Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/493 18 oktober 2011
22310 Wet op het financieel toezicht
Uitspraak op het hoger beroep van:,
1. WSM B.V., te IJsselstein (hierna ook wel: WSM),
2. A, te Amsterdam (hierna ook wel: A),
3. B, te Amsterdam (hierna ook wel: B),
(hierna ook gezamenlijk: appellanten),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 februari 2009 in het geding tussen
appellanten
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM).
Gemachtigde van appellanten: mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht.
Gemachtigden van AFM: mr. H.J. Sachse en mr. P.L. Reeser Cuperus, beiden advocaat te Amsterdam.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben bij faxbrief van 31 maart 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 24 februari 2009, AWB 08/4863 BC-T2, LJN: BH4114.
Bij brief van 16 juni 2009 hebben appellanten de beroepsgronden ingediend. Bij brief van 14 juli 2009 hebben appellanten de beroepsgronden nader gemotiveerd.
Bij brief van 9 september 2009 heeft AFM een verweerschrift ingediend.
Op verzoek van het College heeft AFM bij brief van 21 maart 2011 nadere stukken ingediend.
Op 14 juni 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Van de zijde van appellanten zijn verschenen A en hun gemachtigde. Van de zijde van AFM zijn verschenen mr. Reeser Cuperus en mr. A.A. van Gelder, werkzaam bij AFM.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 Bij brief van 3 januari 2008 heeft WSM een aanvraag ingediend om een vergunning voor het aanbieden van beleggingsobjecten. Bij besluit van 21 juli 2008 heeft AFM deze aanvraag afgewezen, omdat WSM niet aan de voorwaarden voor het verlenen van een vergunning voldoet. WSM heeft namelijk niet aangetoond dat haar bedrijfsvoering zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt, dat de betrouwbaarheid van haar beleidsbepalers buiten twijfel staat, en dat haar beleidsbepalers deskundig zijn.
2.3 Bij haar besluit van 6 november 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank is gericht, heeft AFM haar afwijzing gehandhaafd.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellanten ongegrond verklaard. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
De rechtbank heeft het betoog van AFM dat appellanten geen belang hebben bij een beoordeling van de beroepsgrond die ziet op de kwalificatie van de door WSM aangeboden producten Iris Italia en Floreale Italia verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank maakt het voor appellanten wel degelijk verschil of geen vergunning wordt verleend omdat het aanbod van de producten waarop die aanvraag ziet niet vergunningplichtig is, dan wel dat de aanvraag wordt afgewezen omdat sprake is van een vergunningplichtige activiteit, maar dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het verkrijgen van een vergunning. Indien AFM niet bevoegd zou zijn tot vergunningverlening, omdat geen sprake is van beleggingsobjecten, staat het WSM immers vrij om die producten ook aan te bieden in coupures van minder dan € 50.000,-.
De rechtbank heeft onderzocht of de producten Iris Italia en Floreale Italia onder de oude wetgeving als een effect en of WSM destijds als aanbieder van effecten konden worden aangemerkt. Zij wijst er op dat het College in zijn uitspraak van 30 januari 2007 in de zaak Borderline (AWB 05/836, LJN: AZ9465) heeft geoordeeld dat gebruiksrechten met een looptijd van vijf of tien jaar, waarna terugbetaling van het aankoopbedrag is gegarandeerd, met daaraan gekoppeld een verhuurovereenkomst met een andere vennootschap die een vaste huuropbrengst garandeert, een effect vormen als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, onder 1°, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995). Na een nadere uiteenzetting van de kenmerken van het product in die zaak heeft de rechtbank overwogen dat de vrijwel identieke producten Iris Italia en Floreale Italia konden worden aangemerkt als een effect in vorenbedoelde zin. Per 1 juli 2005 kwalificeerden deze producten niet als effecten als bedoeld in artikel 1a van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995, omdat zij niet verhandelbaar waren.
De rechtbank heeft, onder verwijzing naar genoemde uitspraak van het College van 30 januari 2007 geoordeeld, dat WSM en 5th Season B.V. tezamen als de uitgevende instelling moeten worden aangemerkt.
De rechtbank heeft er op gewezen dat per 1 januari 2006 de producten onder de Wet financiële dienstverlening niet kwalificeerden als beleggingsobjecten, omdat in die wet was bepaald dat een beleggingsobject niet tevens een effect kon zijn, terwijl op dat tijdstip de Wte 1995 nog niet was ingetrokken.
Vervolgens heeft de rechtbank de producten Iris Italia en Floreale Italia beoordeeld aan de hand van de definitiebepalingen in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), voor zover die zijn aangeboden op en na 1 januari 2007. Dienaangaande heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
"De gebruiksrechten die WSM aanbiedt in combinatie met het aanbod van 5th Season B.V. terzake de verhuur van de gebruiksrechten tegen de vergoeding van een gefixeerde huurprijs door WSM behelst naar het oordeel van de rechtbank een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.
Dat het rendement niet geheel zeker is, nu WSM het recht op terugbetaling in de koopovereenkomst heeft gekoppeld aan de verkoop van het gebruiksrecht aan een nieuwe koper, maakt niet dat geen sprake meer is van het aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht stellen. De strekking van het aanbod op de website van WSM en die van de koopovereenkomsten is immers dat partijen wel ervan uitgaan dat na afloop van de overeenkomst doorverkoop plaats zal hebben en de belegger zijn inleg terug ontvangt, terwijl hem bovendien een vast rendement in de vorm van een (gegarandeerde) huuropbrengst in het vooruitzicht wordt gesteld.
Dat het beheer van 5th Season B.V. niet is gericht op stijging van de waarde van gekochte gebruiksrechten of van de woningen zelf, laat onverlet dat de verkrijger niet zelf het beheer uitvoert. In dit verband wijst de rechtbank naar de uitspraken van de voorzieningenrechter van 25 november 2008 (LJN: BG5385; JOR 2009/18) en 23 december 2008 (LJN: BG8468).
Ook hier geldt dat WSM en 5th Season B.V. terzake de producten Iris Italia en Floreale Italia tezamen als aanbieder gelden. De rechtbank wijst in dit verband op hetgeen de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 23 oktober 2007 (LJN: BC1469; RF 2008/21) heeft overwogen ten aanzien van de definitie van aanbieden in artikel 1:1 van Pro de Wft, waaronder begrepen het beheren en uitvoeren van overeenkomsten."
De rechtbank is vervolgens toegekomen aan de vraag of AFM met het bestreden besluit terecht de afwijzing van de aanvraag van WSM om een vergunning op grond van artikel 2:55 Wft Pro heeft gehandhaafd. Voor zover het beroep van WSM zich richt tegen de afwijzingsgrond van AFM dat WSM niet heeft aangetoond dat haar bedrijfsvoering zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt, heeft de rechtbank vooropgesteld dat de regels die betrekking hebben op een beheerste en integere bedrijfsuitoefening niet voorzien in prudentiële eisen. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat ook indien AFM zich er volledig rekenschap van zou hebben gegeven dat uitsluitend gedrags- en integriteitsaspecten maatgevend zijn, de bedrijfsvoering van WSM tekortschiet. De rechtbank heeft daartoe overwogen:
"Gelet op het feit dat WSM effecten heeft aangeboden zonder een prospectus beschikbaar te stellen, in welk verband de AFM tot tweemaal toe een aanwijzing heeft gegeven, en gelet op het feit dat WSM ook op en na 1 januari 2007 beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder over een benodigde vergunning te beschikken, heeft zij meermaals en structureel de wet overtreden, hetgeen het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden.
Evenmin heeft zij de nodige zorgvuldigheid jegens haar cliënten betracht. Zo werd aan de consumenten in de brochure een gegarandeerde opbrengst voorgehouden, terwijl in de overeenkomsten de aanvullende voorwaarde is opgenomen dat de inleg pas wordt terugbetaald indien het gebruiksrecht is doorverkocht. Verder zijn in voorkomende gevallen gebruiksrechten verkocht terzake nog niet geleverde appartementen, terwijl de koper daar niet schriftelijk van op de hoogte is gesteld. Ten slotte heeft de AFM onweersproken vastgesteld dat de objectenadministratie niet zonder hulp is aan te sluiten op de administratie van beleggers omdat uit de administratie niet eenduidig kan worden vastgesteld aan wie het gebruiksrecht is toebedeeld omdat volledige gegevens van de beleggers ontbreken en weergegeven objecten niet zorgvuldig zijn vermeld. Ook hieruit volgt dat WSM tekort schoot terzake de vereiste transparantie en waarborging van zuivere verhoudingen tussen haar en haar cliënten."
Nu AFM ook deze aspecten aan haar besluitvorming ten grondslag heeft gelegd en het oordeel van AFM dat WSM niet heeft aangetoond te voldoen aan het bij of krachtens artikel 4:15 van Pro de Wft gestelde overeind blijft, kan het bestreden besluit naar het oordeel van de rechtbank in stand blijven. Gelet hierop heeft de rechtbank geen aanleiding gezien zich afzonderlijk te buigen over de betrouwbaarheids- en deskundigheidsbeoordeling van de beleidsbepaler(s) van WSM.
De rechtbank heeft de beroepsgrond over de afwikkeling van contracten met de cliënten buiten beschouwing gelaten, omdat met een beoordeling daarvan buiten de omvang van het geding zou worden getreden.
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1 Appellanten hebben, zakelijk weergegeven, de volgende grieven naar voren gebracht.
4.1.1 De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de door WSM aangeboden producten Iris Italia en Floreale Italia onder de Wte 1995 kwalificeerden als effect en WSM kon worden aangemerkt als aanbieder van deze producten. De vergelijking met de uitspraak van het College van 30 januari 2007 gaat niet op, omdat de relevante feiten en omstandigheden niet vergelijkbaar zijn. In dit geval behelzen deze producten geen terugbetalingsverplichting en kunnen de cliënten van WSM vrijwillig een huurovereenkomst sluiten.
4.1.2 Evenzeer ten onrechte heeft de rechtbank in aansluiting op het voorgaande geoordeeld dat sprake is van beleggingsobjecten in de zin van de Wft en dat WSM en 5th Season B.V. tezamen gelden als aanbieder van de onderhavige producten.
4.1.3 Voorts kunnen appellanten zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat de bedrijfsvoering van WSM structureel tekortschiet. Volgens appellanten heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat WSM meermaals en structureel de wet heeft overtreden en niet de nodige zorgvuldigheid jegens haar cliënten heeft betracht. Appellanten stellen dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel degelijk de stelling van AFM dat de objectenadministratie niet zonder hulp is aan te sluiten op de administratie van beleggers, hebben weersproken.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank volgens appellanten ten onrechte geoordeeld dat het standpunt van AFM dat WSM niet heeft aangetoond te voldoen aan het bij of krachtens artikel 4:15 Wft Pro gestelde, overeind blijft en het bestreden besluit om die reden stand kan houden.
4.1.4 Appellanten stellen subsidiair dat de rechtbank op grond van artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) was gehouden om in te gaan op de betrouwbaarheids- en deskundigheidsbeoordeling van AFM ter zake de beleidsbepaler(s) van WSM en op de beroepsgrond inzake de afwikkeling van contracten met cliënten.
4.2 AFM heeft in reactie op de grieven, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
4.2.1 Appellanten hebben hun stellingname dat de vergelijking met de zaak Borderline mank gaat volgens AFM op geen enkele wijze onderbouwd. De producten van WSM behelsden wel een terugbetalingsverplichting. Door investeerders is steeds bij de aankoop van een gebruiksrecht een huurovereenkomst gesloten met 5th Season B.V..
4.2.2 In de opvatting van AFM hebben appellanten bij hun tweede grief geen materieel procesbelang. AFM voert aan dat indien de rechtbank de stelling van appellanten zou hebben gehonoreerd dat de producten van WSM geen beleggingsobjecten zouden zijn, WSM evenmin een vergunning zou hebben kunnen krijgen, zodat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit ook in dat geval onverkort in stand zouden zijn gebleven.
Voorts merkt AFM op dat appellanten ook deze grief niet met argumenten hebben onderbouwd.
4.2.3 Ter zake van de derde grief stelt AFM dat appellanten de besluiten waarbij AFM de overtredingen van de Wte 1995 en de Wft heeft vastgesteld nooit in rechte hebben aangevochten. WSM heeft volgens AFM een eigen verantwoordelijkheid om zich te onthouden van het overtreden van wettelijke verbodsbepalingen. Zij kan alleen een gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen aan enige schriftelijke verklaring van AFM. Daarvan is echter geen sprake. AFM heeft voorafgaand aan de invoering van de Wft steeds de producten van WSM aangemerkt als effecten.
AFM stelt vast dat appellanten voor het eerst aanvoeren dat WSM geen terugbetalingsverplichting heeft. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat WSM haar beleggers in de brochure zaken voorspiegelt die afwijken van hetgeen in de contracten is neergelegd. Het enkele feit dat appellanten stellen dat zij (alsnog) hun verplichtingen kunnen nakomen, doet daaraan niet af. WSM heeft gebruiksrechten verkocht waarover zij niet beschikte, hetgeen duidt op een ernstig gebrek in de bedrijfsvoering bij WSM.
Volgens AFM hebben appellanten de feiten waarop haar oordeel dat de administratie van WSM ondeugdelijk is is gebaseerd niet betwist, zodat deze vaststaan. Voor zover appellanten voor het eerst in beroep stellen dat de administratie wel deugdelijk zou zijn, hebben appellanten hun stellingname in de opvatting van AFM niet met feiten onderbouwd.
4.2.4 Met betrekking tot de vierde grief betoogt AFM primair dat appellanten wat hun subsidiaire motiveringsklachten betreft niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Subsidiair voert AFM aan dat artikel 8:77, aanhef en onder b, Awb niet dwingt tot het opnemen in de uitspraak van overwegingen die niet ten grondslag liggen aan het dictum. Aangezien de rechtbank het eens was met het oordeel van AFM omtrent de afwijzing van de vergunning op grond van de bedrijfsvoering, was een oordeel van de rechtbank van de overige vergunningvoorwaarden overbodig.
AFM voert aan dat het bestreden besluit een beslissing bevat over de afwikkeling van de onderneming van WSM. Voor zover daaraan aandacht is gegeven betreft het een passage die enkel ter informatie van belanghebbenden strekt. Appellanten hebben dat ook onderkend. Dat blijkt reeds uit het feit dat appellanten op dit onderdeel in eerste aanleg refereren aan “beoogd ingrijpen” door AFM. Het in eerste aanleg gestelde kan volgens AFM dan ook niet als een zelfstandige beroepsgrond worden aangemerkt, zodat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er een beroepsgrond zou zijn geformuleerd over de afwikkeling van contracten.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 In dit geding staat centraal de beantwoording van de vraag of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat AFM de aanvraag van WSM om een vergunning voor het aanbieden van beleggingsobjecten, zijnde de producten Iris Italia en Floreale Italia, heeft kunnen afwijzen op de grond dat laatstgenoemde niet heeft aangetoond dat haar bedrijfsvoering zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt.
5.2 Appellanten stellen zich op het standpunt dat de door WSM aangeboden producten Iris Italia en Iris Floreale geen effecten zijn in de zin van de Wte 1995 en dat WSM geen aanbieder is van die producten. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben appellanten in hoger beroep volstaan met de stelling dat de rechtbank de zaak van appellanten niet met de zaak van Borderline Constructions B.V. (en Borderline Real Estate N.V.) had mogen vergelijken omdat de relevante feiten en omstandigheden in die zaak niet, althans onvoldoende gelijk te stellen zijn met de feiten en omstandigheden in de zaak van appellanten.
Naar het oordeel van het College is het mede op de eerdergenoemde uitspraak van het College van 30 januari 2007 gebaseerde oordeel dat de producten Iris Italia en Floreale Italia kunnen worden aangemerkt als effect als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, onder 1°, Wte 1995, niet onjuist. Het College volgt appellanten niet in hun stelling dat het oordeel van de rechtbank niet wordt gedragen door de relevante feiten en omstandigheden in deze zaak en overweegt daartoe als volgt.
Het College gaat uit van de feiten zoals die in rubriek 2.2 van de bestreden uitspraak zijn vastgesteld nu tegen die vaststelling geen grieven zijn aangevoerd. Vaststaat dat de desbetreffende producten een gebruiksrecht inhouden met een looptijd van vijf tot tien jaar. Voor zover appelanten als nadere motivering hebben aangevoerd dat (anders dan in het geval van Borderline) in deze zaak geen terugbetalingsverplichting is overeengekomen, respectievelijk dat de belegger niet de verplichting tot het sluiten van een huurovereenkomst heeft, hebben zij die stellingname in het geheel niet met feiten onderbouwd. Zo hebben appellanten op geen enkele wijze toegelicht op welke gronden het in dit verband door de rechtbank overwogene – de strekking van het aanbod op de website van WSM en die van de koopovereenkomsten is dat partijen wel ervan uitgaan dat na afloop van de overeenkomst doorverkoop plaats zal hebben en de belegger zijn inleg terug ontvangt, terwijl hem bovendien een vast rendement in de vorm van een (gegarandeerde) huuropbrengst in het vooruitzicht wordt gesteld – niet juist zou zijn. Evenmin hebben zij de juistheid van de vaststelling door de rechtbank dat de verkrijger van het gebruiksrecht niet zelf het beheer uitvoert betwist. Aan de niet onderbouwde stelling van appellanten wordt daarom voorbij gegaan.
De eerste grief faalt derhalve.
5.3 Met haar tweede grief heeft WSM gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van beleggingsobjecten in de zin van de Wft en dat WSM en 5th Season B.V. tezamen gelden als aanbieder van de producten Iris Italia en Floreale Italia. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
Het College volgt AFM niet in haar betoog dat appellanten geen materieel procesbelang bij deze grief zouden hebben en overweegt daartoe als volgt.
De Wte 1995 noch de Wft kennen aan de toezichthouder de bevoegdheid toe een rechtsvaststellend besluit te nemen omtrent de vraag of een bepaalde activiteit vergunningplichtig is. Uit het wettelijke systeem volgt dat het tot de eigen verantwoordelijkheid van een onderneming behoort om een vergunning aan te vragen indien die benodigd is. Voorts volgt uit de artikelen 1:75, 1:79 en 1:80 van de Wft dat de toezichthouder bij overtreding van een verbodsbepaling als artikel 2:80 van Pro de Wft de onderneming een aanwijzing tot het volgen van een bepaalde gedragslijn kan geven of over kan gaan tot oplegging van een last onder dwangsom of van een bestuurlijke boete.
Appellanten hebben (mede) een vergunningsaanvraag gedaan teneinde een besluit uit te lokken omtrent de vraag of de activiteiten van WSM vallen onder de vergunningplicht van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft. Dit levert naar het oordeel van het College een voldoende procesbelang op.
Ter onderbouwing van hun tweede grief hebben appellanten volstaan met een enkele verwijzing naar de argumenten die zij in het kader van hun eerste grief hebben aangevoerd. Het College stelt vast dat appellanten niet hebben onderbouwd waarom en in welk(e) opzicht(en) het gemotiveerde oordeel van de rechtbank dat de desbetreffende producten beleggingsobjecten zijn en dat WSM en 5th Season B.V. tezamen gelden als aanbieder daarvan rechtens onjuist zou zijn. De enkele verwijzing door appellanten naar de door hen eerder in een ander kader aangevoerde argumenten kan naar het oordeel van het College niet worden aangemerkt als een voldoende gemotiveerde grief tegen de uitspraak van de rechtbank die kan leiden tot gegrondverklaring van het hoger beroep. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de producten Iris Italia en Floreale Italia beleggingsobjecten zijn en dat WSM en 5th Season B.V. tezamen gelden als aanbieder daarvan. De hierop betrekking hebbende tweede grief van appellanten faalt derhalve.
5.4 Appellanten hebben in hun derde grief betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de bedrijfsvoering van WSM structureel tekortschiet. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
Ter onderbouwing van dit standpunt hebben appellanten in hoger beroep volstaan met een impliciete verwijzing ter zitting naar de argumenten die zij in dit verband in het beroepschrift in eerste aanleg hebben aangevoerd. Het College stelt vast dat appellanten voor deze grief niet hebben onderbouwd waarom en in welk(e) opzicht(en) het gemotiveerde oordeel van de rechtbank dat de bedrijfsvoering van WSM structureel tekortschiet rechtens onjuist zou zijn. De enkele verwijzing door appellanten naar de door hen eerder aangevoerde argumenten en de impliciete constatering dat deze argumenten in beroep niet het gewenste effect hebben gesorteerd, kan naar het oordeel van het College niet worden aangemerkt als een voldoende gemotiveerde grief tegen de uitspraak van de rechtbank die kan leiden tot gegrondverklaring van het hoger beroep.
Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat WSM meermaals en structureel de wet heeft overtreden, hetgeen het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kan schaden, doordat zij effecten heeft aangeboden zonder een prospectus ter beschikking te stellen, in welk verband AFM tot tweemaal toe een aanwijzing heeft gegeven, en doordat WSM ook op en na 1 januari 2007 beleggingsobjecten heef aangeboden zonder over een benodigde vergunning te beschikken.
Voorts onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank dat WSM niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht jegens haar cliënten nu zij aan consumenten in de brochure een gegarandeerde opbrengt heeft voorgehouden, terwijl in de (standaard)overeenkomsten de aanvullende voorwaarde is opgenomen dat de inleg pas wordt terugbetaald indien het gebruiksrecht is doorverkocht en verder in voorkomende gevallen gebruiksrechten heeft verkocht ter zake van nog niet geleverde appartementen, terwijl de koper daarvan niet schriftelijk op de hoogte is gesteld. Appellanten hebben in dit verband betoogd dat de betrokken beleggers geen schade hebben geleden omdat hun in een later stadium andere (wel bestaande) gebruiksrechten zijn geleverd. Dit doet naar het oordeel van het College aan de geconstateerde gebreken in de bedrijfsvoering echter niets af.
Ook het oordeel van de rechtbank dat appellanten de stelling van AFM dat de objectenadministratie niet zonder hulp is aan te sluiten op de administratie van beleggers, omdat volledige gegevens van beleggers ontbreken en weergegeven objecten niet zorgvuldig zijn vermeld, niet hebben weersproken, acht het College niet onjuist. Weliswaar hebben appellanten in hoger beroep zich op het standpunt gesteld dat de betreffende administratie wel voldoet, maar zij onderbouwen die stellingname in het geheel niet met feiten. Voor zover appellanten ter zitting hebben betoogd dat AFM aangifte tegen WSM bij de FIOD heeft gedaan, waarop een strafrechtelijk vervolging is gevolgd, in welke kader de gehele administratie van WSM in beslag is genomen, zodat daarvan geen bewijs meer kan worden overgelegd, is dat een omstandigheid die voor rekening en risico van appelanten komt. Het voor het eerst ter zitting gedane aanbod tot het leveren van bewijs door middel van het horen van een medewerker van AFM als getuige, die in het kader van voornoemde strafrechtelijke procedure meermaals zou hebben verklaard dat op de administratie van WSM niets valt aan te merken, is tardief en wordt daarom gepasseerd.
De derde grief van appellanten faalt derhalve.
5.5 Met hun vierde grief hebben appellanten allereerst aangevoerd dat de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 8:77 Awb Pro ook had moeten oordelen over de in het beroepschrift in eerste aanleg opgenomen beroepsgronden gericht tegen de betrouwbaarheid- en deskundigheidsbeoordeling door AFM.
De omstandigheid dat de rechtbank niet is ingegaan op evenvermelde beroepsgronden van appellanten biedt naar het oordeel van het College evenwel geen grond voor vernietiging van die uitspraak. Daartoe overweegt het College dat de rechtbank in dit verband heeft overwogen geen aanleiding te zien zich afzonderlijk te buigen over de betrouwbaarheids- en deskundigheidsbeoordeling van de beleidsbepalers van WSM, omdat het bestreden besluit reeds stand kan houden nu het negatieve oordeel van de AFM over de bedrijfsvoering van AFM overeind blijft. Nu, gelet hierop, in het kader van de rechterlijke oordeelsvorming, aan de gegeven oordelen van AFM over de betrouwbaarheid en de deskundigheid geen zelfstandige betekenis meer toekomt, heeft de rechtbank op goede gronden, mede uit een oogpunt van proceseconomie, deze beoordelingen buiten beschouwing gelaten. Niet valt in te zien welk procesbelang appellanten bij de beoordeling van hun op dit punt bij de rechtbank aangevoerde grieven hebben, nu de beoordeling niet kan leiden tot een voor hen gunstiger resultaat. Hierbij merkt het College nog op dat AFM desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat zij bij een nieuwe aanvraag om een vergunning uit hoofde van de Wft de deskundigheid en betrouwbaarheid van A en B integraal opnieuw beoordeelt.
5.6 Met het tweede deel van hun grief richten appellanten zich tegen de in de slotpassage van het bestreden besluit vervatte mededeling: “Gelet op het bovenstaande kan WSM de door haar beheerde beleggingsobjecten niet blijven beheren. Zij zal deze contracten op korte termijn op enigerlei wijze moeten afwikkelen.” Appellanten stellen dat de rechtbank de daartegen gerichte beroepsgrond ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.
Naar het oordeel van het College is de desbetreffende mededeling niet meer dan een constatering door verweerder dat, indien WSM het beheer van de beleggingsobjecten voor de toekomst niet zal staken, sprake zal zijn van een overtreding. In die zin is de mededeling aan te merken als een herinnering aan de plichten die uit de Wft voortvloeien. Naar het oordeel van het College brengt de betreffende mededeling geen directe gevolgen met zich mee; aan WSM wordt geen nadere verplichting opgelegd of enig recht onthouden. Indien deze mededeling wordt gevolgd door een aanwijzing op de voet van artikel 1:75 Wft Pro, dan kan WSM gebruik maken van de tegen dat besluit openstaande rechtsmiddelen en in dat kader aanvoeren dat het in de mededeling vervatte standpunt van AFM, dat WSM haar contracten met cliënten zal moeten beëindigen, onrechtmatig is.
Uit het voorgaande volgt dat de mededeling in de slotpassage van het bestreden besluit niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Awb, zodat daartegen geen beroep openstond. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank derhalve terecht de in dit verband door appellanten aangevoerde beroepsgrond buiten beschouwing gelaten.
Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het tweede onderdeel van de vierde grief van appellanten faalt.
5.7 Aangezien de grieven falen, zal het College de aangevallen uitspraak bevestigen.
5.8 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 oktober 2011.
w.g. B. Verwayen w.g. S.D.M. Michael