Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Almelo
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 24/2617
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiseres] , uit [woonplaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. K. Aslan,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, het UWV,
gemachtigde: W. Prins.
Inleiding
1.1
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen het besluit van het UWV om niet terug te komen op eerder genomen besluiten van 11 augustus 2022 en 11 november 2022.
1.2
Het UWV heeft dit besluit op 18 september 2023 genomen. Met het bestreden besluit van 3 april 2024 op het bezwaar van eiseres is het UWV bij dat besluit gebleven.
1.3
Het UWV heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.4
De rechtbank heeft het beroep op 20 augustus 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres, de toenmalige gemachtigde van eiseres, mr. [naam 1] , en de gemachtigde van het UWV. Ook is [naam 2] met eiseres meegekomen naar de zitting. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen te reageren op vragen van de rechtbank over, kort gezegd, artikel 15, leden 1 en 2, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit) in relatie tot artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) (Eerste Protocol) in samenhang gelezen met artikel 14 van Pro het EVRM. Ook heeft de rechtbank het UWV gevraagd de aard en strekking van een telefonisch contact van eiseres met het UWV na te gaan.
1.5
Het UWV heeft bij brief van 28 augustus 2024 gereageerd. Eiser heeft bij brief van 18 november 2024 gereageerd. Nadat geen van partijen desgevraagd te kennen heeft gegeven behoefte te hebben aan een nadere zitting, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
Totstandkoming van het besluit
2.1
Eiseres werkte sinds 16 oktober 2017 als interieurverzorgster bij [bedrijf] B.V. Eiseres is voor dit werk uitgevallen en zij heeft na het doorlopen van de wachttijd een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen ingediend (Wet WIA). In het besluit van 11 augustus 2022 heeft het UWV aan eiseres op grond van de Wet WIA vanaf 5 oktober 2022 een inkomensvoorziening voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) toegekend. Het UWV heeft de IVA-uitkering gebaseerd op het SV-loon dat eiseres in de referteperiode 1 oktober 2019 tot en met 30 september 2020 volgens de opgave van haar (inmiddels) ex-werkgever heeft verdiend: € 23.055,93. Het dagloon heeft het UWV, met inachtneming van de indexering, bepaald op € 92,34. Eiseres heeft tegen het besluit van 11 augustus 2022 bezwaar gemaakt. Het bezwaar heeft het UWV in het besluit van 11 november 2022 ongegrond verklaard.
2.2
Op 21 juni 2023 heeft het UWV van eiseres het verzoek ontvangen de hoogte van de IVA-uitkering opnieuw te berekenen. Zij heeft bij dit verzoek een overeenkomst beëindiging van de arbeidsovereenkomst overgelegd. In de overeenkomst staat onder meer dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt op 1 juli 2023 wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van eiseres. Ook staat er dat zij voorheen een dienstverband had van 38 uur per week.
2.3
Het UWV heeft het verzoek van eiseres opgevat als een verzoek om terug te komen van de besluiten van 11 augustus 2022 en 11 november 2022. Vervolgens is de besluitvorming gevolgd zoals hiervoor in de inleiding is weergegeven.
Standpunt van partijen
3.1
Het UWV ziet geen aanleiding om terug te komen van de besluiten van 11 augustus 2022 en 11 november 2022. Volgens het UWV is er niets gewijzigd in de salarisgegevens van eiseres in de polisadministratie over de periode 1 oktober 2019 tot en met 30 september 2020. Eiseres heeft een nabetaling van € 19.500,00 ontvangen, omdat zij jarenlang recht had op een dienstverband met een urenomvang van 38 uur per week. Ex-werkgever heeft dit bedrag in de periode 1 juni 2023 tot en met 30 juni 2023 uitbetaald. Eiseres heeft de vordering bij ex-werkgever aangekondigd op 25 maart 2021. De formele brief waarin eiseres de nabetaling vordert, is op 11 augustus 2021 naar ex-werkgever gestuurd. Volgens het UWV betekent dit dat het loon in de referteperiode niet vorderbaar en ook niet inbaar was. Het bedrag van € 19.500,00 wordt daarom niet bij de berekening van het dagloon betrokken, aldus het UWV.
3.2
Eiseres is het hier niet mee eens. Eiseres had jarenlang recht op een dienstverband met een urenomvang van 38 uur per week en zij had in ieder geval ook 38 uur doorbetaald moeten worden in de coronaperiode. De nabetaling die eiseres van ex-werkgever heeft ontvangen, ziet op de gehele periode tot aan uitdiensttreding. Ook het loon waar zij tijdens de referteperiode recht op had, zit in deze nabetaling. Volgens eiseres was het loon in de referteperiode wel degelijk vorderbaar. Zij had het immers in die periode kunnen vorderen, maar het was nog niet inbaar. Zij had nog geen ingebrekestelling naar ex-werkgever gestuurd. De inbaarheid is geen voorwaarde, alleen de vorderbaarheid, aldus eiseres. Zij verwijst ter onderbouwing van haar betoog naar artikel 15, tweede lid, van het Dagloonbesluit. Eiseres wijst er verder op dat [naam 2] over de nabetaling contact heeft gehad met het klantencontactcentrum van het UWV en dat hem te kennen is gegeven dat deze bij de berekening van het dagloon betrokken zou worden. Eiseres meent dat de toepassing van artikel 15 van Pro het Dagloonbesluit voor haar onevenredige gevolgen heeft.
3.3
Ter zitting heeft eiseres, naar aanleiding van vragen van de rechtbank, zich op het standpunt gesteld dat het onderscheid dat artikel 15 van Pro het Dagloonbesluit maakt tussen personen die loon hebben genoten, dan wel deze hebben gevorderd in de referteperiode enerzijds ten opzichte van degenen die dat loon niet op niet mis te verstane wijze van de werkgever in de referteperiode hebben gevorderd anderzijds, strijdig is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol jo. artikel 14 van Pro het EVRM.
3.4
Na afloop van de zitting van heeft de rechtbank het UWV verzocht de volgende vragen te beantwoorden. Dat heeft het UWV gedaan (r.o. 3.5) en eiseres heeft daarop gereageerd met een aanvullend standpunt (r.o. 3.6).
1. Valt het onderscheid dat artikel 15, leden 1 en 2, van het Dagloonbesluit naar de huidige stand van de rechtspraak (o.a. ECLI:NL:CRVB:2022:2038, r.o. 4.4) maakt tussen:
a. personen die loon hebben genoten, dan wel deze hebben gevorderd in de referteperiode ten opzichte van
b. degenen die dat loon niet op niet mis te verstane wijze van de werkgever in de referteperiode hebben gevorderd;
2. Stel dat dit onderscheid onder deze reikwijdte valt, is het onderscheid dan gerechtvaardigd (legitiem doel en proportioneel)?
3. Indien dit onderscheid niet gerechtvaardigd zou zijn, dient dit dan te leiden tot een andere uitleg van artikel 15 van Pro het Dagloonbesluit, dan wel het buiten toepassing laten daarvan?
4. Is er op enig moment in een telefonisch contact aan eiseres, dan wel iemand die namens haar het woord voerde, de toezegging gedaan dat de nabetaling van haar werkgever nog in het dagloon zou worden verwerkt, zoals namens haar ter zitting is gesteld? Zo ja, welke gevolgen verbindt het Uwv hier dan aan?
3.5
Volgens het UWV valt het onderscheid dat artikel 15, leden 1 en 2, van het Dagloonbesluit maakt niet onder de reikwijdte van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol in samenhang gelezen met artikel 14 van Pro het EVRM. Indien iemand naar de regels van het objectieve recht (nog) niet voldoet aan de voorwaarden voor de uitkering naar een bepaalde hoogte, is er geen sprake van een subjectief vermogensrecht en hoeft niet getoetst te worden aan artikel 1 van Pro het Eerste Protocol in samenhang gelezen met artikel 14 van Pro het EVRM, aldus het UWV. Het UWV verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 30 maart 2016 [1] . Gelet op het antwoord op vraag 1 komt het UWV niet toe aan beantwoording van de vragen onder 2 en 3. Verder is het UWV niet gebleken van een vermeende toezegging over het betrekken van de nabetaling bij de berekening van de hoogte van het dagloon. Het UWV heeft in dit verband een overzicht van de contacthistorie van [naam 2] met het KCC overgelegd.
3.6
Eiseres heeft in reactie op de antwoorden van het UWV aangevoerd dat het UWV voorbijgaat aan recentere jurisprudentie waaruit volgt dat ook wanneer iemand niet voldoet aan de voorwaarden zoals die zijn neergelegd in een wettelijk voorschrift, toch sprake kan zijn van bijzondere omstandigheden die een afwijking van dat voorschrift rechtvaardigen. Eiseres meent dat daarvan in haar geval sprake is en zij beroept zich daarbij op het evenredigheidsbeginsel. Eiseres verwijst in dit verband naar de uitspraak de CRvB van 29 november 2023 [2] en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 26 maart 2024 [3] . Volgens eiseres bestaat er voldoende aanleiding om het Dagloonbesluit in haar situatie buiten toepassing te laten, omdat het in haar geval tot gevolg heeft dat het dagloon waarop haar IVA-uitkering is gebaseerd aanzienlijk lager uitvalt dan wanneer de nabetaling wél zou worden meegenomen bij de vaststelling van het dagloon. Strikte toepassing van het Dagloonbesluit heeft voor eiseres dan ook onevenredig nadelige gevolgen in verhouding tot het doel van die regeling.
Beoordeling door de rechtbank
Vorderbaar en inbaar?
4.1
Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet WIA wordt voor de berekening van een uitkering waarop op grond van deze wet recht bestaat, als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer verdiende in de periode van één jaar die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ziekte die tot volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid heeft geleid, is ingetreden.
4.2
Op grond van artikel 13, derde lid, van de Wet WIA worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur met betrekking tot de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld. Deze regels zijn gesteld bij het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen, dat met ingang van 1 juni 2013 in werking is getreden (Dagloonbesluit, Stb. 2013, 185).
4.3
Zoals volgt uit het eerste lid van artikel 15 van Pro het Dagloonbesluit is het uitgangspunt bij de vaststelling van het WIA-dagloon het loon dat de verzekerde volgens opgave van zijn werkgever in de referteperiode heeft genoten. Het tweede lid van artikel 15 van Pro het Dagloonbesluit maakt een uitzondering op het uitgangspunt in het eerste lid, in die zin dat onder loon mede wordt begrepen het loon waarvan de werknemer aantoont dat dit in de referteperiode vorderbaar maar niet tevens inbaar is geworden. Het gaat hierbij om situaties waarin recht op loon bestaat, maar dat loon (nog) niet inbaar is omdat bij de werkgever de wil of het betalingsvermogen ontbreekt om het loon op verzoek van de werknemer uit te betalen. In vaste rechtspraak [4] heeft de CRvB geoordeeld dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikelonderdeel wordt afgeleid dat de besluitgever toepassing hiervan slechts aangewezen acht in situaties waarin duidelijk is geworden dat de werkgever ondanks vordering niet tot betaling overgaat. Daarbij is voldoende dat een belanghebbende aantoont dat hij tijdens de referteperiode op niet mis te verstane wijze de werkgever heeft gemaand het vorderbare loon aan hem uit te keren. Omdat het om een uitzondering gaat, moet deze bepaling restrictief worden uitgelegd.
4.4
Tussen partijen is niet in geschil dat de referteperiode voor de berekening van het dagloon loopt van 1 oktober 2019 tot en met 30 september 2020. De rechtbank is verder van oordeel dat eiseres voldoende heeft onderbouwd dat de nabetaling van nabetaling van € 19.500,00 mede betrekking heeft op de referteperiode. Tussen partijen is immers niet in geschil, althans door het UWV is niet betwist, dat dit bedrag is uitgekeerd omdat eiseres tijdens haar dienstverband structureel te weinig uren is ingezet en uitbetaald. Anders dan het UWV betoogt, is het deel van die nabetaling dat betrekking heeft op de referteperiode vorderbaar loon. Loon is immers verschuldigd over een loontijdvak en na afloop van dat tijdvak is het loon direct opeisbaar zonder ingebrekestelling. [5] Dit laat evenwel onverlet dat nergens uit is gebleken dat eiseres ook reeds in de referteperiode op niet mis te verstane wijze de werkgever heeft gemaand het vorderbare loon aan haar uit te keren. Nu daarvan niet is gebleken, sluit artikel 15 van Pro het Dagloonbesluit, althans de uitleg die de CRvB geeft aan het begrip ‘inbaar’, in beginsel uit dat de nabetaling (voor zover betrekking hebbend op de referteperiode) wordt betrokken bij de berekening van het dagloon.
4.5
Aldus staat een strikte toepassing van artikel 15 van Pro het Dagloonbesluit in de weg aan de herberekening van het dagloon van eiseres. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of deze toepassing van artikel 15 van Pro het Dagloonbesluit, mede gelet op artikel 1 Eerste Pro Protocol jo artikel 14 van Pro het EVRM, onevenredig nadelige gevolgen voor eiseres heeft, hetgeen in het navolgende door de rechtbank wordt beoordeeld.
Artikel 1, Eerste Protocol jo artikel 14 van Pro het EVRM en het Nederlandse evenredigheidsbeginsel
4.6
De rechtbank volgt het UWV niet in diens standpunt dat artikel 1 van Pro het Eerste Protocol in dit geval toepassing mist.
Op zich brengt het UWV terecht naar voren dat een voorwaardelijke aanspraak op een (bepaalde hoogte van) een uitkering, geen legitieme verwachting op een aanspraak op die uitkering met zich kan brengen, indien de voorwaarde niet in vervulling is gegaan. [6] Uit de rechtspraak van het EHRM volgt echter eveneens dat daar waar een bepaald vermogensbestanddeel geheel of gedeeltelijk is ontzegd op een onder artikel 14 van Pro het EVRM vallende discriminerende grond, het relevante criterium is of hij of zij, zonder de discriminerende grond een recht zou hebben gehad dat krachtens het nationale recht afdwingbaar is met betrekking tot het vermogensbestanddeel in kwestie. [7] Een dergelijke discriminerende grond is aan de orde als sprake is van:
analoge of gelijkwaardige gevallen, en;
er sprake is van een verschil in behandeling, en;
het verschil in behandeling plaatsvindt op basis van een identificeerbaar kenmerk of status, waarbij het begrip status ruim moet worden uitgelegd en aldus niet alleen aangeboren of aan de persoon inherente eigenschappen betreft, maar betrekking kan hebben op allerlei soorten vormen van status. [8]
4.7
Naar het oordeel van de rechtbank valt het verschil in behandeling dat in artikel 15 van Pro het Dagloonbesluit wordt gemaakt tussen personen die niet op niet mis te verstane wijze de werkgever in de referteperiode hebben gemaand het vorderbare loon aan hem uit te keren ten opzichte van personen die dit wel hebben gedaan, aan te merken als verschil in behandeling van gelijkwaardige gevallen op basis van een – identificeerbare – status. Immers, beide categorieën van personen bevinden zich feitelijk in de positie dat zij in de referteperiode recht hadden op een hoger loon, en dat ook konden vorderen maar als gevolg van het handelen van de werkgever dat loon niet ontvingen. Vervolgens wordt er binnen deze groep een onderscheid gemaakt tussen de categorie die op niet mis te verstane wijze
in de referteperiodedat loon heeft gevorderd en de groep die dit niet of pas na die periode heeft gedaan, hetgeen in wezen een verschil is in status tussen deze twee groepen, waar het verschil in behandeling op wordt gebaseerd.
in de referteperiodedat loon heeft gevorderd en de groep die dit niet of pas na die periode heeft gedaan, hetgeen in wezen een verschil is in status tussen deze twee groepen, waar het verschil in behandeling op wordt gebaseerd.
4.8
Uit de rechtspraak van het EHRM kan vervolgens worden afgeleid dat dit onderscheid alleen dan is toegestaan, als dit:
een legitiem doel dient en;
er een redelijke verhouding tussen de gebruikte middelen en het nagestreefde doel bestaat (evenredigheid). [9]
Zoals volgt uit de toelichting op het Dagloonbesluit is het uitgangspunt van het Dagloonbesluit dat het dagloon op een eenvoudige wijze moet kunnen worden berekend aan de hand van de gegevens uit de polisadministratie. [10] Die doelstelling is op zichzelf legitiem, nu die er onder andere toe kan dienen de uitvoeringskosten van het verzekeringssysteem beheersbaar te houden. De rechtbank is evenwel van oordeel dat het onderscheid in het concrete geval van eiseres een onevenredig nadeel met zich brengt. Eiseres heeft bij het verzoek om terug te komen van de eerdere besluiten de vaststellingsovereenkomst met de werkgever overgelegd. Uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat de werkgever erkent dat eiseres een contractuele arbeidsomvang van 38 uur had en als gevolg daarvan nog een nabetaling dient te ontvangen, waarmee de onjuistheid van de polisadministratie een gegeven is. In bezwaar is ook de betalingsspecificatie van de nabetaling overgelegd, die evenwel niet is uitgesplitst naar maand of jaar niveau. Daarnaast bevindt zich een uitdraai van Suwinet in het dossier, daarin staat per maand in de referteperiode het aantal (destijds) verloonde uren vermeld, die gemiddeld genomen onder de 38 uren per week uitkomen.
Aangezien door de werkgever bij de vaststellingsovereenkomst is erkend, en tussen eiseres en het UWV ook niet in geschil is, dat eiseres een werkelijke urenomvang van 38 uren had, kan op basis van deze gegevens naar het de rechtbank voorkomt haar werkelijke salaris in de referteperiode eenvoudig worden geschat, namelijk door van de betreffende twaalf maanden van de referteperiode het totale aantal verloonde uren te berekenen, het SV-loon vervolgens aan dat aantal uren te koppelen en om te rekenen naar een SV-loon bij een 38-urige werkweek.
4.9
Aangezien aldus op basis van de door eiseres ingebrachte gegevens vrij eenvoudig alsnog het juiste loon zou moeten kunnen worden bepaald, doet een correctie van het dagloon in het concrete geval van eiseres geen (grote) afbreuk aan de doelstelling van het Dagloonbesluit, terwijl het niet corrigeren van het dagloon voor eiseres aanzienlijke financiële gevolgen kan hebben. Om die reden is een onverkorte toepassing van artikel 15 van Pro het Dagloonbesluit in het concrete geval jegens eiseres onevenredig belastend. Het UWV had die bepaling in het concrete geval van eiseres dan ook buiten toepassing moeten laten en moeten overgaan tot een correctie van haar dagloon.
4.1
Ook als wordt aangesloten bij de uitspraak van de Grote Kamer van het CBb van 26 maart 2024, [11] die betrekking heeft op het Nederlandse evenredigheidsbeginsel (en dus niet op een afweging in het kader van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol jo artikel 14 van Pro het EVRM), dient tot dezelfde conclusie te worden gekomen. Zoals uit het voorgaande volgt is in het concrete geval van eiseres uiteindelijk (‘onder de streep’) sprake van bijzondere omstandigheden [12] die maken dat toepassing van het bepaalde in artikel 15 van Pro het Dagloonbesluit in het voorliggende geval tot een onevenredige uitkomst zou leiden.
Conclusie en gevolgen
5. Het beroep is om voornoemde redenen gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. De overige beroepsgronden, die onder meer betrekking hebben op het vertrouwensbeginsel, behoeven geen bespreking meer. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht het UWV opdragen om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dat betekent in het bijzonder dat het UWV de gegevens uit Suwinet zoals die aanvankelijk aan de berekening van het dagloon ten grondslag zijn gelegd, zal moeten omrekenen naar een 38-urige werkweek.
6. Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard, zal verweerder in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.267,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de reactie op de vragen van de rechtbank, met een waarde per punt van € 907,- en een wegingsfactor 1).
7. Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder het griffierecht aan eiseres vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat het UWV binnen een termijn van 6 weken na deze uitspraak, met inachtneming van de overwegingen in deze uitspraak, een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.267,50;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 51,- aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.J. Thurlings-Rassa, rechter, in aanwezigheid van
A. van den Ham, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.