ECLI:NL:RBOBR:2019:713

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 18/1547

uitspraak van de meervoudige kamer van 8 februari 2019 in de zaak tussen

Werkvoorzieningschap Noordoost-Brabant, te Oss, eiseres

(gemachtigden: [naam 1] en arts-gemachtigde: [naam 1] ),

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder

(gemachtigde: mr. T.P.A.W. Hanenberg).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam 1], te [woonplaats] .

Procesverloop

Bij besluit van 21 september 2017 heeft verweerder de loondoorbetalingsverplichting van eiseres ten aanzien van [naam 1] (hierna: de werknemer) verlengd tot 9 oktober 2018.

Bij besluit van 17 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Tevens is voor eiseres verschenen

[naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is eveneens verschenen, vergezeld door zijn moeder.

Overwegingen

1. De rechtbank heeft vastgesteld dat verweerders besluit van 21 september 2017 is gericht aan Integrale Bedrijven Noordoost-Brabant (IBN), terwijl bezwaar is gemaakt namens het Werkvoorzieningschap Noordoost-Brabant, het bestuursorgaan waaraan ook het bestreden besluit is gericht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres ter zitting afdoende toegelicht dat zij als werkgever van de werknemer moet worden aangemerkt en de werknemer vanuit die positie werkzaamheden verricht bij IBN.

2. De rechtbank gaat verder uit van de volgende feiten. De werknemer ontvangt sinds 2007 een uitkering op grond van Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten (Wajong). Ook is de werknemer sinds 29 april 2011 bij eiseres in dienst als productiemedewerker A voor gemiddeld 15,86 uur per week. Op 25 september 2015 heeft de werknemer zich ziek gemeld wegens verschillende (toegenomen) medische klachten (vermoeidheid, lichamelijke klachten en oogklachten). Vanaf dat moment is het loon van de werknemer doorbetaald op grond van artikel 76a van de Ziektewet, waarmee de werknemer de wachttijd heeft volbracht.

3. Op 9 juli 2017 heeft de werknemer een aanvraag ingediend voor een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). Dit heeft geleid tot de bij het primaire besluit aan eiseres opgelegde loondoorbetalingsverplichting (hierna: de loonsanctie).

4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de loonsanctie gehandhaafd. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat eiseres tekort is geschoten in haar re-integratie-inspanningen, omdat daarbij is uitgegaan van een te lage duurbelastbaarheid van de werknemer. Anders dan de bedrijfsarts van eiseres, zijn verweerders verzekeringsartsen van mening dat er geen sprake moet zijn van een urenbeperking van 2 uur per dag en 8 uur per week. Volgens verweerder is de werknemer belastbaar volgens de Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) van 2 augustus 2017
,waarin de werknemer wordt geacht gemiddeld ongeveer 4 uur per dag en 20 uur per week te kunnen werken.

5. Eiseres stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat uit het verloop van het re-integratietraject blijkt dat de werknemer niet in staat is gebleken om 4 uur per dag en 20 uur per week te werken, ondanks diverse pogingen om zijn uren uit te breiden. Ter onderbouwing hiervan heeft eiseres overzichten van de door de werknemer gewerkte uren overgelegd. Dat de werknemer een zeer lage belastbaarheid heeft blijkt ook uit het hangende bezwaar in opdracht van eiseres verrichte belastbaarheidsonderzoek door Sapphire, uitgevoerd in januari en februari 2018. De uitkomst van het onderzoek is vastgelegd in de rapportage Arbeidsonderzoek ‘TTW’ van februari 2018. Daaruit blijkt dat de werknemer alleen in staat is om zeer lichte werkzaamheden te verrichten, die hij alleen voor een zeer korte periode aaneengesloten kan uitvoeren. Volgens eiseres kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de werknemer niet meer in staat kan worden geacht tot het verrichten van loonvormende arbeid.

6. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

7. In artikel 25, negende lid, van de Wet WIA is, kort samengevat, bepaald dat verweerder het tijdvak waarover de werkgever het loon van de werknemer moet doorbetalen, gedurende ten hoogste 52 weken verlengt indien de werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. In artikel 65 van de Wet WIA is bepaald dat verweerder beoordeelt of de werkgever en de verzekerde (de werknemer) in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht.

8. In de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224; hierna: de Beleidsregels) heeft verweerder een inhoudelijk kader neergelegd voor de beoordeling van de vraag of de werkgever en de werknemer in redelijkheid konden komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht.

9. Op grond van de Beleidsregels staat bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen het bereikte resultaat voorop. Als een bevredigend resultaat is bereikt, is voldaan aan de wettelijke eis dat de werkgever en werknemer in redelijkheid konden komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. Van een bevredigend resultaat is sprake als gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Indien een dergelijk resultaat niet haalbaar is, is ook sprake van een bevredigend resultaat wanneer de werknemer tegen het einde van de verplichte loondoorbetalingsperiode is ingeschakeld in arbeid met een loonwaarde van ten minste 65% van het loon vóór de ziekte. Indien verweerder het resultaat niet bevredigend acht, zal volgens de Beleidsregels bij de beoordeling de aandacht worden gericht op datgene wat door de werkgever en werknemer daadwerkelijk is ondernomen. Indien geen bevredigend re-integratieresultaat is bereikt, maar verweerder de inspanningen van de werkgever op basis van het beoordelingskader in de Beleidsregels wel voldoende acht, wordt geen loonsanctie opgelegd. Dat is evenmin het geval als verweerder de re-integratie-inspanningen weliswaar onvoldoende acht, maar tot het oordeel komt dat de werkgever daarvoor een deugdelijke grond heeft. Van werkgever en werknemer worden geen re-integratie-inspanningen verlangd wanneer de werknemer geen mogelijkheden heeft tot het verrichten van arbeid in het eigen bedrijf of bij een andere werkgever.

10. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB; zie onder meer de uitspraak van 28 oktober 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK1570) is het aan verweerder om aannemelijk te maken dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en daarbij te beoordelen of dit zonder deugdelijke grond is geschied. Dit gaat niet zo ver dat verweerder de concreet door de werkgever te nemen stappen ten aanzien van de re-integratie van de werknemer moet formuleren. De concrete invulling van de re-integratie is een taak van eiseres als werkgever. Het bepaalde in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA brengt echter mee dat de door verweerder bij het besluit tot oplegging van de loonsanctie gegeven motivering zodanig concreet moet zijn, dat het de werkgever op basis daarvan voldoende duidelijk kan zijn waaruit zijn tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen bestaat. Immers, alleen dan zal de werkgever overeenkomstig artikel 25, negende lid, van de Wet WIA in de gelegenheid zijn om die tekortkoming te herstellen.

11. Verweerder heeft ter onderbouwing van het standpunt dat de bedrijfsarts van eiseres de belastbaarheid van de werknemer onjuist heeft vastgesteld, verwezen naar de rapportages van de primaire verzekeringsarts en de verzekeringsarts Bezwaar en Beroep (B&B). Eiseres heeft met verwijzing naar de daadwerkelijk door de werknemer gewerkte uren en zijn ziekteverzuim de door verweerders verzekeringsartsen vastgestelde belastbaarheid van de werknemer betwist.

12. De rechtbank overweegt dat het onderzoek van verweerder voldoende zorgvuldig is. Daarbij neemt zij in aanmerking dat de verzekeringsarts het dossier heeft bestudeerd, de werknemer op het spreekuur heeft gezien, een anamnese heeft afgenomen en een oriënterend psychisch onderzoek heeft verricht
.In bezwaar heeft de verzekeringsarts B&B eveneens het dossier bestudeerd, de hoorzitting bijgewoond en kennis genomen van hetgeen eiseres en de werknemer in bezwaar naar voren hebben gebracht. De rechtbank heeft geen aanleiding om te oordelen dat verweerder meer onderzoeksactiviteiten had moeten verrichten. Daarbij wijst de rechtbank op de vaste jurisprudentie van de CRvB (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 20 november 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4128) dat de verzekeringsarts in beginsel mag varen op zijn eigen oordeel, tenzij sprake is van een uitzonderingssituatie. Een dergelijke uitzonderingssituatie is in dit geval naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde.

13. De rechtbank komt vervolgens toe aan verweerders inhoudelijke beoordeling van de belastbaarheid van de werknemer in de periode in geding.

14. Voor zover eiseres van mening is dat er sprake is van een situatie van geen benutbare mogelijkheden zoals opgenomen in artikel 2, vijfde lid, van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten, volgt de rechtbank dit niet. Er is door zowel de bedrijfsarts als door verweerders verzekeringsartsen een FML opgesteld en allen concluderen tot (medisch) benutbare mogelijkheden.

15. De rechtbank volgt eiseres ook niet in haar stelling dat de werknemer slechts een marginale duurbelastbaarheid heeft. Daarbij stelt de rechtbank allereerst vast dat dit standpunt niet overeenkomt met de duurbelastbaarheid waarvan de bedrijfsarts in eerste instantie tijdens de re-integratie tijdens het tweede ziektejaar is uitgegaan. Vanaf eind 2016 ging de bedrijfsarts immers uit van de beperkingen zoals vastgelegd in de door hem opgestelde FML van 19 december 2016, waarin de werknemer gedurende 4 uur per dag en 20 uur per week belastbaar werd geacht. De rechtbank verwijst hiervoor naar het aan eiseres uitgebrachte arbeidskundig re-integratieadvies van 29 december 2016, waarin de FML van de bedrijfsarts is opgenomen. Dat is dezelfde belastbaarheid als die waarvan verweerders verzekeringsartsen uitgaan, conform de op 2 augustus 2017 door de primaire verzekeringsarts vastgestelde FML. Eiseres heeft, gelet op hetgeen de bedrijfsarts op

4 mei 2017 heeft geconcludeerd en onder verwijzing naar urenstaten, aangevoerd dat proefondervindelijk is gebleken dat zelfs 4 x 2 uur per week werken voor de werknemer niet haalbaar is en dat daaruit blijkt dat er sprake is van een marginale belastbaarheid. In deze situatie, waarin de werkgever het standpunt van de verzekeringsarts niet volgt en van mening is dat de werknemer als gevolg van (een combinatie van) medische klachten beperkter - slechts marginaal - kan worden belast, dient de werkgever zijn standpunt te onderbouwen met medisch objectiveerbare gegevens. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres hierin niet geslaagd. Zo heeft zij wel verwezen naar de urenstaten, maar geen stukken overgelegd waarin een medisch objectiveerbare verklaring kan worden gevonden voor de gestelde beperking in uren. Het enkele feit dat de werknemer en zijn moeder hebben aangegeven dat werknemer wel meer wil werken, maar dat niet kan, is daarvoor – hoe oprecht die hartenkreet ook is – juridisch onvoldoende.

Daarbij merkt de rechtbank op dat uit het rapport van de primaire verzekeringsarts van 11 augustus 2017 blijkt dat de (vervangende) bedrijfsarts van eiseres in het telefonisch overleg met de verzekeringsarts op die dag heeft aangegeven zich te kunnen vinden in een belastbaarheid van 4 uur per dag en 20 uur per week en dat op dat moment ook bekend was dat de werknemer maximaal 2 uur per dag en 8 uur per week werkte. Gezien het voorgaande volgt de rechtbank eiseres niet in haar standpunt over de belastbaarheid van de werknemer.

16. De rechtbank onderschrijft de conclusie van de verzekeringsarts B&B dat, ook als rekening wordt gehouden met de verschillende medische klachten, zoals in de vastgestelde belastbaarheid, het niet duidelijk is waarom een verdere uitbreiding in uren niet gelukt is. Weliswaar heeft eiseres verwezen naar het hangende bezwaar in haar opdracht uitgevoerde belastbaarheidsonderzoek, maar daarover stelt de verzekeringsarts B&B zich terecht op het standpunt dat de resultaten van het onderzoek door Sapphire, zoals vastgelegd in de rapportage Arbeidsonderzoek ‘TTW’ van februari 2018, alleen weergeven wat de minimale krachten zijn van de werknemer. De werknemer heeft zich bij de afgenomen testen namelijk niet maximaal kunnen inzetten. Ook heeft hij niet alle testonderdelen uitgevoerd. De rechtbank kan de verzekeringsarts B&B volgen in het standpunt dat op basis van dit rapport geen uitspraak kan worden gedaan over de maximale krachten of belastbaarheid van de werknemer, maar alleen over wat hij minimaal kan. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank dus geen aanleiding om te twijfelen aan de conclusies van verweerders verzekeringsarts(en).

17. Uit het voorgaande volgt dat eiseres voor de werknemer is uitgegaan van een te zware urenbeperking. Gelet hierop volgt de rechtbank de arbeidsdeskundige B&B in zijn conclusie dat hierdoor mogelijk voor de werknemer re-integratiekansen zijn gemist. De re-integratie van de werknemer is ten onrechte begrensd op 2 uur per dag en 8 uur per week. Er worden in het arbeidskundig re-integratieadvies van ‘Advize’ werkzaamheden genoemd die binnen de mogelijkheden van de werknemer passen. Omdat de werkgever er ten onrechte van uit is gegaan dat de werknemer niet structureel inzetbaar zou zijn, ook niet voor minder dan 2 uur per dag, is het uitvoeren van deze werkzaamheden niet geprobeerd dan wel verder onderzocht. Daardoor zijn mogelijk re-integratiekansen gemist in het eerste spoor. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat de werkgever, doordat een onjuiste belastbaarheid als uitgangspunt is genomen, onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Daarbij heeft verweerder eveneens terecht geoordeeld dat dit zonder deugdelijke grond is gebeurd. De rechtbank verwijst in dat kader naar vaste jurisprudentie van de CRvB (zie bijvoorbeeld zijn uitspraken van 18 november 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK3713, en 22 juli 2015 ECLI:NL:CRVB:2015:2429), waaruit volgt dat de werkgever verantwoordelijk is voor de advisering van zijn bedrijfsarts.

18. De rechtbank concludeert daarom dat de opgelegde loonsanctie terecht is gehandhaafd bij het bestreden besluit.

19. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.F.E. van Olden-Smit, voorzitter, mr. F.M. Rijnbeek en mr. J.J.J. Sillen, leden, in aanwezigheid van Z. Selkan, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.