Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 11/295 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Grondgedachte Beheer B.V., gevestigd te Huizen, eiseres,
gemachtigde G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigde mr. drs. M.J. Blotwijk, advocaat in dienst van AFM.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 8 december 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 2 juli 2010, waarbij vergunning als bedoeld in artikel 2:55 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) is geweigerd, ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Het beroep is ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van 30 juni 2011 alwaar partijen met kennisgeving niet zijn verschenen.
2 Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 2:55 van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden.
Artikel 2:58 van de Wft luidt:
“1. De Autoriteit Financiële Markten verleent op aanvraag een vergunning als bedoeld in artikel 2:55, eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolge:
a. artikel 4:9, eerste tot en met derde lid, met betrekking tot de deskundigheid en vakbekwaamheid van de in dat artikel bedoelde personen;
b. (…);
c. (…);
d. (…); en
e. artikel 4:15, eerste en tweede lid, met betrekking tot de inrichting van de bedrijfsvoering.
2. De aanvraag van de vergunning geschiedt onder opgave van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen gegevens.
3. De Autoriteit Financiële Markten kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk ontheffing verlenen van de eisen, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, met betrekking tot het tweede en derde lid van artikel 4:9, c, met betrekking tot het derde lid van artikel 4:11, of e, met betrekking tot het tweede lid van artikel 4:15, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die de in het eerste lid bedoelde artikelen beogen te bereiken anderszins worden bereikt.”
Artikel 4:15 van de Wft luidt:
“1. Een financiëledienstverlener die niet het bedrijf van financiële instelling, kredietinstelling of verzekeraar uitoefent, richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste lid. Deze regels hebben betrekking op:
a. integriteit, waaronder wordt verstaan:
1°. het tegengaan van het begaan van strafbare feiten en andere wetsovertredingen door de financiëledienstverlener of zijn werknemers die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden; en
2°. het nemen van maatregelen met betrekking tot andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen onderwerpen die tot de integere uitoefening van het bedrijf van een financiëledienstverlener worden gerekend; en
b. ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten en consumenten, waaronder wordt verstaan:
1°. het waarborgen van de informatieverstrekking aan cliënten of consumenten; en
2°. het waarborgen van de zorgvuldige behandeling van cliënten of consumenten.
3. Het ingevolge het tweede lid, aanhef en onderdeel b, bepaalde is van overeenkomstige toepassing op financiëledienstverleners die het bedrijf van financiële instelling, kredietinstelling of verzekeraar uitoefenen.
4. De Autoriteit Financiële Markten kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het op grond van het tweede lid bepaalde, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt.”
2.2 Eiseres beschikt vanaf 17 september 2009 over een vergunning voor het bemiddelen in beleggingsobjecten. De beleggingsobjecten betreffen percelen grond.
2.3 Op 13 november 2009 heeft eiseres een aanvraag om een vergunning voor het aanbieden van beleggingsobjecten ingediend. Ter beoordeling van deze aanvraag heeft AFM nader onderzoek verricht naar eiseres bedrijfsvoering. Onder meer is op 11 december 2009 een onderzoek ter plaatse verricht.
2.4 Op 19 maart 2010 is in De Pers een artikel verschenen met betrekking tot de activiteiten van eiseres. Voor AFM vormde dat aanleiding opnieuw een onderzoek ter plaatse te verrichten. Vervolgens hebben toezichthouders van AFM geluidsbanden meegenomen met daarop telefoongesprekken tussen eiseres en haar (potentiële) cliënten. Verder zijn cliëntdossiers en brochures meegenomen.
2.5 AFM is tot de volgende conclusies gekomen:
- eiseres wekt tegenover haar (potentiële) cliënten de indruk dat er (vaak al binnen enkele jaren) bestemmingswijzigingen te verwachten zijn ten aanzien van de door haar aangeboden grondpercelen. Deze verwachtingen kunnen echter op geen enkele wijze worden onderbouwd. Uit de door AFM ingewonnen informatie bij de gemeentes Leek en Borger, waar eiseres onder andere grondpercelen te koop aanbiedt, blijkt er de komende jaren geen sprake te zijn van planologisch – relevante – wijzigingen.
- van de door een cliënt betaalde koopsom wordt 30% daadwerkelijk geïnvesteerd; 70% gaat op aan kosten.
- het door eiseres opgestelde belprotocol wordt niet nageleefd.
- voor veel cliënten is het investeren in de door eiseres aangeboden grondpercelen geen passende belegging. Eiseres heeft ook positief geadviseerd in gevallen, waarbij de financiële ruimte, die volgens de website van eiseres noodzakelijk is, niet in acht is genomen.
2.6 Op 12 mei 2010 heeft AFM eiseres in kennis gesteld van het voornemen tot opleggen van een last onder dwangsom vanwege het overtreden van het verbod op het zonder vergunning verlenen van beleggingsdiensten, zoals bedoeld in artikel 2:96 van de Wft. Uit onderzoek van de afdeling Integriteit van AFM was gebleken dat eiseres orders heeft doorgegeven van haar klanten ten aanzien van deelnemingsrechten van een beleggingsinstelling welke wordt aangeboden en beheerd door M&L Projectontwikkeling B.V., terwijl eiseres niet beschikt over een vergunning als beleggingsonderneming. Aan dit voornemen is geen uitvoering gegeven omdat eiseres heeft besloten om niet langer percelen in onverdeelde eigendom te bemiddelen.
2.7 Bij het bestreden besluit heeft AFM haar weigering om vergunning te verlenen gehandhaafd. Eiseres heeft niet aangetoond dat haar bedrijfsvoering een beheerste uitoefening van het bedrijf waarborgt. Evenmin is aangetoond dat het dagelijks beleid wordt bepaald door personen die deskundig zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming. Bij het bestreden besluit is hierbij betrokken dat aan eiseres bij besluit van 17 november 2010 een last onder dwangsom is opgelegd, gericht op het staken van misleidende en agressieve handelspraktijken.
2.8 Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij aan alle voorwaarden voor het in aanmerking komen van een vergunning voldoet. Zij acht het onjuist dat haar verleden bij de beoordeling is betrokken en zij is van mening dat het besluit, waarbij een last onder dwangsom is opgelegd, niet alsnog bij het bestreden besluit mag worden betrokken
2.9 De rechtbank zal allereerst beoordelen of eiseres niet heeft aangetoond dat haar bedrijfsvoering zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt.
Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 243) blijkt dat de bedrijfsvoering de volgende aspecten omvat: algemene aspecten (aspecten van de bedrijfsvoering die noch betrekking hebben op de integriteit, noch specifiek prudentieel, noch specifiek gedragstypisch van aard zijn), integriteitsaspecten, prudentiële aspecten en gedragsaspecten.
De rechtbank heeft in haar uitspraak van 24 februari 2009, LJN BH4114, geoordeeld dat de regels die betrekking hebben op een beheerste en integere bedrijfsuitoefening niet voorzien in prudentiële eisen voor financieel dienstverleners omdat zij niet onder prudentieel toezicht staan.
2.10 Het betoog van eiseres dat AFM bij haar beoordeling of er sprake is van een beheerste en integere bedrijfsvoering daarbij niet het verleden mag betrekken, dient te falen. Dat geldt ook voor haar standpunt dat die eerdere activiteiten en de toenmalige inrichting niet mee mogen wegen, omdat die activiteiten onder de Vrijstellingsregeling Wft vielen en daardoor buiten het toezicht van AFM. Gesteld noch gebleken is immers dat eiseres met de vergunningaanvraag een wijziging in de feitelijke uitoefening van de bedrijfsvoering beoogt. Eiseres is geen startende onderneming; de bedrijfsvoering ten tijde van het onderzoek van AFM is dan ook een belangrijke aanwijzing voor haar bedrijfsvoering als vergunning zou worden verleend.
2.11 Anders dan eiseres stelt ligt niet het feit dat zij een risicovol product verkoopt ten grondslag aan het standpunt van AFM dat er geen sprake is van een beheerste bedrijfsvoering maar de resultaten van het door AFM verrichte onderzoek. Daaruit zijn de conclusies getrokken, zoals hiervoor onder 2.5 zijn weergegeven. De rechtbank onderschrijft die conclusies. Zij is van oordeel dat eiseres niet de nodige zorgvuldigheid jegens haar cliënten heeft betracht. Uit de opgenomen telefoongesprekken blijkt dat in strijd met haar belprotocol ongefundeerde uitlatingen zijn gedaan met betrekking tot de tijdsduur waarbinnen zich relevante planologische wijzingen zouden voordoen alsmede de dan te verwachten rendementen. Ook verkoper [A], manager afdeling Sales en compliance officer hanteert die handelwijze. Op geen enkele wijze heeft eiseres aannemelijk kunnen maken dat die voorgespiegelde rendementen realistisch zijn. In tegendeel: van de zijde van eiseres is erkend dat zich in al die jaren waarbij zij actief is op het terrein van grondverkoop nimmer een voor cliënten positieve bestemmingsplanwijziging heeft voorgedaan. Geoordeeld moet worden dat eiseres structureel niet in staat is gebleken haar eigen interne regels na te leven. Van een beheerste bedrijfsvoering is geen sprake.
2.12 Dat voor de beoordeling gebruikt is gemaakt van gegevens die tijdens het onderzoek ter plaatse op 30 maart 2010, na afloop van de beslistermijn, zijn verkregen en dat dit onderzoek plaatsvond naar aanleiding van het op 19 maart 2010 in De Pers gepubliceerde artikel, acht de rechtbank niet onzorgvuldig. Bij haar beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van artikel 2:58 van de Wft ligt het in de rede dat AFM op daartoe van belang zijnde signalen reageert.
2.13 Eiseres heeft voorts betoogd dat zij kostendekkend kan bestaan, zodat er sprake is van een beheerste bedrijfsvoering. De rechtbank deelt dat standpunt niet. Zoals hiervoor overwogen gelden voor de vraag of er sprake is van een beheerste bedrijfsvoering andere criteria.
2.14 Nu AFM terecht heeft geoordeeld dat eiseres niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan de eis van een beheerste bedrijfsvoering, is de weigering van de vergunning niet onrechtmatig. Er is daarom geen aanleiding ook nog een oordeel te geven over de overige weigeringsgronden.
2.15 Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, rechter, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 28 juli 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: