Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/189333 / HA ZA 16-325
Vonnis van 29 maart 2017
in de zaak van
1.[A] ,
en
2.
[B],
[B],
beiden wonende te [plaats 1] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. H.J. Meijer te Groningen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] .,
gevestigd te [plaats 2] ,
en
2.
[Y],
[Y],
wonende te [plaats 2] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. M.P.A. Bos te Utrecht.
Eisers zullen hierna [A en B] genoemd worden. Gedaagden zullen hierna [X] onderscheidenlijk [Y] worden genoemd, en samen [X en Y]
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 november 2016
- de akte wijziging van eis in reconventie van [X en Y]
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende antwoordakte wijziging van eis in reconventie d.d. 14 december 2016 van [A en B]
- een akte overlegging productie d.d. 6 februari 2017 van [X en Y]
- een akte overlegging producties d.d. 6 februari 2017 van [A en B]
- het proces-verbaal van comparitie van 6 februari 2017 en de daarover per brief van 17 februari 2017 door [A en B] gemaakte opmerkingen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
[Y] is enig aandeelhouder en de bestuurder van [X] .
2.2.
[X] houdt 33% van de aandelen in de besloten vennootschap Jeha Beheer B.V. (hierna: Jeha Beheer), die op haar beurt 75% van de aandelen houdt in de besloten vennootschap Jeha Meubel & Tapijt B.V. (hierna: Jeha M&T). Jeha M&T houdt/hield 100% van de aandelen in de vennootschappen Jeha Wooncentrum Dronten B.V. (hierna: Jeha Dronten), Jeha Wooncentrum Kampen B.V. (hierna: Jeha Kampen) en Jeha Wooncentrum Friesland B.V. (hierna: Jeha Friesland).
2.3.
[X] is de bestuurder van Jeha Beheer. Jeha Beheer is de bestuurder van Jeha M&T. Jeha M&T is de bestuurder van Jeha Dronten, Jeha Kampen en Jeha Friesland.
2.4.
Op 10 november 2008 is een overeenkomst van koop en verkoop gesloten tussen enerzijds [A en B] en anderzijds de heer A. Wilderdijk, die optrad als gemachtigde van Jeha M&T, over de door [A en B] toentertijd gedreven onderneming “Fa. Appelscha Meubel” te Oosterwolde. In de die verkoop was begrepen het aan [A en B] toebehorende winkelpand te [adres] (hierna: het pand) voor een afzonderlijke koopsom van € 1,4 miljoen, te voldoen op de datum van levering van 15 januari 2012. De levering van de verkochte onderneming, behoudens het pand, heeft eind 2008 plaatsgevonden.
2.5.
[A] is na de levering van zijn onderneming aan Jeha M&T op basis van een managementovereenkomst werkzaamheden voor die vennootschap gaan verrichten. In de jaren 2009 tot en met 2011 is [A] belast geweest met de dagelijkse leiding van de in Oosterwolde gedreven onderneming van Jeha M&T in Friesland, welke onderneming op enig moment is ingebracht in Jeha Friesland. Vanaf omstreeks eind 2011 / begin 2012 is [A] werkzaam geworden voor Jeha M&T zelf en is hij zich gaan bezighouden met de administratie van Jeha M&T en haar drie dochtervennootschappen. Die laatste werkzaamheden zijn medio 2014 beëindigd.
2.6.
In het verband met de voorziene levering daarvan is het pand op 29 november 2011 getaxeerd. De ingeschakelde makelaar/taxateur heeft de vrije verkoopwaarde van het pand getaxeerd op € 1,76 miljoen en de executiewaarde daarvan op € 1,408 miljoen. Voor de levering en de daaraan verbonden kosten was een bedrag van € 1,49 miljoen nodig. De door Jeha Beheer ingeschakelde bank heeft een hypothecaire lening van € 1,2 miljoen verstrekt. Het pand is daarop op 6 februari 2012 aan Jeha Beheer geleverd. Jeha Friesland is daarna huur aan Jeha Beheer gaan betalen.
2.7.
Op 6 februari 2012 is tussen Jeha Beheer en [A en B] bij notariële akte voor een bedrag van € 290.000,00 een overeenkomst van geldlening gesloten, in die zin dat Jeha Beheer in verband met de levering van het pand nog € 290.000,00 was verschuldigd. Daarbij heeft Jeha Beheer aan [A en B] een recht van tweede hypotheek op het pand verstrekt alsmede een tweede pandrecht op de bij het pand horende roerende zaken, de huurpenningen en de verzekeringspenningen. In die overeenkomst is onder meer bepaald dat die een looptijd heeft van drie jaar en dat de geldlening tijdens die looptijd niet opeisbaar is doch dat vervroegde aflossing is toegestaan.
2.8.
Eind 2014 heeft een aan [X] gelieerde vennootschap een bedrag van € 100.000,00 aan Jeha Beheer geleend, teneinde Jeha Beheer in staat te stellen een opeisbare schuld aan de belastingdienst te voldoen.
2.9.
Tijdens de looptijd van de geldlening heeft Jeha Beheer rente en aflossing aan [A en B] betaald, zodanig dat zij per 1 februari 2015 nog € 250.850,00 aan [A en B] was verschuldigd. Per brief van 2 februari 2015 heeft [A en B] Jeha Beheer gesommeerd binnen 14 dagen aan haar aflosverplichting te voldoen. Daaraan is geen gevolg gegeven.
2.10.
Jeha Friesland en Jeha Dronten zijn op 31 maart 2015 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Op 4 augustus 2015 is Jeha M&T op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Per 1 december 2015 is Jeha Beheer - eveneens op eigen aangifte - failliet verklaard.
2.11.
[Y] heeft, samen met twee andere personen, (indirect) de besloten vennootschap Jeha Wonen B.V. opgericht, welke vennootschap (voor faillissement) van Jeha M&T de aandelen in Jeha Kampen heeft gekocht en daarnaast van de curatoren van de diverse Jeha-vennootschappen enkele bedrijfsactiviteiten van die gefailleerde Jeha-vennootschappen heeft overgenomen.
2.12.
Op verzoek van [A en B] heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, gehouden op 31 maart 2016, in welk verband als getuigen zijn gehoord [Y] en A. Wilderdijk.
2.13.
Kort na het uitbrengen van de dagvaarding per 14 juli 2016 heeft [A en B] op veertien aan [Y] dan wel [X] toebehorende onroerende zaken in Epe, Dronten en Genemuiden conservatoir verhaalsbeslag doen leggen. Na overleg met [A en B] hebben [X en Y] op 18 november 2016 een bankgarantie doen stellen, waarna [A en B] bedoeld conservatoir beslag heeft doen opheffen.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[A en B] vordert samengevat - veroordeling van [X en Y] tot betaling van € 280.850,00 vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[Y] voert verweer.
in reconventie
3.3.
[X en Y] vorderen - samengevat en na wijziging van eis - veroordeling van [A en B] tot teruggave van de gestelde bankgarantie op straffe van een dwangsom en tot betaling van eenmalige bedragen van € 1.944,60, € 1.500,00 en € 5.000,00 en van een maandelijks bedrag van € 1.306,67 voor iedere maand dat de bankgarantie voortduurt, vermeerderd met rente en kosten.
3.4.
[A en B] voert verweer.
4.De vordering in conventie en het verweer in reconventie
4.1.
[X en Y] hebben in strijd met de Beklamel-norm gehandeld door te bewerkstelligen dat Jeha Beheer in februari 2012 een overeenkomst van geldlening aanging, terwijl zij wisten dan wel behoorden te weten dat Jeha Beheer niet in staat zou zijn het gehele bedrag terug te betalen. De reden voor die geldlening was dat Jeha Beheer niet in staat was de volledige koopsom van het pand te financieren. De resultaten liepen in 2012 ook al fors terug en zeker de dochtervennootschappen presteerden onvoldoende, waarvan Jeha Beheer afhankelijk was. Daarnaast is een forse verplichting aangegaan tegenover de bank, waaraan steeds voorrang is gegeven, en zijn geen reserveringen gemaakt voor de voorziene aflossing van de geldlening per 1 februari 2015. Daarnaast was al bekend dat de huurinkomsten voor Jeha Beheer vanaf 2012 lager zouden zijn omdat in 2011 een ander pand was afgebrand.
4.2.
De aansprakelijkheid van [X en Y] is er verder in gelegen dat zij als bestuurders van Jeha Beheer hebben bewerkstelligd dan wel hebben toegestaan dat Jeha Beheer haar verplichtingen jegens [A en B] niet nakwam. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat zij zich niet of nauwelijks bemoeiden met de betalingen door Jeha Beheer. Toezicht op de handelwijze van de door [X en Y] ingeschakelde personen is niet of nauwelijks gehouden. Niet blijkt dat zij op frequente wijze en pro-actief, zoals van een goed bestuurder verwacht mag worden, de (financiële) situatie bij Jeha Beheer controleerden. Gelet daarop en gezien de in Ontvanger/Roelofsen neergelegde norm treft [X en Y] een ernstig verwijt en hebben zij zich dan ook onrechtmatig jegens [A en B] gedragen.
4.3.
Voorts geldt dat [X en Y] in een situatie van betalingsonmacht, waarin de paritas creditorum leidend dient te zijn, zijn overgegaan tot het selectief betalen van schuldeisers, waarbij de vordering van [A en B] onbetaald is gebleven. Duidelijk is dat Jeha Beheer al in 2014 in liquiditeitsproblemen verkeerde, dat [Y] extra kapitaal in Jeha Beheer heeft gebracht doch [A en B] daarvan niet heeft betaald en dat [Y] geld heeft vrijgemaakt om tot een doorstart te komen van een deel van de ondernemings-activiteiten zonder dat [A en B] is betaald. Ondanks de financiële situatie is nog door Jeha Beheer een dividend uitgekeerd en is een uitkering onder brandverzekering ingezet voor de reorganisatie.
4.4.
[Y] is als enig bestuurder van [X] aansprakelijk op de voet van artikel 2:11 BW, welk artikel ook moet worden toegepast bij onrechtmatig handelen. Overigens is [Y] ook op basis van artikel 6:162 BW zelfstandig tegenover [A en B] aansprakelijk voor de toegebrachte schade. Hem treft immers een persoonlijk ernstig verwijt.
4.5.
[A en B] mocht ter verzekering van zijn vordering op [X en Y] conservatoir beslag leggen. Hij is steeds bereid geweest om mee te gaan in alternatieve vormen van zekerheid. [X en Y] hebben dat vorm gegeven in een bankgarantie, in verband waarmee tussen partijen is overeengekomen dat als beoordelingskader het bepaalde in artikel 705 Rv heeft te gelden. [A en B] behoeft, zoals de tekst van de bankgarantie bepaalt, die bankgarantie pas terug te geven in de daarin genoemde gevallen. Er bestaat dan geen aanleiding voor een teruggave van een bankgarantie, ook niet bij afwijzing van de vordering van [A en B] , omdat de beoordelingsvrijheid daarover aan [A en B] is voorbehouden. Overigens is er geen sprake van dat de vordering van [A en B] ‘summierlijk ondeugdelijk’ is. Daarnaast behoort een belangenafweging in het voordeel van [A en B] uit te vallen. Het enkele afwijzen van de vordering van [A en B] betekent nog niet dat conservatoire maatregelen, waaronder die bankgarantie, onrechtmatig zijn geweest. Daartoe is meer vereist, maar daar stellen [X en Y] niets over. Al om die reden dient de vordering tot vergoeding van schade te worden afgewezen. Een bankgarantie is ook minder belastend dan een beslag en die bankgarantie is op eigen verzoek door [X en Y] gesteld. Vanuit dat licht bezien kan het niet zo zijn dat [A en B] schadeplichtig is met betrekking tot de kosten van de bankgarantie.
5.Het verweer in conventie en de vordering in reconventie
5.1.
De verplichting waaruit de overeenkomst van geldlening is voortgevloeid, dateert van 2008. De door Jeha Beheer aangegane verplichting dient dus te worden beoordeeld naar de stand van zaken van november 2008. Onjuist is dat [X en Y] toen al wisten of hadden moeten weten dat Jeha Beheer haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en/of geen verhaal zou bieden.
5.2.
Zelfs indien uitgegaan zou moeten worden van een zelfstandige transactie in 2012, kan deze de toets van de zogeheten Beklamel-norm ruimschoots doorstaan. Ook in 2012 wisten [Y] c.s niet en hoefden zij niet te weten dat Jeha Beheer haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, terwijl evenmin kon gelden dat er geen verhaal mogelijk zo zijn. Alleen vanwege de aangescherpte bancaire eisen als gevolg van de economische crisis wilde de bank in 2012 niet meer financieren dan € 1,2 miljoen. De waarde van het pand was echter toereikend en Jeha Beheer was een goed presterende vennootschap. [A en B] had daarbij zekerheid voor zijn vordering in de vorm van een tweede hypotheek en een tweede pandrecht. Gelet op de waarde van het pand en de vordering van de bank had [A en B] dus voldoende zekerheid dat ook zijn vordering ruimschoots uit de vrije verkoopwaarde van het pand kon worden voldaan.
5.3.
Onjuist is dat sprake is van een situatie dat [X en Y] wisten of redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat de handelwijze van Jeha Beheer tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en/of dat zij wisten dat Jeha Beheer geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Een delegatie van bestuurstaken levert geen persoonlijk ernstig verwijt; onjuist is daarbij dat [Y] onvoldoende toezicht heeft gehouden. De delegatie heeft ook niet tot de financiële problemen geleid bij het Jeha-concern maar de teruglopende meubelverkopen, waardoor de dochtervennootschappen niet meer aan hun verplichtingen konden voldoen. Met het staken van de huurbetalingen kon ook Jeha Beheer niet meer aan haar verplichtingen voldoen.
5.4.
Ook het verwijt van selectieve betalingen is onjuist. Een selectieve betaling sec is toegestaan. Dit is pas anders vanaf het moment dat een vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen dan wel in het zicht van een faillissement. De betaling aan de belastingdienst eind 2014 betrof een opeisbare vordering, terwijl er geenszins sprake van een beëindiging van activiteiten of van een naderend faillissement. De doorstart van sommige bedrijfsonderdelen heeft niets met selectieve betaling te maken en de dividenduitkering in 2013 over 2012 is rechtmatig en conform de wettelijke vereisten geweest. De verzekeringsuitkering in verband met een brand in 2011 is gebruikt voor de start van een nieuwe vestiging in Kampen, terwijl die uitkering als ook de in 2014 ontvangen aanvullende uitkering toevielen aan Jeha M&T. De verwijten over het betalen aan de bank zijn niet specifiek; er bestond een betalingsver-plichting en op een gegeven moment is de bank zich gaan verhalen.
5.5.
[X en Y] hebben niet onrechtmatig tegen [A en B] gehandeld. Er is geen causaal verband tussen het onbetaald laten van de vordering van [A en B] en enig handelen of nalaten van [X en Y]
5.6.
Ten onrechte heeft [A en B] conservatoir beslag gelegd op de aan [X en Y] toebehorende onroerende zaken. Door die beslaglegging werden zij ernstig in hun bedrijfsvoering belemmerd. Om die reden hebben zij een bankgarantie doen stellen. Nu de vordering van [A en B] moet worden afgewezen en hij dan met die bankgarantie geen belang meer heeft, dient hij die bankgarantie te retourneren en de in verband met die bankgarantie gemaakte en maandelijks te maken kosten, aan [X en Y] te vergoeden. Het gaat hierbij om eenmalige schade, bestaande uit de kosten van het stellen van de bankgarantie, daaronder begrepen de afsluitprovisie van de bank, de kosten van hun boekhouder en de interne kosten. Daarnaast levert het aanhouden van de bankgarantie [X en Y] iedere maand een schade op van € 1.306,67 aan rente en bankgarantie- en kredietprovisie.
6.De beoordeling
in conventie
6.1.
[A en B] baseert zijn vordering jegens [X en Y] tot schadevergoeding op onrechtmatige daad, meer in het bijzonder op bestuurdersaansprakelijkheid. Deze vordering stoelt daarop dat Jeha Beheer, die thans in faillissement verkeert, haar verplichting uit de overeenkomst tot geldlening van 6 februari 2012 tot terugbetaling van het geleende bedrag per 1 februari 2015 niet is nagekomen en vanwege dat faillissement ook niet meer zal nakomen. Dat is niet door [X en Y] weersproken en geldt dan ook als uitgangspunt.
6.2.
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis jegens een derde of jegens een derde een onrechtmatige daad pleegt, is vertrekpunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade.
6.2.1.
Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. De rechtbank zoekt daarvoor aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2627, Tulip Air) waarin samengevat is overwogen dat voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder vereist is dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat aldus voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen gelden dan in het algemeen het geval is en dat zo’n hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde gerechtvaardigd wordt door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC4959, Willemsen Beheer/NOM)).
6.2.2.
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending, de voorzienbaarheid dat de crediteur niet zal worden voldaan en schade zal lijden en de overige omstandigheden van het geval (HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, New Holland Belgium/Oosterhof).
6.2.3.
Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [A en B] , als degene die zich op de rechtsgevolgen beroept van het door hem gestelde onrechtmatig handelen, de last om de feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, die tot de conclusie kunnen leiden dat [X] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
6.2.4.
Indien voormelde vraag bevestigend wordt, komt vervolgens de vraag aan de orde of naast [X] ook haar bestuurder [Y] in persoon hoofdelijk aansprakelijk is. Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. In het arrest van 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:275) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit ook geldt indien de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd op artikel 6:162 BW. Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd.
6.2.5.
Voormelde disculpatie zal zich bij aansprakelijkheid van [X] niet kunnen voordoen aangezien [Y] de enig aandeelhouder en de enig bestuurder van [X] is. Die rechtspersoon kan zich daardoor niet anders gedragen dan in de persoon van [Y] zodat een onrechtmatige gedraging van [X] tevens inhoudt een onrechtmatige gedraging van [Y] .
6.3.
[A en B] beroept zich in voormeld verband allereerst op de zogenaamde Beklamel-regel (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, Beklamel). Deze regel komt er - geparafraseerd - op neer dat een bestuurder schadeplichtig is jegens een crediteur van de vennootschap indien hij de vennootschap verbindt voor een schuld terwijl hij weet of behoort te beseffen dat de vennootschap die schuld niet kan voldoen en daarvoor ook geen verhaal zal bieden. De bestuurder van die vennootschap zal dan aansprakelijk worden gehouden voor de schade, geleden door die crediteur.
6.3.1.
In dit geval ziet het verwijt van [A en B] op het niet nakomen door Jeha Beheer van de op 6 februari 2012 gesloten overeenkomst van geldlening, welke overeenkomst in verband staat met de op 10 november 2008 overeengekomen levering van het pand. Veronderstellenderwijs zal de rechtbank, zoals [A en B] bepleit en [X en Y] bestrijden, voor de beoordeling of voormelde norm is geschonden, uitgaan van 6 februari 2012 als toetsingsmoment.
6.3.2.
[A en B] beroept zich voor zijn verwijt aan [X en Y] allereerst op de jaarrekening over 2012, maar die jaarrekening kan geen rol spelen nu die jaarrekening pas ruim na het toetsingsmoment van 6 februari 2012 is opgemaakt. Naar [A en B] stelt, was het resultaat van Jeha Beheer over 2011 nog € 152.000,00 positief, met een positief eigen vermogen van € 1.202.690,00 bij een balanstotaal van € 3.105.332,00. Uit de door [A en B] overgelegde jaarcijfers blijkt weliswaar dat het eigen vermogen in 2011 ten opzichte van 2010 met een bedrag van € 214.375,00 is afgenomen doch die afname is verder niet toegelicht. Wat daarvan ook zij, gesteld noch gebleken is dat de jaarrekening over 2011 vermeldt dat het voortbestaan van de onderneming onzeker is.
6.3.3.
Onweersproken is voorts dat het door Jeha Beheer voor € 1,4 miljoen af te nemen pand eind november 2011 op een vrije verkoopwaarde is getaxeerd van € € 1,76 miljoen, terwijl die verplichting tot afname al tussen partijen vaststond, nu die voortvloeide uit de overname-overeenkomst van november 2008. In die zin gold de afname van het pand per 6 februari 2012 als een rationele en bedrijfseconomisch goed verdedigbare handeling.
6.3.4.
Tegen de achtergrond dat Jeha Beheer het eigendom van het pand zou verwerven en daardoor ook de huuropbrengsten daarvan zou gaan ontvangen, terwijl het pand bij afname al een getaxeerde overwaarde had, valt niet in te zien dat [X en Y] niet mochten verwachten dat door het samenstel van afname van het pand en het extern financieren daarvan door de bank én [A en B] , de (financiële) positie van Jeha Beheer onveranderd positief zou blijven. Dat de Wooncentrum-vennootschappen, waarvan Jeha Beheer voor haar ontvangsten in hoge mate afhankelijk was, over 2011 een verlies hadden geboekt, zoals [A en B] stelt, betekent op zichzelf niet dat daardoor op 6 februari 2012 al een punt was bereikt dat [X en Y] niet meer mochten vertrouwen op een goede afloop. Gelet het op uitgangspunt dat een bestuurder een ruime mate van vrijheid moet worden gelaten om de onderneming(en) te drijven en te laten voortbestaan, heeft [A en B] hierover onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat [X en Y] aan dat verlies van die vennootschappen over 2011 doorslaggevende betekenis hadden moeten toekennen en hadden moeten afzien van de leningovereenkomst met [A en B] .
6.3.5.
Anders dan [A en B] uitlegt, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit het gegeven dat de bank begin 2012 niet bereid was de gehele koopsom met bijkomende kosten, in totaal € 1,49 miljoen, te financieren, geenszins dat de bank twijfelde aan de terugverdiencapaciteit van Jeha Beheer. Dit blijkt uit geen enkel stuk van de bank en staat ook op gespannen voet met de omstandigheid dat de bank in verband met de afname van het pand bereid is gebleken een hypothecaire geldlening te verstrekken voor € 1,2 miljoen.
6.3.6.
Hierbij geldt dat ook [A en B] , die op basis van een managementovereenkomst verbonden was aan Jeha M&T en daardoor een bepaald inzicht had in de (financiële) gang van zaken binnen Jeha M&T en haar dochtervennootschappen, op 6 februari 2012 een zeker vertrouwen had in de gegoedheid van Jeha Beheer en haar mogelijkheden om [A en B] het geleende bedrag per 1 februari 2015 terug te betalen. Het staat daarbij vast dat de positie van [A en B] in die zin was verstevigd doordat hij een recht van hypotheek tweede in rang en een pandrecht tweede rang had verworven, zodat, gelet op de getaxeerde waarde van € 1,76 miljoen en de lening van de bank van € 1,2 miljoen, niet valt in te zien dat op 6 februari 2012 al het inzicht had moeten bestaan dat Jeha Beheer voor de schuld van [A en B] geen verhaal zou bieden, nog daargelaten, gezien het eigen vermogen, een kennelijk mogelijk verhaal op andere activa van Jeha Beheer.
6.3.7.
Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor het oordeel dat [X en Y] van het sluiten van de geldlening per 6 februari 2012 een persoonlijk verwijt treft zoals bedoeld onder 6.2.1. Of het handelen van [X en Y] al dan niet op 10 november 2008 de toets der kritiek kan doorstaan, kan dan ook onbesproken worden gelaten.
6.4.
Ook het bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt terwijl de bestuurder weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zal hebben dat deze haar verplichtingen niet of niet binnen redelijke termijn zal nakomen, en ook geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, kan een persoonlijk ernstig verwijt opleveren (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). [A en B] heeft als tweede grond gesteld dat [X en Y] deze norm, zoals geformuleerd in het arrest Ontvanger/Roelofsen, hebben geschonden.
6.4.1.
[A en B] baseert zijn verwijt in dit verband met name op de stelling dat [X en Y] zich onvoldoende hebben bemoeid met (de betalingen door) Jeha Beheer en de administratie en de betalingen te veel hebben overgelaten aan eerst A. Wilderdijk en daarna aan een medewerker van één van de vennootschappen van [Y] en dat zij onvoldoende toezicht hebben gehouden op de gang van zaken binnen Jeha Beheer en haar (klein)dochtervennootschappen en hebben nagelaten in te grijpen toen dat geboden was.
6.4.2.
Onomstreden is dat de voorwaarden van de overeenkomst van geldlening inhielden dat de schuld niet eerder opeisbaar was dan per 1 februari 2015 en dat Jeha Beheer gedurende de looptijd wel rente maar geen aflossing aan [A en B] behoefde te voldoen. Het staat echter tevens vast dat Jeha Beheer gedurende de looptijd van de lening de door haar verschuldigde rente aan [A en B] heeft voldaan en daarenboven onverplicht op de schuld aan [A en B] heeft afgelost. Van de hoofdsom ad € 290.000,00 resteert immers, naar [A en B] stelt, thans nog een bedrag van € 250.850,00. [A en B] heeft daardoor in ieder geval tot 1 februari 2015 van Jeha Beheer ontvangen wat hem toekwam - en zelfs meer dan dat. De wijze waarop [X en Y] hun bestuurstaak al dan niet hadden gedelegeerd, is dan ook in ieder geval tot 1 februari 2015 niet van invloed geweest op de mate waarin Jeha Beheer haar verplichtingen jegens [A en B] nakwam.
6.4.3.
Daar komt bij dat uit de stellingen van [A en B] zelf volgt dat [Y] in ieder geval vanaf 2014 zich intensiever met de Jeha-vennootschappen is gaan bemoeien. Daartoe heeft hij onder meer e-mailcorrespondentie uit 2014 overgelegd over overleg tussen de diverse aandeelhouders over de koers van die vennootschappen en de al dan niet door te voeren reorganisatiemaatregelen. Voorts heeft [A en B] gewezen op een door [Y] eind 2014 via één van zijn andere vennootschappen aan Jeha Beheer verstrekte lening van € 100.000,00 doch uit een en ander kan bezwaarlijk een andere conclusie volgen dan dat [Y] juist wel aandacht heeft gehad voor Jeha Beheer en haar financiële situatie. [A en B] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waarop een andersluidend oordeel kan worden gebaseerd.
6.4.4.
Het enkele feit dat Jeha Beheer in 2014 in betalingsmoeilijkheden kwam te verkeren, heeft er daarbij niet aan in de weg gestaan dat [A en B] wel werd voldaan. Over die betalingsmoeilijkheden hebben [X en Y] gemotiveerd aangevoerd dat - als gevolg van de aanhoudende economische crisis - door de aanhoudende moeilijke marktomstandig-heden voor de meubelbranche de omzetten van de Wooncentrum-vennootschappen tegenvielen en dat zij daardoor allerlaatst niet meer aan hun verplichtingen konden voldoen, ook niet jegens Jeha Beheer. Met het faillissement van Jeha Dronten en Jeha Friesland per 31 maart 2015 eindigden de huurbetalingen aan Jeha Beheer, aldus [X en Y] , waardoor uiteindelijk Jeha Beheer niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. Deze gang van zaken is niet, althans niet gemotiveerd, door [A en B] weersproken, waarbij geldt dat [A en B] vanwege zijn bij Jeha M&T beklede positie bij uitstek in staat moest worden geacht te kunnen reageren op de van de Wooncentrum-vennootschappen geschetste omstandigheden. Niet valt in te zien derhalve dat de ontstane financiële problemen in relevante mate van doen hebben met de wijze waarop [Y] de Jeha-vennootschappen bestuurde.
6.4.5.
Gelet op vrijheid die aan de bestuurder van een vennootschap moet worden gelaten om de onderneming te besturen en te laten voortbestaan, valt zonder nadere toelichting, die [A en B] niet heeft gegeven, evenmin in te zien dat [X en Y] verplicht waren om al (geruime tijd) vóór 1 februari 2015 een bedrag binnen Jeha Beheer te reserveren/blokkeren, gelijk aan het aan [A en B] verschuldigde bedrag, teneinde [A en B] ná 1 februari 2015 te voldoen, zoals [A en B] betoogt.
6.4.6.
De slotsom uit het voorgaande is dat er evenmin in de wijze waarop [X en Y] Jeha Beheer en haar vennootschappen heeft bestuurd en dienaangaande toezicht hebben gehouden, grond kan worden gevonden voor een persoonlijk en ernstig verwijt.
6.5.
[A en B] heeft als derde grond voor de door hem bepleite aansprakelijkheid van [X en Y] gesteld dat zij zijn overgegaan tot het selectief betalen van schuldeisers, waarbij de vordering van [A en B] onbetaald is gebleven.
6.5.1.
Volgens [A en B] is van selectieve betaling sprake geweest doordat voorafgaand aan en tijdens het faillissement van Jeha Dronten en Jeha Friesland sprake was van een reorganisatie van Jeha M&T en dat een doorstart van de ondernemingsactiviteiten heeft plaatsgevonden, waarbij ook Jeha Kampen is betrokken. Daarnaast heeft [A en B] gewezen op een uitkering van dividend in 2013 door Jeha Beheer aan haar aandeelhouders en het in 2014 ontvangen van een aanvullende uitkering onder verzekering voor een in 2011 afgebrand pand. Tot slot heeft [A en B] aangevoerd dat Jeha Beheer de bank na 1 februari 2015 is blijven betalen.
6.5.2.
De rechtbank stelt voorop dat selectieve betaling in beginsel niet onrechtmatig is. Het staat een bestuurder in beginsel vrij om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. Dit impliceert echter niet de onverkorte vrijheid om bepaalde schuldeisers, anders dan op grond van wettelijke regels, met voorrang te voldoen, met name niet vanaf het moment dat de rechtspersoon heeft besloten zijn activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen dan wel indien zijn insolventie onvermijdelijk blijkt. In dergelijke situaties handelt de bestuurder van de rechtspersoon slechts dan niet in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de crediteuren, indien de voorkeursbehandeling van bepaalde crediteuren kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden (vgl. HR 12 juni 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZC2669)).
6.5.3.
In dit geval staat vast dat [A en B] de tot 1 februari 2015 verschuldigde rente over het geleende geld van Jeha Beheer heeft ontvangen en dat de hoofdsom pas per die datum opeisbaar was, zodat een terugbetaling van de (resterende) hoofdsom eerst op dat moment van Jeha Beheer kon gevergd. Gelet daarop kunnen de door [A en B] genoemde uitkering van dividend en de aanvullende uitkering onder brandverzekering in die zin het verwijt van een onrechtmatige selectieve betaling niet ondersteunen. Wat betreft de stelling van [A en B] dat Jeha Beheer de bank na 1 februari 2015 is blijven betalen, geldt dat [X en Y] gemotiveerd hebben bestreden dat van zulke betalingen sprake is geweest; volgens [X en Y] heeft de bank onder gebruikmaking van haar pandrecht zich (steeds) verhaald op banksaldi en op de aan Jeha Beheer toekomende huurpenningen. Dat in die zin sprake is geweest van ‘betaling’ is niet door [A en B] weersproken, terwijl vaststaat dat de bank voorrang heeft boven [A en B] . Hij heeft derhalve onvoldoende gesteld om aan te nemen dat van onrechtmatige selectieve betaling door (de bestuurder van) Jeha Beheer sprake is geweest.
6.5.4.
Wat betreft de door [A en B] genoemde reorganisatie van de activiteiten en de doorstart van de onderneming geldt in het algemeen dat een bestuurder niet onrechtmatig handelt wanneer hij, wetende dat de vennootschap in een moeilijke financiële positie verkeert, poogt de onderneming, al dan niet in gewijzigde vorm, te reorganiseren en te redden. Het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming wordt ermee gediend wanneer voorkomen wordt dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Ook het doen van een (mogelijk vruchtbare) poging de onderneming via een reddingsplan voort te zetten, hoort tot het belang van de vennootschap, althans met de daaraan verbonden onderneming. Het enkele feit dat deze poging slaagt zonder dat alle schulden van de ‘oude’ vennootschap konden worden voldaan, brengt niet mee dat de bestuurder van die redding en voortzetting had moeten afzien.
6.5.5.
In dit geval heeft [A en B] geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat [X en Y] in het verband met die reorganisatie en doorstart van de ondernemingsactiviteiten in een andere vennootschap, waarmee [A en B] kennelijk doelt op de overdracht van de door Jeha M&T gehouden aandelen in Jeha Kampen aan Jeha Wonen B.V., bepaalde crediteuren van Jeha Beheer met voorrang heeft behandeld zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden aanwezig waren. Buiten dat geldt dat uit de stellingen van [A en B] niet volgt dat op het moment van die reorganisatie en die aandelenoverdracht al sprake was van een situatie dat reeds besloten was dat de activiteiten van Jeha Beheer en/of haar (klein)dochtervennootschappen zouden worden beëindigd of dat al gebleken was dat de insolventie van Jeha Beheer onvermijdelijk was. Ook in die zin is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat is voldaan aan de hiervoor onder 6.5.2. verwoorde maatstaf voor aansprakelijkheid.
6.5.6.
Uit het vorenstaande volgt dat onvoldoende reden is om aan te nemen dat sprake is van selectieve betalingen die aanleiding geven tot aansprakelijkheid van [X en Y] als (indirect) bestuurder van Jeha Beheer. Ook deze grond houdt geen stand.
6.6.
[A en B] heeft aangeboden zijn stellingen te bewijzen. Dat bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat uit wat hiervoor is overwogen, blijkt dat door hem gestelde feiten, indien bewezen, onvoldoende zijn om te kunnen concluderen tot bestuurdersaansprakelijkheid van [X en Y]
6.7.
Nu [X] en [Y] , als (indirect) bestuurders van Jeha Beheer, persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de benadeling van [A en B] , zijn zij niet persoonlijk aansprakelijk voor de schade die [A en B] stelt te hebben geleden als gevolg van het niet terugbetaald krijgen van zijn lening aan Jeha Beheer.
6.8.
De vordering van [A en B] tot vergoeding van een bedrag van € 250.850,00 met bijkomende bedragen zal dan ook worden afgewezen.
6.9.
[A en B] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld, die van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen. Voor het redigeren van de conclusie van antwoord in conventie, het bijwonen van het voorlopig getuigen-verhoor en het bijwonen van de comparitie van partijen wordt steeds één punt toegekend. De kosten aan de zijde van [X en Y] worden daardoor begroot op € 3.903,00 aan griffierecht en € 6.000,00 aan salaris advocaat (3 punten × tarief VI ad € 2.000,00 per punt), aldus € 9.903,00 in totaal.
in reconventie
6.10.
Zoals hiervoor in conventie is overwogen, is de vordering van [A en B] waarvoor hij beslag heeft gelegd ongegrond en is het door [A en B] gelegde beslag daarmee onrechtmatig. Anders dan [A en B] meent, is dat voor de te zijner gunste voor rekening van [X en Y] gestelde bankgarantie niet anders. Zij zijn niet vrijwillig tot die garantie gekomen, zoals [A en B] stelt, maar alleen omdat zij, zoals [X en Y] gemotiveerd uiteen hebben gezet en de rechtbank aannemelijk acht, ernstig in de uitvoering van hun bouwbedrijf werden gehinderd, mede omdat [A en B] beslag had gelegd op veertien onroerende zaken, waaronder bouwprojecten die [X en Y] dienden op te leveren.
6.11.
Het standpunt van [A en B] , zo begrijpt de rechtbank hem, dat uit de door partijen inzake de bankgarantie gesloten overeenkomst d.d. 21 november 2016 volgt dat aan hem, ondanks een afwijzend vonnis in conventie, voorbehouden blijft te beslissen of en, zo ja, wanneer de bankgarantie wordt teruggegeven, acht de rechtbank onnavolgbaar. Indien voor de beslissing omtrent teruggave het toetsingskader van artikel 705 Rv moet worden aangelegd, zoals partijen stellen, geldt dat de ondeugdelijkheid van de vordering van [A en B] (meer dan) summierlijk is gebleken. Dat [X en Y] niet in hun vordering tot teruggave kunnen worden ontvangen dan wel er geen reden is voor zo’n teruggave, zoals [A en B] voorts stelt, wordt dan ook gepasseerd.
6.12.
De vordering van [X en Y] tot retournering van de bankgarantie aan de uitgevende bank zal daarom worden toegewezen zoals in het dictum zal worden vermeld, met inbegrip van een daaraan te verbinden dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte daarvan. Het maximum van de dwangsommen zal de rechtbank matigen tot € 350.000,00.
6.13.
Voorts is [A en B] aansprakelijk voor schade die [X en Y] door de onrechtmatig afgedwongen bankgarantie hebben geleden en lijden. Het risico van dat onrechtmatig handelen komt immers voor rekening van [A en B] als de beslaglegger.
6.13.1.
[X en Y] stellen als gevolg van het stellen van de bankgarantie kosten te hebben gemaakt bestaande uit werkzaamheden van eigen medewerkers (interne kosten) en van haar boekhouder. Voorts heeft de bank aan [X en Y] de kosten van het stellen van de bankgarantie in rekening gebracht en brengt de bank maandelijks kosten in rekening voor het aanhouden van die bankgarantie. [X en Y] hebben daartoe verwezen naar een opsomming bij hun akte van 14 december 2016 en naar de als productie 10 overgelegde specificatie van hun boekhouder.
6.13.2.
[A en B] heeft niet bestreden dat [X en Y] in verband met het stellen van de bankgarantie kosten heeft moeten maken, bestaande uit eenmalige bankkosten ad € 75,00, een eenmalige afsluitprovisie van € 1.000,00 en notariskosten ad € 869,80, zulks vanwege het stellen van aanvullende zekerheid in de vorm van een nader recht van hypotheek. Deze kosten, in totaal € 1.944,80, zijn als niet afzonderlijk weersproken voor toewijzing vatbaar. Hetzelfde geldt voor de daarover vanaf 18 november 2016 gevorderde wettelijke rente.
6.13.3.
[A en B] heeft evenmin weersproken dat het aanhouden van de bankgarantie te zijner gunste voor [X en Y] maandelijks resulteert in een bedrag van € 1.306,67 aan kosten en daardoor aan schade. Dit bedrag is toegelicht als € 666,67 per maand aan rentevergoeding, € 240,00 per maand aan kredietvergoeding en € 400,00 per maand aan bankprovisie. Dit maandelijks bedrag en de daarover per de 18e van iedere maand gevorderde vergoeding van wettelijke rente is als niet afzonderlijk bestreden eveneens toewijsbaar.
6.13.4.
[X en Y] vorderen voorts de vergoeding van € 5.000,00, stellend dat medewerkers van [X] meer dan 100 uur hebben moeten besteden aan de uitgifte van de bankgarantie en het opnieuw opzetten van de financiering, welke uren afgerekend moeten worden tegen € 50,00 per uur. [X en Y] hebben echter niet onderbouwd dat deze bestede tijd als schade moeten worden aangemerkt. Niet is gesteld of gebleken dat die bestede tijd heeft geleid tot omzetderving of tot een uitstroom van middelen uit [X] , die niet zou zijn opgetreden als de bankgarantie niet gesteld had hoeven worden. Evenmin blijkt of en, zo ja, welke specifieke werkzaamheden zijn verricht die als bedrijfskosten van deskundige medewerkers ter vaststelling van schade en/of aansprakelijkheid of ter beperking van schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW moeten worden aangemerkt. Het was aan [X en Y] om nader te onderbouwen welke werkzaamheden zijn verricht die op grond van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen, maar dat heeft zij nagelaten. Dit deel van de gevorderde vergoeding zal bijgevolg worden afgewezen.
6.14.
Tot slot hebben [Y] de vergoeding gevorderd van € 1.500,00 aan ‘aanvullende kosten boekhouder’. De rechtbank stelt vast dat de daartoe overgelegde specificatie sluit op een lager bedrag van € 1.351,25 zodat zij aanneemt dat [X en Y] slechts tot dat beloop kosten ter zake hebben gemaakt. Uit die specificatie blijkt verder dat het gaat om tijd besteed door een door [X en Y] ingeschakelde externe boekhouder, die niet in dienst is bij [X] . Het is daardoor aannemelijk dat het gestelde bedrag ziet op door [X en Y] gemaakte kosten. [X en Y] hebben voldoende gemotiveerd toegelicht, wat niet door [A en B] is weersproken, dat deze tijd en kosten in verband staan met het gelegde beslag en de inspanningen om dat beslag te doen vervangen voor een bankgarantie. Dit betekent dat dit deel van de gestelde schade, tot het specificeerde beloop, voor toewijzing in aanmerking komt. Nu gesteld noch gebleken is dat [X en Y] die kosten al hebben voldaan, zal de daarover gevorderde wettelijke rente worden toegewezen vanaf de datum van dit vonnis.
6.15.
[X en Y] hebben wat betreft de verbeurte van een dwangsom bij gebrek aan tijdige retournering van de bankgarantie en wat betreft de vergoeding van schade de hoofdelijke veroordeling van [A] en [B] gevorderd, wat zal worden toegewezen.
6.16.
[A en B] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een deel van het hier gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [X en Y] op basis van de toe te wijzen bedragen. De proceskosten aan de zijde van [X en Y] worden daarom begroot op € 452,00 wegens salaris advocaat (2,0 punten × 0,5 × tarief II ad € 452,00).
7.De beslissing
De rechtbank
in conventie
7.1.
wijst de vordering van [A] en [B] af;
7.2.
veroordeelt [A] en [B] in de proceskosten, aan de zijde van [X en Y] tot op heden begroot op € 9.903,00;
7.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
7.4.
beveelt [A] en [B] de originele bankgarantie d.d. 18 november 2016 te retourneren aan de uitgevende bank op zodanige wijze dat de uitgevende bank die bankgarantie uiterlijk binnen 24 uur na betekening van het vonnis feitelijk heeft ontvangen, op straffe van hoofdelijk verbeurte, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag, een gedeelte daarvan daaronder begrepen, dat [A] en [B] daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 350.000,00;
7.5.
veroordeelt [A] en [B] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [X en Y] te betalen:
a. een bedrag van € 1.944,80 in verband met eenmalige kosten voor de bankgarantie, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 18 november 2016 tot de dag van volledige betaling;
b. een bedrag van € 1.351,25 in verband met aanvullende kosten boekhouder, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
c. een bedrag van € 1.306,67 per maand in verband met repeterende schade voor iedere maand na 18 november 2016 dat de bankgarantie voortduurt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW telkens vanaf de 18e dag van iedere kalendermaand per maand tot de dag van volledige betaling;
7.6.
veroordeelt [A] en [B] in de proceskosten, aan de zijde van [X en Y] tot op heden begroot op € 452,00;
7.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
7.8.
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Boele en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2017.