorts acht het hof van belang op te merken dat de delictsomschrijving van oplichting, kort samengevat, inhoudt dat iemand, derhalve een individu, door een oplichtingsmiddel tot iets moet zijn
bewogen. Een en ander brengt mee dat niet snel tot een bewezenverklaring van de oplichting van alle 137 beleggers zal kunnen worden gekomen op basis van een algemene tenlastelegging. Dit kan slechts anders zijn als van een of meer in die tenlastelegging opgenomen bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen (al dan niet in onderling verband beschouwd) zonder aarzeling kan worden aangenomen dat a) alle beleggers daarvan kennis hebben genomen en b) dat het niet anders kan dan dat zij zich daardoor ook allen hebben laten leiden aangezien zij de kern van de overeenkomsten omvatten. In dit verband overweegt het hof dat dit - ook zonder dat de afzonderlijke beleggers daarover zijn gehoord - kan worden gezegd van hetgeen in feit 1) onder g), i), j) en k) (onder meer het gegarandeerde rendement en de terugbetaling), is opgenomen.

Dat is anders voor de onder a) t/m f, h en I opgenomen oplichtingsmiddelen. Op het moment dat bijvoorbeeld het prospectus op een relevant onderdeel een onjuistheid (oplichtingsmiddel) bevat, dan zal moeten worden bewezen dat de belegger, het desbetreffende prospectus heeft ontvangen, het prospectus en de bedoelde passage heeft gelezen en daardoor (mede) is bewogen tot het beleggen in de verdachte [verdachte] . Een enkele vermelding in het verhoor dat een belegger vond dat 'het prospectus er wel mooi uitzag' is daarvoor onvoldoende.

Het hof merkt verder op dat een belegger alleen op het moment van de inleg kan zijn 'bewogen' en daarmee opgelicht. Een belegger die in 2003 instapt kan niet door een prospectus uit 2006 zijn 'bewogen' en opgelicht in de zin van art. 326 Sr. Het hof verwijst daarbij, volledigheidshalve, naar de hiervóór opgenomen overweging dat (slechts) de initiële overeenkomsten ten laste zijn gelegd.

5.2

5.2 De oplichtingsmiddelen g, i, j en k

5.2.1

5.2.1 Inleidende overwegingen

In de oplichtingsmiddelen g, i, j en k zijn, zakelijk weergegeven, de volgende - volgens de opsteller van de tenlastelegging - leugenachtige voorstellingen van zaken opgenomen;

( g) dat de belegger na afloop van de beleggingsperiode gegarandeerd de inleg terug ontvangt;

( i) dat ontvangen gelden van beleggers zouden worden geïnvesteerd in Italiaanse appartementen die zouden worden verhuurd;

( j) dat de belegger een bedrag investeert, gecombineerd met een verhuurcontract, dat jaarlijks gegarandeerd een huurrendement oplevert van 10% (of 8% tot 8,5% met een bankgarantie);

( k) dat de belegger periodiek rendement wordt betaald uit de verhuur van de appartementen.

Zoals eerder vermeld is het hof van oordeel dat van de hierboven weergegeven 'oplichtingsmiddelen' (al dan niet in onderling verband beschouwd) zonder aarzeling kan worden aangenomen dat a) alle beleggers daarvan kennis hebben genomen en b) dat het niet anders kan dan dat zij zich daardoor ook allen hebben laten leiden aangezien zij de kern van de overeenkomsten omvatten. Bij deze gedachtestreepjes moet echter de vraag (…) worden gesteld of dit ook wel daadwerkelijk oplichtingsmiddelen in de zin van de strafwet zijn.

Deze vraag beantwoordt het hof ontkennend, omdat het daarbij gaat om in de overeenkomsten opgenomen door de wederpartij zelf gegeven garanties c.q. toegezegde prestaties. Daarvan kan in beginsel niet gezegd worden dat dit oplichtingsmiddelen zijn, nu het gaat om toekomstige onzekere gebeurtenissen tot nakoming waartoe de wederpartij zich heeft verbonden en die in feite, met andere woorden, de kern van de inhoud van elke overeenkomst vormen. Dit laatste geldt eveneens daar waar het gaat om door een wederpartij verstrekte garantie, een begrip waarbij misverstanden op de loer liggen, omdat dit geen zelfstandige rechtsfiguur is maar een figuur die op verschillende manieren in de praktijk wordt gebruikt en waarvan steeds door uitleg zal moeten worden vastgesteld welke invloed zij heeft op de onderlinge rechtsverhouding tussen partijen, maar die ook bij ruime uitleg ten nadele van de garantieverstrekker niet verder gaat dan dat een resultaatsverbintenis moet worden aangenomen bij niet nakoming waarvan sprake is van wanprestatie c.q. dwaling evenwel niet van oplichting. Zo wordt bij (vrijwel) iedere bedrijfsobligatie zowel de betalen rente als de terugbetaling door het bedrijf zelf 'gegarandeerd'. Maar dat wil niet zeggen dat na een faillissement automatisch met terugwerkende kracht sprake is geweest van oplichting bij de uitgifte van de obligaties, enkel omdat later niet aan de verplichtingen kon worden voldaan.

Mogelijk zou hetgeen onder g), i), j) en k) is opgenomen (wel) als oplichtingsmiddel kunnen worden aangeduid als van meet af aan, dan wel vanaf enig moment bewezen kan worden dat door een vertekend beeld van de werkelijkheid te (blijven) geven alleen (nog) maar sprake is van onwaarheden en listige kunstgrepen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als [geen, AEH] sprake (meer) is van geen enkele (geplande) daadwerkelijke bedrijfsactiviteit.

Gelet op de relevantie van dit laatste in het kader van de te beantwoorden vraag of er al dan niet sprake is van oplichting van 137 beleggers zal - alvorens de overige tenlastegelegde oplichtingsmiddelen te bespreken - eerst worden geoordeeld over de gedachtestreepjes g), i), j) en k).

5.2.2.

5.2.2. Inhoudelijke beoordeling met betrekking tot de in de tenlastelegging opgenomen gedachtestreepjes g), i), j) en k)

De onderdelen g) terugbetaling, i) inleggelden geïnvesteerd, j) rendement 10% en k) rendementen uit verhuur.

( i) dat ontvangen gelden van inleggers/beleggers zouden worden geïnvesteerd in Italiaanse appartementen die (als vakantiewoningen) zouden worden verhuurd (terwijl slechts een klein gedeelte (tussen de 23 en 34% in de periode 2003 t/m 2008) van deze gelden daadwerkelijk werden geïnvesteerd, in ieder geval (veel) minder dan noodzakelijk was om de beloofde huur)rendementen te realiseren en/of terwijl de ingelegde gelden (voor een groot deel) werden gebruikt als managementfee(s) en/of kosten en/of privé-uitgaven) (2-OPV H8 en H10 en H11; AH-023; AH-052; AH-052A en AH-025), en/of;

Het hof stelt vast dat de verdachte [medeverdachte 1] ontvangen inleggelden (zij het, slechts voor een beperkt deel) daadwerkelijk heeft aangewend ter verwerving van diverse appartementen in Noord Italië. Voorts wordt overwogen dat uit de stukken naar voren komt dat de verdachte [medeverdachte 1] ook andere activiteiten heeft ontplooid die duiden op (de intentie tot) het daadwerkelijk opstarten van een onderneming, zoals het verwerven van appartementen, het huren van een bedrijfspand, het aannemen van personeel en aantrekken van tussenpersonen, en het onderhouden van contacten met de AFM met inschakeling van (juridische) adviseurs. In totaal zijn, zoals eerder vermeld, tussen 8 september 2004 en 29 oktober 2008 appartementen aangekocht door de verdachte [verdachte] voor een aankoopprijs van € 7.548.653. Deze appartementen zijn voor een bedrag van € 4.876.734 gefinancierd met hypothecaire leningen, het restant ad € 2.671.919 is gefinancierd uit de inleggelden. Door de verschillende beleggers is in totaal een bedrag van € 10.511.852 miljoen ingelegd.

Daarmee is ongeveer een kwart van de inleggelden daadwerkelijk 'in stenen gestoken', het restant (drie kwart van de inleggelden) is gebruikt voor bedrijfskosten waaronder (het hierna te noemen, financieren van) de uitbetaling van de aan de beleggers toegezegde rendementen.

Met betrekking tot deze appartementen zijn gebruiksrechten verkocht aan particulieren, na levering van het appartement dan wel (soms met medeweten van de belegger) voorafgaand aan de levering of de bouw van het desbetreffend appartement. Deze gebruiksrechten werden vervolgens door de beleggers ter beschikking gesteld aan [A] die daarvoor de afgesproken vergoeding van 10% per jaar betaalde (8% als werd gekozen voor de, hierna te behandelen, bankgarantie).

In dit verband wordt overwogen dat de enkele omstandigheid dat gebruiksrechten werden verkocht op appartementen die (nog) geen eigendom waren van de verdachte [verdachte] (terwijl al wel door [A] aan de beleggers het rendement op de inleg werd betaald hoewel daar nog geen huuropbrengsten tegenover stonden c.q. konden staan) nog niet maakt dat een en ander (civielrechtelijk) niet klopt en dat in strafrechtelijke zin sprake is van oplichting - waarbij opmerking verdient dat uit de stukken naar voren komt dat dit ook bij een aantal beleggers bekend was.

In de beginjaren zijn de huuropbrengsten van [A] onvoldoende om de rendementen aan de beleggers uit te betalen, maar dat maakt op zich evenmin dat moet worden geconcludeerd tot oplichting. Immers, niet ongebruikelijk is dat in een opstartfase aanloopverliezen worden geleden als gevolg van leegstand in de eerste maanden dat een appartement beschikbaar is voor verhuur. Kennelijk, zo begrijpt het hof, heeft [A] dit (bedrijfseconomisch) risico genomen.

Op termijn, was de verwachting van de verdachte [medeverdachte 1] , zouden bij voldoende bezetting en verhuur de verhuuropbrengsten voldoende zijn om daaruit de uit te betalen rendementen te betalen. Hoewel aanzienlijke (aanloop)kosten worden gemaakt, kan naar het oordeel van het hof in deze eerste jaren onder deze omstandigheden niet worden gesproken van oplichting (in strafrechtelijke zin). Het hof acht daarbij van belang dat de inleggelden deels werden geïnvesteerd in Italiaanse appartementen, zoals de inleggers voor ogen stond.

Geconstateerd kan worden dat ook in de navolgende jaren de activiteiten van [A] verliesgevend blijven. De huuropbrengsten zijn in alle navolgende jaren onvoldoende voor de uitbetaling aan de beleggers van het hen toegezegde rendement. Voor het resterend deel van de te betalen rendementen is [A] dan ook afhankelijk van de commissiegelden van de verdachte [verdachte] . De verdachte [verdachte] betaalt deze commissiegelden (20% van de inleggelden) aan [A] ter dekking van de kosten van verhuur, zoals promotiekosten, en onderhoud van de panden. De ontvangen inleggelden worden door de verdachte [verdachte] verder gebruikt voor de verschuldigde vergoeding aan de tussenpersonen die nieuwe beleggers aanbrengen, de aan de bank verschuldigde hypotheekrente, en overige zakelijk kosten waaronder juridische advisering en het betalen van vennootschap[s]belasting over de als 'omzet' aangemerkte inleggelden.^[3]

Het is de vraag of deze wijze van bedrijfsvoering (van de verdachte [verdachte] en [A] ook in onderling verband bezien) bedrijfseconomisch aanvaardbaar is. Getuige-deskundige Pheijffer is van opvatting dat, mede gelet op het gebrek aan balans tussen opbrengsten en kosten, een realistisch businessmodel ontbreekt en het een kwestie van tijd dat 'het definitief mis gaat'. Getuige-deskundige Schaap acht het meer dan waarschijnlijk dat zonder ingrijpende besparing op de kosten en een verhoging van de omzet 'niet binnen afzienbare tijd gekomen zou kunnen worden tot een situatie dat [de verdachte [verdachte] en [A] ] op eigen kracht duurzaam zouden hebben kunnen voortbestaan'. Echter, voor een definitief oordeel ontbreekt hem de deskundigheid op het terrein van de (verhuurbaarheid en de te behalen omzet bij de) verhuur van Italiaanse vakantiewoningen.

Aan beide getuige-deskundigen kan worden toegegeven dat er twijfels bestaan over de degelijkheid en levensvatbaarheid van het gekozen businessmodel. Dat klemt te meer nu de verdachte [medeverdachte 1] , hoewel daartoe ter zitting uitgenodigd, geen voldoende toelichting heeft kunnen geven op zijn initiële opzet en de daarbij gehanteerde uitgangspunten en (cijfermatige) onderbouwing.

De vraag is dan ook of het onder deze omstandigheden blijven aanbieden van gebruikersrechten terwijl dat bedrijfseconomisch niet verantwoord is, als oplichting moet worden aangemerkt. Anders gezegd; of in gemoede kan worden volgehouden dat wat eerst slechts als een (wellicht te optimistisch ingeschatte) contractuele verplichting kan worden geduid op een gegeven moment door een vertekend beeld van de werkelijkheid te (blijven) geven voor nieuwe inleggers omslaat in slechts onwaarheden en listige kunstgrepen.

Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, omdat niet kan worden bewezen dat de verdachte [medeverdachte 1] zich dat (in voldoende mate) bewust was zodat de opzet daartoe ontbreekt. Veeleer moet worden aangenomen dat de verdachte [medeverdachte 1] , die de vereiste opleiding en deskundigheid mist, zichzelf heeft overschat. Een en ander mogelijk met goede bedoelingen, aangezien de verdachte [medeverdachte 1] gedurende de periode dat de verdachte [verdachte] gelden heeft aangetrokken is doorgegaan met het aankopen van onroerend goed in Italië en met de onderhandelingen met de AFM. Door enerzijds daarnaast nog bestaande hoge kosten (onder meer veroorzaakt door managementfees, uitbetaald aan de verdachte [medeverdachte 1] en aan zijn echtgenote, hoge huurlasten en substantiële advieskosten) en anderszijds het uitblijven van voldoende huuropbrengsten, kon dit niet goed gaan. Uiteindelijk heeft dit er in geresulteerd dat [A] in gebreke is gebleven met het betalen van de toegezegde rendementen, waarna de jaarlijkse huurcontracten met de beleggers niet stilzwijgend werden verlengd, en betaling van de rendementen in 2009 werd gestaakt.

Het hof merkt nog op dat de tenlastegelegde oplichtingsmiddelen g), i), j) en k), geen mededelingen bevatten over hoe het in het heden ging met of over wat er in het verleden is gerealiseerd door de verdachte [verdachte] en [A] , maar slechts (onzekere) toekomstverwachtingen bevatten. Met de deskundigen is het hof van oordeel de verdachte [verdachte] en [A] er met de loop van jaren steeds slechter voor kwamen te staan. Het hof acht echter niet bewezen dat de toekomstverwachtingen van de verdachte [verdachte] , hoewel zeer onwaarschijnlijk, in het geheel niet meer haalbaar waren en betrekt daarbij nadrukkelijk de opstartfase waarin de verdachte [verdachte] zich (nog steeds) bevond en de over 2007, ondanks de achterblijvende resultaten en oplopende aanloopverliezen, nog sterk stijgende stroom inleggelden.

Alles bijeen genomen, is het hof van oordeel dat de verdachte [medeverdachte 1] weliswaar onvoldoende doordacht en weinig prudent heeft geopereerd met de aan de verdachte [verdachte] door de beleggers toevertrouwde gelden, maar dat is onvoldoende om te concluderen tot oplichting van de beleggers. Veeleer rijst het beeld op van een te bevlogen verkoper die zijn marketing-kundigheid niet kan aanvullen met (voldoende) deskundigheid (en zich ook niet vooraf afdoende laat adviseren) op het terrein van bedrijfseconomie, (financieel) recht en exploitatie van onroerend goed. De verdachte [medeverdachte 1] heeft zichzelf overschat, de door [A] aangegane verplichtingen kunnen niet worden nakomen. De verdachte [medeverdachte 1] is daarmee wellicht een slecht ondernemer, maar dat is op zichzelf genomen niet strafbaar. Zijn verwijzing, beter gezegd zijn verwijten richting de AFM, de Belastingdienst en derden, treffen geen doel. Het hof verwijst hierbij naar eerder genoemde uitspraken van rechtbank Rotterdam, het CBB en de eerder genoemde uitspraak van rechtbank Haarlem. De problemen die de verdachte [medeverdachte 1] bij dit alles heeft ondervonden duiden op (volstrekt) onvoldoende kennis van zaken, nu het gaat om problemen die door een ervaren ondernemer reeds voor het opstarten van de onderneming waren onderkend en niet eerst later.

Tot slot wordt in dit verband nog overwogen dat uit het dossier het beeld naar voren komt dat slechts een aantal van de ingestapte beleggers enig onderzoek heeft verricht naar de betrouwbaarheid van hetgeen hen wordt voorgespiegeld, maar ook zij nemen vrij snel genoegen met de uitkomst, zijnde een vaste jaarlijkse vergoeding. Niet blijkt dat zij de informatie die zij dan krijgen ook maar enigszins checken, zelfs niet bij investeringen voor substantiële bedragen. Eerst na negatieve berichten over de verdachte [verdachte] en het uitblijven van betaling van rendement wordt nagegaan op welke basis men nu eigenlijk met de verdachte [verdachte] en [A] in zee is gegaan. Tot op de dag van vandaag is, zo blijkt uit de verhoren ter zitting, het een aantal beleggers nog altijd niet duidelijk waarom hun belegging(en) hen niet heeft/hebben gebracht wat zij hoopten. Dat de verdachte [medeverdachte 1] veel beleggers heeft bewogen een (aanzienlijke) inleg te doen, leidt er dan ook niet toe dat er ten aanzien van de oplichtingsmiddelen g), i), j) en k) van oplichting door [verdachte] kan worden gesproken.

5.3

5.3 Overwegingen met betrekking tot de overige onder feit 1 opgenomen ‘oplichtingsmiddelen’

In aanvulling op het vorenstaande zal het hof bezien of er individuele beleggers zijn ten aanzien van wie uit de bewijsmiddelen blijkt dat zij door een van de nog niet besproken - hierna te bespreken - oplichtingmiddelen zijn bewogen tot het aangaan van de overeenkomsten, zodat bij hen, indien ook overigens aan de vereisten voor oplichting wordt voldaan, wel kan worden gezegd dat er sprake is van oplichting. Overwogen wordt dat dan direct een aanzienlijk deel van de beleggers wegvalt, omdat bij hen niet is onderzocht waarom zij zijn overgegaan tot belegging. Van hen kan dan ook niet worden vastgesteld waartoe zij zijn bewogen, zodat ten aanzien van deze beleggers bij gebreke van voldoende bewijs niet kan worden bewezen dat er geen sprake is van oplichting. Ook wordt nog opgemerkt dat de vraag of er sprake is van oplichting daarnaast nog wordt beperkt door de in de tenlastelegging opgenomen oplichtingsmiddelen: andere door de verdachte [medeverdachte 1] en verdachte [verdachte] gedane onjuiste verklaringen kunnen - indien bewezen - niet tot een veroordeling leiden gelet op artikel 348 Sv.

(a) Tien jaar ervaring

Het hof neemt over de volgende overweging van de rechtbank:

De ervaring van [verdachte] met vastgoed

In de informatiebrochures van [...] 2004 en 2005/2006 en op de website [internetsite] stond vermeld dat [verdachte] / [verdachte] sinds 1995 actief was als investeerder in vastgoed en projectontwikkeling. Verder stond in de informatiebrochure 2005/2006 en de prospectus van 30 juni 2006 dat [C] ruim tien jaar ervaring had met vastgoedinvesteringen en projectontwikkeling in het buitenland en in 2001 haar aandacht had verlegd naar Noord-Italië.

Deze uitingen hadden tot doel om potentiële inleggers duidelijk te maken dat [verdachte] zich al geruime tijd bezig hield met vastgoedontwikkeling in Italië. Uit de verklaring van [betrokkene 17] blijkt echter dat de vennootschappen op het moment dat hij die aan zijn zoon overdroeg, leeg waren. Ook [medeverdachte 1] zelf heeft verklaard dat hij de activiteiten van zijn vader niet heeft voortgezet, maar andere activiteiten met [verdachte] is gaan ontwikkelen. [medeverdachte 1] heeft derhalve de beleggers onjuiste informatie gegeven over de ervaring van [verdachte] . De omstandigheid dat [verdachte] in het verleden twee projecten heeft gedaan in Duitsland, maakt dat niet anders. Die twee projecten waren immers te andersoortig en te incidenteel om de mededeling dat [verdachte] zich al tien jaar bezig hield met vastgoedontwikkeling te rechtvaardigen.

Het hof merkt daarbij op dat het beschikken over tien jaar ervaring met vastgoedinvesteringen een belangrijk punt kan vormen bij de keuze al dan niet te investeren. De verdachte [medeverdachte 1] heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven geen enkele ervaring te hebben gehad met de bedrijfsmatige aanschaf of verhuur van onroerend goed. Geconcludeerd kan dan ook worden dat door de verdachte [medeverdachte 1] een (apert) onjuiste mededeling van voldoende relevantie voor de te sluiten overeenkomsten wordt gedaan, die niet kan worden aangemerkt als slechts een commerciële overdrijving. Nu het hof op basis van het dossier echter niet heeft kunnen vaststellen dat één van de beleggers door de mededeling dat de verdachte [verdachte] sinds 1995 actief is/zijn als investeerder in vastgoed en projectontwikkeling en/of ruim 10 jaar ervaring heeft/hebben met vastgoedinvesteringen en projectontwikkeling in het buitenland en sinds 2001 in Noord Italië, al dan niet in combinatie met een ander oplichtingsmiddel, is bewogen in te leggen, zal het hof de verdachte vrijspreken voor het onder a) tenlastegelegde.

(b) Appartementen in het jaar 2003 in het bezit

(b) dat [verdachte] en/of [D] in het jaar 2003 en/of voorafgaand aan het jaar 2003 appartementen (in Italië) in bezit had, althans daarin had geïnvesteerd (terwijl de eerste appartementen eerst in (september) 2004 in bezit van [verdachte] en/of [D] zijn gekomen) (2-OPV H3 en AH-024), en/of

Het hof spreekt de verdachte [medeverdachte 1] vrij van het verwijt dat hij in strijd met de waarheid heeft vermeld dat hij in het jaar 2003 in appartementen heeft geïnvesteerd, nu de verdachte [medeverdachte 1] in 2003 daadwerkelijk heeft geïnvesteerd in appartementen aan het Comomeer, middels een aanbetaling van €164.700. De verdachte [verdachte] had in 2003 echter nog geen appartementen in (haar) bezit. De appartementen aan het Comomeer zijn nooit geleverd en in 2003 is ook niet het bezit van andere appartementen verkregen. Het hof acht daarmee wel bewezen dat de verdachte [verdachte] in strijd met de waarheid heeft voorgewend dat zij in 2003 in het bezit was van appartementen.

Nu het hof echter op basis van het dossier niet heeft kunnen vaststellen dat één van de beleggers door de mededeling dat de verdachte [verdachte] in het jaar 2003 appartementen in bezit had, al dan niet in combinatie met een ander oplichtingsmiddel, is bewogen in te leggen, zal het hof de verdachte vrijspreken voor het onder b) tenlastegelegde.

(c) dat [verdachte] en/of [D] en/of [A] in het jaar 2003 en/of voorafgaand aan het jaar 2003 huurinkomsten genereerde(n) (2-OPVH3 en AH-024), en/of

Het hof neemt over de hieronder vermelde overweging van de rechtbank:

Op de geconsolideerde jaarrekening van 2003 van [G] staat niet vermeld dat [verdachte] in 2003 appartementen in haar bezit had. Voorts heeft [A] pas in 2004 voor het eerst verhuuropbrengsten gegenereerd. In dat jaar heeft [D] op 8 september de appartementen met nummers 9 en 10 in [...] gekocht. Zij had dus in 2003 nog geen appartementen aan het Comomeer in haar bezit, aangezien [verdachte] de eerste appartementen pas in september 2004 heeft gekocht. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de eerste gegenereerde verhuuropbrengsten afkomstig waren van de verhuur van deze appartementen.

Ook voor dit oplichtingsmiddel geldt echter dat het hof op basis van het dossier niet heeft kunnen vaststellen dat één van de beleggers door de mededeling dat de verdachte [verdachte] in het jaar 2003 huurinkomsten genereerde, al dan niet in combinatie met een ander oplichtingsmiddel, is bewogen in te leggen. Het hof zal daarom de verdachte ook vrijspreken voor het onder c) tenlastegelegde.

(d) Appartementen Comomeer

( d) dat [verdachte] B.V en/of [D] in 2003 vier appartementen aan het Comomeer (bekend onder de naam [...] ) in Italië heeft/hebben aangekocht voor 549.000 euro en/of dat deze appartementen (vertegenwoordigende een marktwaarde van 610.000 euro) op 30 juni 2006 in bezit had(den) (terwijl die appartementen niet bestonden en/of niet opgeleverd waren en/of niet in eigendom verkregen waren en/of niet waren aangekocht en/of en (veel) lagere waarde/investering vertegenwoordigen) (2-OPV H4; AH-023 en AH-022), en/of;

Het verwijt ten aanzien van het Comomeer valt uiteen in een tweetal onderdelen: het al dan niet aankopen van de appartementen in 2003 voor een bedrag van € 549.000 en de mededeling dat de appartementen op 30 juni 2006 nog in bezit waren en een waarde vertegenwoordigden van € 610.000.

Het hof neemt over de hieronder vermelde overweging van de rechtbank:

De appartementen aan het Comomeer

De eerste persoon die gebruiksrechten heeft gekocht en is overeengekomen dat deze zouden worden verhuurd, is [betrokkene 21] (hierna: [betrokkene 21] ). Hij heeft 15 gebruiksrechten ten bedrage van €5.000,- per gebruiksrecht gekocht in appartementencomplex [...] . De ingangsdatum van het schriftelijke contract uit 2004 was 1 april 2003 en [betrokkene 21] heeft op 19 maart 2003 het bedrag van € 75.000,- op de rekening van [verdachte] gestort. [betrokkene 21] heeft daarbij direct een overeenkomst met [F] afgesloten voor de verhuur van deze gebruiksrechten. In 2003 hebben in totaal 12 inleggers gebruiksrechten gekocht op het appartementencomplex [...] bij het Comomeer en die vervolgens verhuurd. Inleggers verklaren dat zij tot februari 2009 huuropbrengsten hebben ontvangen van [A] na verhuur van hun gebruiksrechten aan [A] inzake de appartementen gelegen aan het Comomeer.

Het eerste deel van het onder (d) opgenomen beschuldiging inhoudende dat de verdachte [verdachte] en/of [D] in strijd met de waarheid heeft vermeld dat zij in 2003 vier appartementen aan het Comomeer (bekend onder de naam [...] ) in Italië heeft/hebben aangekocht voor 549.000 euro acht het hof niet bewezen. De verdachte [verdachte] heeft daadwerkelijk de appartementen aangekocht, maar daarna nooit in eigendom verkregen, maar dat is niet tenlastegelegd. Het hof zal dan ook de verdachte van dit laatste onderdeel vrijspreken.

Dat is anders voor wat betreft het tweede onderdeel van de onder (d) opgenomen beschuldiging, het in bezit hebben van de appartementen op 30 juni 2006. De [C] is nooit eigenaar geweest van dit appartementencomplex en het appartementencomplex is ook nooit aan de verdachte [verdachte] geleverd. Het hof leidt dit af uit de brief die [medeverdachte 2] op 9 augustus 2005 heeft gestuurd aan [K] waarin terugbetaling van de aanbetaling van de niet geleverde appartementen [...] wordt geëist. Uit de brief kan eveneens worden opgemaakt dat de appartementen [...] nooit zijn geleverd. Hoewel de [C] dus nooit eigenaar is geweest van dit appartementencomplex, staat in het prospectus van 30 juni 2006 vermeld dat in 2003 door de [C] vier appartementen met elk een garage in [...] aan het Comomeer zijn aangekocht voor een bedrag van € 549.000,- en op 30 juni 2006 een marktwaarde vertegenwoordigden van € 610.000,-. Het hof acht derhalve bewezen dat de verdachte [verdachte] in strijd met de waarheid heeft vermeld dat zij de appartementen op 30 juni 2006 in bezit had en dat deze een waarde vertegenwoordigde van € 610.000,-.

Ook voor dit oplichtingsmiddel geldt dat het hof op basis van het dossier niet heeft kunnen vaststellen dat één van de beleggers door de mededeling dat de verdachte [verdachte] en/of [D] de appartementen aan het Comomeer (vertegenwoordigende een marktwaarde van 610.000 euro) op 30 juni 2006 in bezit had(den), al dan niet in combinatie met een ander oplichtingsmiddel, is bewogen in te leggen. Het hof zal daarom de verdachte ook vrijspreken voor het onder d) tenlastegelegde.

(e) Eigendom complex [...]

Het hof neemt over de hieronder vermelde overweging van de rechtbank:

Het appartementencomplex [...]

In december 2008 hebben [betrokkene 8] , [betrokkene 22] en [betrokkene 23] gebruiksrechten gekocht in het appartementencomplex [...] in Italië. In die koopovereenkomsten staat vermeld dat [verdachte] de volledige eigendom heeft van de vakantiewoningen. Dat blijkt echter niet het geval te zijn. Verdachte heeft immers op 1 april 2009 een offerte gestuurd aan mr. Oberschmiedt betreffende de appartementen [...] , waaruit kan worden afgeleid dat [verdachte] dan wel [D] in december 2008 nog geen eigenaar was van dit appartementencomplex en zij is dit ook nooit geworden.

Ook voor dit oplichtingsmiddel geldt dat het hof op basis van de verklaringen niet heeft kunnen vaststellen dat één van de beleggers door de mededeling dat de verdachte [verdachte] en/of [D] eigenaar is van het Complex [...] , al dan niet in combinatie met een ander oplichtingsmiddel, is bewogen in te leggen. Het hof zal daarom de verdachte ook vrijspreken voor het onder e) tenlastegelegde.

(f) Bankgarantie

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de verklaringen van de medewerkers van de ABN Amro blijkt dat er discussie was over het revolverend karakter van de bankgaranties. Gelet hierop kan dit onderdelen van de tenlastelegging van feit 1 niet bewezen worden verklaard en zal de verdachte hiervan worden vrijgesproken.

(h) Prospectus

( h) dat (in het prospectus d.d. 30 juni 2006) op het moment van verkoop van de gebruiksrechten volgens een taxatie van 26 juni 2006 de 11 appartementen met garage in het project [...] (' [...] ' te Olang) een (markt)waarde van 3.108.440 euro vertegenwoordigen (terwijl het opgemaakte taxatierapport d.d. 22 juni 2006 van Geom. [betrokkene 16] slechts betrekking heeft op 8 appartementen en 9 garages vertegenwoordigende een (markt)waarde van 1.777.638 euro) (4-OPV, par. 4.2 en 2-OPV H8), en/of;

Het hof neemt over de hieronder vermelde overweging van de rechtbank:

Verder staat in het prospectus vermeld dat [verdachte] 11 appartementen met garages in [...] /Olang in haar bezit had. De waarde daarvan bedroeg volgens het prospectus € 3.108.440,-. Voor het opmaken van het prospectus had [verdachte] echter in [...] de appartementen met nummers 5, 6 en 8 en de twee garages met nummers 17 en 19 reeds verkocht en die zijn dan ook nooit in de verhuur gegaan. Uit de op 22 juni 2006 gedane taxatie van Geom. [betrokkene 16] blijkt dat de 8 appartementen en 9 garages die [verdachte] op dat moment in bezit had, een marktwaarde vertegenwoordigden van € 1.777.638,-.

Het hof acht bewezen dat in het prospectus een te hoge waarde voor het onroerend goed in [...] /Olang is opgenomen. Ook voor dit oplichtingsmiddel geldt echter dat het hof op basis van het dossier niet heeft kunnen vaststellen dat één van de in de tenlastelegging genoemde beleggers door bedoelde vermelding in het prospectus is bewogen geld te investeren. Het hof zal daarom de verdachte ook vrijspreken voor het onder h) tenlastegelegde.

(l) Accountantsverklaring prospectus

( I) dat het prospectus d.d. 30 juni 2006 van 66 bladzijdes (D001.13/D211) zoals dat aan verschillende beleggers/investeerders/inleggers is gestuurd/gegeven door medewerker(s) van [verdachte] voorzien was van een Accountantsverklaring (d.d. 2 augustus 2006) (4-OPV, par. .2; 2-OPV H8; AH-020);

Met de Rechtbank is het hof van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat het prospectus
voorzien vaneen accountantsverklaring naar de beleggers is gestuurd. Gelet hierop spreekt het hof de verdachte ook van het onder (I) ten laste gelegde vrij.

5.4

5.4 Conclusie ten aanzien van feit 1 oplichting

Het hof spreekt de verdachte integraal vrij van de tenlastegelegde oplichting.

De onder g, i, j en k tenlastegelegde 'oplichtingsmiddelen' zijn niet als zodanig (…) te kwalificeren, van andere ten laste gelegde 'oplichtingsmiddelen' (b deels, d deels, f en I) acht het hof niet bewezen dat zij in strijd zijn met de waarheid en tenslotte heeft het hof van een aantal tenlastegelegde 'oplichtingsmiddelen' (a, b deels, c, d deels, e en h) niet op basis van het dossier kunnen vaststellen dat beleggers daardoor daadwerkelijk zijn bewogen om in te leggen.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.”

5.4.

De steller van dit middel klaagt dat het hof zijn vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde zou hebben gebaseerd op zijn overweging dat ten laste is gelegd en aan het hof ter beoordeling voorligt steeds alleen oplichting van de hele groep van 137 beleggers en/of alleen de initiële (koop- of verhuur-)overeenkomsten met de individuele beleggers (afgesloten voor het eerste jaar) en niet de daarop volgende stilzwijgende verlengingen van de overeenkomsten met [A] .

5.5.

In de overwegingen van het Hof ligt kennelijk – en volgens de steller van het middel ten onrechte – de opvatting besloten dat het hof (a) niet mocht strepen in de tenlastelegging, meer in het bijzonder in de onderdelen die volgen op de gedachtestreepjes, en (b) kennelijk ook niet de verlengingen van de initiële overeenkomsten of meerdere personen (in plaats van het concrete aantal van 137 beleggers, en/of investeerders en/of inleggers) in de tenlastelegging mocht (in)lezen of daaronder begrijpen. Ten laste gelegd is dat verdachte "meerdere personen" heeft bewogen, zodat het hof volgens de toelichting op het middel niet gebonden was aan het aantal van 137 en dit aantal had kunnen wegstrepen, nu "ca 137 beleggers en/of investeerders en/of inleggers" tussen haakjes is geplaatst, aldus de toelichting op het middel.

5.6.

De Hoge Raad beoordeelt als cassatierechter met een naar verhouding grote terughoudendheid de uitleg door de feitenrechter van de tenlastelegging. De Hoge Raad hanteert als maatstaf of de uitleg van de tenlastelegging al dan niet in strijd komt met de bewoordingen van de tenlastelegging.^[4]

5.7.

Het hof heeft de in de tenlastelegging opgenomen term ‘(koop)overeenkomst(en)’ volgens de steller van het middel ten onrechte uitgelegde als ‘initiële verhuurovereenkomsten’. Door daaronder ook de verleningen van de initiële overeenkomsten te begrijpen zou inhoudelijk gezien niet iets (wezenlijk) anders zijn bewezen verklaard, aldus de toelichting op het middel.

5.8.

De beleggers hebben blijkens het arrest en de aanvulling op het arrest zowel koopovereenkomsten gesloten ter verkrijging van gebruiksrechten van appartementen, alsmede huurovereenkomsten met [A] teneinde die gebruiksrechten te doen verhuren aan één van de volgens de brochure “samenwerkende reisorganisaties”. Het hof neemt tot uitgangspunt dat hem alleen de initiële verhuurovereenkomsten, afgesloten voor het eerste jaar, ter beoordeling lagen en niet de stilzwijgende verlengingen daarvan. De vraag is dus deze overweging tot de conclusie zou kunnen leiden dat het hof gelet op de bovengenoemde maatstaf van een te beperkte lezing van de tenlastelegging is uitgegaan. Ik meen van niet. In de tenlastelegging is immers een tijdsaanduiding opgenomen volgens de volgende formule: een (of meer) (koop)overeenkomst(en) met datum [dag/maand/jaar], althans met een datum in [jaar]. Die tijdsaanduiding sluit de door het hof gekozen uitleg niet uit. Dit in aanmerking nemende meen ik dat het hof de tenlastelegging niet heeft uitgelegd in strijd met de bewoordingen daarvan.

5.9.

Voor zover het middel klaagt dat het hof zijn vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde zou hebben gebaseerd op zijn overweging dat is ten laste gelegd en aan het hof ter beoordeling voorligt steeds alleen oplichting van de hele groep van 137 beleggers, meen ik dat het feitelijke grondslag mist. In onderdeel 5.3 gaat het hof immers wel degelijk in op de vraag of er individuele beleggers zijn ten aanzien van wie uit de bewijsmiddelen blijkt dat zij door een oplichtingsmiddel zijn bewogen tot het aangaan van de overeenkomsten. Het hof gaat volgens de steller van het middel voorts uit van een te beperkte lezing van de tenlastelegging bij zijn oordeel dat tot een bewezenverklaring van de oplichting van alle 137 beleggers zal moeten kunnen worden gekomen op basis van een algemene tenlastelegging en dat dit slechts anders kan zijn “als van een of meer in die tenlastelegging opgenomen bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen (al dan niet in onderling verband beschouwd) zonder aarzeling kan worden aangenomen dat a) alle beleggers daarvan kennis hebben genomen en b) dat het niet anders kan dan dat zij zich daardoor ook allen hebben laten leiden aangezien zij de kern van de overeenkomsten omvatten”. Ik lees onderdeel 5.1.3 van de uitspraak van het hof, waar deze zin onderdeel van uitmaakt, zo dat het hof daarmee niet de tenlastelegging uitlegt, maar het juridisch kader van oplichting schetst. Bewezen moet namelijk kunnen worden dat er een causaal verband is tussen het oplichtingsmiddel en het aangaan van de overeenkomsten. De Hoge Raad overwoog in zijn overzichtsarrest over oplichting over dit causaal verband het volgende:^[5]

“Opmerking – en in voorkomende gevallen aparte aandacht – verdient nog dat voor oplichting blijkens art. 326, eerste lid, Sr is vereist dat iemand door zo een oplichtingsmiddel wordt "bewogen" tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr.

Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.”

5.10.

Het moet dus voldoende aannemelijk zijn dat de beleggers mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken zijn overgegaan tot het sluiten van de overeenkomsten. Over sommige van de in de tenlastelegging opgenomen oplichtingsmiddelen, kan volgens het hof – ook zonder daarover afzonderlijke beleggers gehoord te hebben – gezegd worden dat dat alle beleggers daar kennis van hebben genomen dan wel dat niet anders kan zijn dan dat zij zich daardoor hebben laten leiden, aangezien zij de kern van de overeenkomsten omvatten. Ter zake van de overige beleggingsmiddelen heeft volgens het hof te gelden dat – ook daar – het causaal verband uit de bewijsmiddelen moet blijken. Het oordeel van het hof geeft er niet blijk van dat het een te streng criterium van het bestanddeel “beweegt” hanteert en geeft evenmin blijk van een uitleg die in strijd komt met de bewoordingen van de tenlastelegging.

5.11.

De overwegingen van het hof moeten aldus worden begrepen dat het hof heeft geoordeeld dat de onder g, i, j en k genoemde middelen niet als oplichtingsmiddelen als bedoeld in art. 326 Sr zijn te kwalificeren, dat van de onder b deels, d deels, f en l ten laste gelegde middelen niet bewezen kan worden geacht dat zij in strijd zijn met de waarheid en dat ter zake van de onder a, b deels, c, d deels, e en h ten laste gelegde middelen niet op basis van het dossier kan worden vastgesteld dat beleggers daardoor daadwerkelijk zijn bewogen om in te leggen. Op basis daarvan is het hof tot de conclusie gekomen dat het onder 1 ten laste gelegde niet bewezen kon worden en heeft het de verdachte vrijgesproken. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste uitleg van de in de tenlastelegging opgenomen bestanddelen van art. 326 Sr. Het hof heeft derhalve niet vrijgesproken van iets anders dan is ten laste gelegd. Van grondslagverlating is daarom geen sprake. Het middel faalt aldus.

6.Het eerste middel van de verdachte

6.1.

Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie ontvankelijkheid is in de vervolging van het onder 2 ten laste gelegde ten aanzien van de overtredingen van art. 2:55 lid 1 Wft voor zover begaan tussen 1 januari 2007 en 26 april 2007.

6.2.

Aan de verdachte is onder 2 ten laste gelegd dat:

“Feit 2

(1-OPV)

zij, op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 19 maart 2003 tot 1 juli 2005,

te Amsterdam en/of Arnhem, althans te Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) - al dan niet opzettelijk- buiten een besloten kring bij uitgifte

effecten, te weten beleggings- en/of investeringsproducten in onroerend goed, heeft aangeboden, danwel zodanige aanbieding via advertentie en/of documenten in het vooruitzicht heeft gesteld aan (onder meer)

- [betrokkene 8] (voor een bedrag van in totaal 335.000 euro), en/of;

- [betrokkene 24] (voor een bedrag van in totaal 30.000 euro), en/of;

- [betrokkene 9] (voor een bedrag van in totaal 105.000 euro), en/of;

- [betrokkene 25] (voor een bedrag van in totaal 65.000 euro), en/of;

- [betrokkene 26] (voor een bedrag van in totaal 95.000 euro), en/of;

- [betrokkene 27] (voor een bedrag van in totaal 10.000 euro), en/of;

- [betrokkene 28] (voor een bedrag van in totaal 5.000 euro);

(art 3 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 jo artikel 1 jo artikel 6 WED jo artikel 51 Wetboek van Strafrecht)

zij, op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode vanaf 1 juli 2005 tot 1 januari 2007,

te Amsterdam en/of Arnhem, althans te Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) -al dan niet opzettelijk- effecten, te weten beleggings- en/of investeringsproducten in onroerend goed, heeft aangeboden, danwel zodanige aanbieding via advertentie /of documenten in het vooruitzicht heeft gesteld, zonder dat terzake die aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar was, aan (onder meer)

- [betrokkene 29] (voor een bedrag van in totaal 50.000 euro), en/of;

- [betrokkene 30] (voor een bedrag van in totaal 85.000 euro), en/of;

- [betrokkene 31] (voor een bedrag van in totaal 25.000 euro), en/of;

- [betrokkene 32] (voor een bedrag van in totaal 200.000 euro), en/of;

- [betrokkene 33] (voor een bedrag van in totaal 25.000 euro);

( art 3 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 jo artikel 1 jo artikel 6 WED jo artikel 51 Wetboek van Strafrecht)

zij, op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2007 tot en met 12 mei 2009,

te Amsterdam en/of Arnhem, althans te Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden of hebben/heeft aangeboden, danwel zodanige aanbieding via advertentie en/of documenten in het vooruitzicht heeft gesteld aan (onder meer)

- [betrokkene 34] (voor een bedrag van in totaal 40.000 euro), en/of;

- [betrokkene 35] (voor een bedrag van in totaal 20.000 euro), en/of

- [betrokkene 36] (voor een bedrag van in totaal 15.000 euro), en/of;

- [betrokkene 9] (voor een bedrag van in totaal 105.000 euro), en/of;

- [betrokkene 37] (voor een bedrag van in totaal 45.000 euro), en/of;

- [betrokkene 38] (voor een bedrag van in totaal 100.000 euro), en/of;

- [betrokkene 39] (voor een bedrag van in totaal 10.000 euro);

(art 2:55 lid 1 Wet op het financieel toezicht 3 lid 1 jo artikel 1 jo artikel 6 WED jo artikel 51 Wetboek van Strafrecht)”.

6.3.

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat zij:

“op tijdstippen in de periode van 26 april 2005 tot 1 juli 2005, te Amsterdam telkens opzettelijk buiten een besloten kring bij uitgifte effecten, te weten

beleggings- en/of investeringsproducten in onroerend goed, heeft aangeboden,

op tijdstippen in de periode vanaf 1 juli 2005 tot 1 januari 2007, te Amsterdam, telkens opzettelijk effecten, te weten beleggings- en/of investeringsproducten in onroerend goed, heeft aangeboden, zonder dat ter zake die aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar was, aan (onder meer)

- [betrokkene 29] (voor een bedrag van in totaal € 50.000,-) en

- [betrokkene 30] (voor een bedrag van in totaal € 85.000,-) en

- [betrokkene 31] (voor een bedrag van in totaal € 25.000,-) en

- [betrokkene 32] (voor een bedrag van in totaal € 325.000,-) en

- [betrokkene 33] (voor een bedrag van in totaal € 25.000,-)

op in de periode van 1 januari 2007 tot en met 12 mei 2009, te Amsterdam telkens zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden aan (onder meer)

- [betrokkene 34] (voor een bedrag van in totaal € 40.000,-) en

- [betrokkene 36] (voor een bedrag van in totaal € 15.000,-) en

- [betrokkene 9] (voor een bedrag van in totaal € 155.000,-) en

- [betrokkene 37] (voor een bedrag van in totaal € 45.000,-) en

- [betrokkene 38] (voor een bedrag van in totaal € 100.000,-).”

6.4.

Het hof heeft als volgt overwogen omtrent de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde:^[6]

“
Ontvankelijkheid van het Openhaar Ministerie

Verjaring

Onder feit 2 is ten laste gelegd dat de verdachte [verdachte] - zakelijk weergegeven - op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 19 maart 2003 tot 1 juli 2005, al dan niet tezamen en in vereniging (telkens) - al dan niet opzettelijk- buiten een besloten kring bij uitgifte effecten, heeft aangeboden, aan (onder meer) de groep met name in de dagvaarding opgenomen personen, zulks terwijl de verdachte [medeverdachte 1] , al dan niet tezamen en in vereniging tot bovenomschreven strafbare feiten opdracht heeft gegeven, althans feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen. Het hof is van oordeel dat er bij het aanbieden van effecten aan deze personen telkens opnieuw sprake is van het doen van een aanbod bij de uitgifte van effecten. Derhalve dienen de onder feit 2 genoemde feiten telkens als afzonderlijke delicten te worden aangemerkt en dienen deze delicten te worden aangemerkt als aflopende delicten.

Dit houdt voor de verjaring van de onder 2 tenlastegelegde feiten het volgende in.

Feiten (in casu het aanbieden van effecten) die vóór 26 april 2005 hebben plaatsgevonden zijn, gelet op de datum van onderhavig arrest, verjaard op grond van artikel 72, tweede lid Wetboek van Strafrecht (hierna Sr).

(…)

4. Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde

De uitspraak van de bestuursrechter van de rechtbank Rotterdam is voor de strafrechter bindend. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft deze uitspraak op 18 oktober 2011 bevestigd. Op grond van deze uitspraak kan bewezen worden verklaard dat de verdachte [verdachte] in de periode van 26 april 2005 tot 1 juli 2005 effecten buiten een besloten kring heeft aangeboden, in de periode 1 juli 2005 tot en met 1 januari 2007 effecten heeft aangeboden, zonder dat ter zake van die aanbieding een goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar was en in de periode van 1 januari 2007 tot 12 mei 2009 beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder over een benodigde vergunning te beschikken.

In de periode van 26 april 2005 tot 1 juli 2005 heeft zij de producten buiten besloten kring aangeboden, aangezien de verdachte [verdachte] zich via de brochures, advertenties en website tot een algemene groep personen heeft gericht. Door het product na meerdere aanwijzingen van de AFM te blijven aanbieden, kan eveneens bewezen worden verklaard dat de verdachte [verdachte] dit opzettelijk heeft gedaan.

Dit leidt tot een bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde.”

6.5.

De relevante wetgeving luidde in de ten laste gelegde periode voor zover relevant:

Wet toezicht effectenverkeer 1995

Artikel 3 (tot 1 juli 2005)

“1 Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.

(…)”

Artikel 3 (van 1 juli 2005 tot 1 januari 2007)

“1 Het is verboden in Nederland bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen effecten aan te bieden, tenzij ter zake van de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door Onze Minister of door een toezichthoudende autoriteit in een andere lidstaat. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de aanbieding.

(…)”

Wet op het financieel toezicht (per 1 januari 2007)

“Artikel 2:55

1 Het is verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden.

(…)”

Wet op de economische delicten

“Artikel 1

Economische delicten zijn:

(…)

2°.overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens:

(…)

de Wet op het financieel toezicht, de artikelen (…) 2:55, eerste lid, (…).

Artikel 2

1 De economische delicten, bedoeld in artikel 1, onder 1° en 2°, en artikel 1a, onder 1° en 2°, zijn misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan; voor zover deze economische delicten geen misdrijven zijn, zijn zij overtredingen.

(…)

Artikel 6

Hij, die een economisch delict begaat, wordt gestraft:

1°.in geval van misdrijf, voor zover het betreft een economisch delict, bedoeld in artikel 1, onder 1°, of in artikel 1a, onder 1°, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie;

2°.in geval van een ander misdrijf met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of geldboete van de vierde categorie;

3°.in geval van overtreding, voor zover het betreft een economisch delict bedoeld in artikel 1, onder 1°, of in artikel 1a, onder 1°, met hechtenis van ten hoogste een jaar, taakstraf of geldboete van de vierde categorie;

4°.in geval van een andere overtreding, met hechtenis van ten hoogste zes maanden, taakstraf of geldboete van de vierde categorie.

(…)”

Wetboek van strafrecht

“Artikel 70

Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:

1°.in twee jaren voor alle overtredingen [per 1 februari 2008: drie jaren; AEH];

2°.in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld;

(…)

Artikel 72

1 Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.

2 Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. Het recht tot strafvordering vervalt evenwel ten aanzien van overtredingen na tien jaren en ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn.”

6.6.

Het middel heeft betrekking op het derde deel van het onder 2 ten laste gelegde, welk feit strafbaar is gesteld in art. 2:55 Wft jo. art. 1 WED. De steller van het middel meent dat, nu niet ten laste is gelegd en ook niet bewezen is verklaard dat de verdachte zich opzettelijk aan dit feit schuldig heeft gemaakt, sprake is van een overtreding voor wat betreft de periode 1 januari 2007 tot en met 12 mei 2009. De – absolute – verjaringstermijn beloopt in dat geval tien jaren, waardoor het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk had moeten verklaren in de vervolging van het onder 2 ten laste gelegde ten aanzien van de overtredingen van art. 2:55 lid 1 Wft voor zover begaan tussen 1 januari 2007 en 26 april 2007. Het middel klaagt voorts dat in de periode tussen de uitspraak van het hof en de indiening van de schriftuur meer deelfeiten zijn verjaard. Ambtshalve zal ik ingaan op de mogelijke verjaring van feiten ná indiening van de schriftuur.

6.7.

Het onder 2 ten laste gelegde eerste deelfeit dat betrekking heeft op de periode van 19 maart 2003 tot 1 juli 2005 is toegesneden op art. 3 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995, zoals hierboven weergegeven. Het onder 2 ten laste gelegde tweede deelfeit is eveneens toegesneden op art. 3 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995, maar dan op de tekst zoals die gold van 1 juli 2005 tot 1 januari 2007. Per 1 januari 2007 is de Wet toezicht effectenverkeer 1995 ingetrokken en de Wet op het financieel toezicht in werking getreden.^[7]Het derde deel (1 januari 2007 tot en met 12 mei 2009) van het onder 2 ten laste gelegde heeft betrekking op ‘beleggingsobjecten’ in plaats van ‘effecten’ omdat de producten, blijkens de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, met invoering van de Wft per 1 januari 2007 niet meer als effecten worden gekwalificeerd, maar als beleggingsobjecten.^[8]

6.8.

In art. 2 WED is bepaald dat economische delicten misdrijven zijn voor zover zij opzettelijk zijn begaan en voor zover deze economische delicten geen misdrijven zijn, zij overtredingen zijn. Het opknippen van het onder 2 ten laste gelegde lijkt te zijn ingegeven door de hierboven beschreven wetswijzigingen. Het bevreemdt daarom dat ter zake van de eerste twee periodes wel ‘opzettelijk’ ten laste is gelegd en niet ter zake van de laatste periode. Op basis van die enkele omstandigheid kan er echter niet van worden uitgegaan dat sprake is van een kennelijke vergissing die zich leent voor verbeterde lezing. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat uit de overwegingen van het hof en – bijvoorbeeld – uit de strafmotivering niet blijkt dat het hof heeft bedoeld ‘opzettelijk’ bewezen te verklaren en ter zake van het derde deelfeit ‘opzettelijk’ ook in eerste aanleg niet ten laste was gelegd en evenmin bewezen is verklaard, hoewel ook de rechtbank dit deelfeit kwalificeerde als “overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2:55, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon”. Tenslotte: waar opzet niet is tenlastegelegd kan de tenlastelegging ter zake van een WED-delict als het onderhavige slechts in die zin worden verstaan dat daarin uitsluitend als overtreding strafbaar gestelde gedragingen zijn ten laste gelegd, aldus de Hoge Raad in HR 24 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5699,
NJ2008/357 m.nt. Mevis.

6.9.

In art. 1 onder 2° WED was tot 1 januari 2007 als economisch delict aangemerkt, overtreding van art. 3 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995. De eerste twee delen van het onder 2 ten laste gelegde zijn misdrijven, want ten laste is gelegd het opzettelijk begaan van de overtredingen van de voorschriften, waarop ingevolge art. 2 lid 1 jo. art. 6 lid 1 onder 2° WED gevangenisstraf van twee jaren is gesteld. Het recht tot strafvordering voor deze misdrijven vervalt dus door verjaring in zes jaren. Ingevolge art. 72 lid 1 Sr wordt de verjaring gestuit door elke daad van vervolging. In elk geval beloopt de verjaringstermijn op grond van art. 72 lid 2 Sr voor die deelfeiten ten hoogste twee maal zes jaren. Voor het deel dat als overtreding moet worden aangemerkt beloopt die verjaringstermijn op grond van art. 72 lid 2 Sr tien jaren. Ook dit deelfeit is dus verjaard. Ik zet een en ander op een rijtje:

(i) De periode van 26 april 2005 tot 1 juli 2005: misdrijf, dus dit deelfeit is verjaard na 12 jaren (in de periode 26 april 2017 tot 1 juli 2017).

(ii) De periode van 1 juli 2005 tot 1 januari 2007: misdrijf, dus dit deelfeit is verjaard na 12 jaren (in de periode van 1 juli 2017 tot 1 januari 2019).

(iii) De periode van 1 januari 2007 tot en met 12 mei 2009: overtreding, dus dit deelfeit is verjaard na 10 jaren (in de periode van 1 januari 2017 tot en met 12 mei 2019).

6.10.

Het hof heeft uitspraak gedaan op 26 april 2017 en had de officier van justitie dus niet‑ontvankelijk moeten verklaren in de vervolging van het onder 2 ten laste gelegde ten aanzien van de overtredingen van art. 2:55 lid 1 Wft voor zover begaan tussen 1 januari 2007 en 26 april 2007. Het middel slaagt derhalve. De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof in zoverre moeten vernietigen en de officier van justitie in zoverre alsnog niet niet‑ontvankelijk moeten verklaren en voor het overige de officier van justitie ambtshalve niet‑ontvankelijk dienen te verklaren in de vervolging van het onder 2 ten laste gelegde.

7.De middelen 2 t/m 5 van de verdachte

7.1.

Deze middelen hebben steeds betrekking op het onder 2 ten laste gelegde. Hierboven kwam ik reeds tot de conclusie dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van het onder 2 ten laste gelegde, zodat de middelen die daarop betrekking hebben, geen bespreking meer behoeven.

8.Het zesde middel van de verdachte

8.1.

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden, omdat de stukken van het geding te laat door het hof zijn ingezonden. Namens de verdachte is op 10 mei 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezette stempel op 19 juni 2018 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn, die acht maanden bedraagt, met ruim vijf maanden is overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. De Hoge Raad kan, zo daartoe nog reden is, volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

9. Ambtshalve heb ik, afgezien van de hierboven benoemde grond (verjaring), geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10. Het middel van de advocaat-generaal faalt. Het eerste middel van de verdachte slaagt, waardoor de middelen 2 t/m 5 geen behandeling behoeven. Ook het zesde middel slaagt. Mocht de Hoge Raad wel toekomen aan de bespreking van (een van de) de middelen 2 t/m 5, dan ben ik bereid aanvullend te concluderen.

11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep van de advocaat-generaal en tot vernietiging van de bestreden uitspraak ter zake van het onder 2 ten laste gelegde alsmede de strafoplegging, en tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging van het onder 2 ten laste gelegde.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2020:5

Cassatie over verjaring en overschrijding redelijke termijn in financieel toezicht

Conclusie

5.Het middel van de advocaat-generaal

6.Het eerste middel van de verdachte

4. Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde

7.De middelen 2 t/m 5 van de verdachte

8.Het zesde middel van de verdachte

Voetnoten