Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 7866098 \ CV EXPL 19-4896
vonnis van de kantonrechter d.d. 23 februari 2021
inzake
1.[A] , en
2. [B] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers,
gemachtigde: mr. G. van Dijk te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.R. van Staveren te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] c.s. en Dexia worden genoemd.
1.Procesverloop
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 april 2020, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast
dient te worden beschouwd,
- de akten van partijen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Een adviseur van NBG Finance B.V. (hierna: NBG Finance) heeft, na een huisbezoek aan [A] c.s., een financieel plan voor [A] c.s. opgesteld, aan de hand van door hen verstrekte informatie. In dit plan heeft NBG Finance [A] c.s. onder meer geadviseerd om door middel van een aandelenplan het door [A] c.s. gewenste vermogen op te bouwen. Om dit te kunnen financieren werd [A] c.s. geadviseerd om de overwaarde van zijn woning op te nemen door middel van een hypothecaire lening. [A] c.s. heeft voorts een 'Prognose Capital Effect (looptijd 15 jaar)' overgelegd afkomstig van NBG Finance.
2.2.
[A] c.s. heeft vervolgens, via NBG Finance als tussenpersoon, de volgende effectenleaseovereenkomst met (rechtsvoorgangers van) Dexia afgesloten:
Nr.
Contract
Datum
Naam
Leasesom €
Looptijd
Termijnbedrag
€
1.
20300524
03-04-2002
Capital Effect
40.674,60
180 mnd
10.846,80 vooruitbetaald,
daarna 46,63 per maand.
2.3.
Op voornoemde overeenkomst staat NBG Finance vermeld als adviseur. Voor de financiering van de effectenleaseovereenkomst heeft [A] c.s. gebruik gemaakt van een schenking van zijn moeder.
2.4.
Op de website van NBG Finance stond in 1999 vermeld:
"Werkwijze
Ieder mens is uniek. Een goed doordacht financieel advies behoort daarom altijd persoonlijk maatwerk te zijn. Met die gedachte werd NBG Finance opgericht.
Persoonlijk contact
Een goed Financieel Plan begint al bij het maken van een afspraak voor een kennismakingsgesprek met uw persoonlijk financieel adviseur. Tijdens dit eerste gesprek brengen we zorgvuldig uw huidige financiële situatie in kaart. (…)
Advies op maat
Afhankelijk van uw doelstellingen stellen we een advies op maat samen. Hierin staat het door u gekozen product centraal. Of het nu een Hypotheekadvies, een Pensioenadvies of een ander Financieel advies betreft, ieder advies wordt gebaseerd op uw persoonlijke situatie en toekomstwensen. (…)
Service en gemakt
Zodra het advies tot in detail akkoord is, zorgen wij ervoor dat het ook tot in detail wordt uitgevoerd. Zelf heeft u er nauwelijks omkijken naar. (…) Om u volledig van dienst te zijn, regelen wij eventuele afspraken met een makelaar, notaris en/of andere specialisten. (…)
(…)."
2.5.
Op de website van Bank Labouchere, de rechtsvoorgangster van Dexia, stond op
11 mei 2000 vermeld:
"Labouchere Beleggingsproducten
Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.
(…)
De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten. (…)."
2.6.
Over het proces van de financiële planning van NBG Finance stond op 28 maart 2002 op de website van NBG Finance vermeld:
"Het proces van Financiële Planning bestaat uit een aantal stappen.
Inventarisatie van uw persoonlijke omstandigheden
Hierbij wordt een analyse gemaakt van uw huidige situatie. De aspecten die aan bod komen zijn: huidige financiële situatie, de huidige gezinssituatie en de relevante wettelijke regelingen.
Inventarisatie van uw persoonlijke wensen
Hierbij besteden we veel aandacht aan uw persoonlijke doelstellingen op het gebied van: Wonen, besteedbaar inkomen, bescherming tegen financiële risico's, eerder stoppen met werken, studerende kinderen, een jaar er tussenuit of andere (financiële) wensen die u heeft.
Voorbereiden van het Financieel Plan
Op kantoor schrijft de Financieel Planner van NBG finance uw Financieel Plan.(…) Na een zorgvuldige kwaliteitscontrole legt de Financieel Planner het plan aan u voor. (…)
Keuze van de juiste financiële producten
Na uw goedkeuring van het Financieel Plan vult de Financieel Planner van NBG Finance het plan verder in met financiële producten. Hij maakt hiervoor uit het aanbod van vele verschillende banken en verzekeringsmaatschappijen een selectie van de optimale combinatie in uw situatie. Aangezien NBG finance compleet onafhankelijk is, kunt u gerust zijn dat uw Financieel Planner voor u de beste keuze kan maken. Natuurlijk legt hij elk financieel product aan u voor.
(…)."
2.7.
Op verzoek van [A] c.s. is in 2004 de met Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst tussentijds beëindigd. De aandelen van de overeenkomst zijn per 10 februari 2004 door [A] c.s. overgenomen.
2.8.
Bij brief van 12 januari 2007 heeft de gemachtigde van [A] c.s. aan Dexia geschreven dat [A] c.s. zich beroept op de nietigheid van de hiervoor genoemde effectenleaseovereenkomst en dat deze overeenkomst voor zover nodig wordt vernietigd c.q. ontbonden op grond van (onder meer) een onrechtmatige daad. Voorts wordt Dexia in de brief verzocht - en voor zover nodig gesommeerd - om binnen twee weken alle betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen.
2.9.
Vanaf omstreeks medio 2002 zijn de effectenleaseproducten van Dexia onderwerp geweest van meerdere juridische procedures. Onder meer door het aanbieden van het zogenaamde "Dexia Aanbod" en door de zogenaamde "Duisenberg regeling" heeft Dexia geprobeerd de geschillen met haar afnemers minnelijk te regelen. Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de "Duisenberg regeling" verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM). [A] c.s. heeft door middel van een zogenaamde "opt-out-verklaring" aangegeven niet aan die regeling gebonden te willen zijn.
2.10.
In een e-mailbericht van 11 november 2015 heeft de heer [M] , algemeen directeur van NBG Finance, op vragen van de heer [naam] , geantwoord:
"Naar aanleiding van uw vragen inzake de samenwerking tussen Labouchere (later Dexia) en NBG bericht ik u als volgt;
Labouchere onderhield intensief contacten met NBG. Eerst via de heer [C] en later (nadat de heer [C] directeur werd bij Labouchere) vooral via de heer [D] . Zowel de heer [C] als de heer [D] gaven op regelmatige basis (minstens 6 keer per jaar) presentaties aan onze hypotheekadviseurs. In deze presentaties werd de werking van de software van Labouchere uitgelegd en uitdrukkelijk gewezen op de voordelen van beleggen met geleend geld in het Labouchere product.
Zowel de heer [C] als de heer [D] wisten dat het merendeel van de klanten die via remisiers (waaronder NBG) aangebracht werden, belegden met de overwaarde van hun woning. In die tijd lag contractueel (samenwerkingsovereenkomst) en wettelijk de verantwoordelijkheid van het toetsen van de klant (inkomen, vermogenspositie en risicoprofiel) bij de effecteninstelling. Ook als Labouchere nu stelt dat ze niet wist dat klanten van aanbrengers hun overwaarde aanwenden om te beleggen dat ontslaat haar dat nog niet van de verplichting om te weten hoe de klant aan het vermogen om te beleggen kwam.
NBG gebruikte in alle gevallen de software en instructies van Labouchere mbt informatieverstrekking aan de klant. Deze software was voor NBG niet te veranderen. Met de software kon aan een klant worden voorgerekend wat in diens situatie het rendement zou zijn indien een (in de software in te voeren) investering werd gedaan in een specifiek product. Uit de te genereren berekeningen en brochures die NBG namens Labouchere overhandigde aan de klant bleek niet dat de effectenleaseovereenkomsten van Labouchere risicovol waren.
(…)."
2.11.
Bij brief van 25 september 2015 betreffende "Afwikkeling van uw geschil met Dexia" heeft Dexia aan de heer [A] geschreven, voor zover van belang:
"In het verleden heeft u één of meerdere effectenlease-overeenkomsten met Dexia afgesloten. (…) U heeft tot op heden van geen enkele regeling gebruik gemaakt en via uw gemachtigde uw gepretendeerde vordering gestuit.
Dexia heeft aan u begin 2012 een bedrag van EUR 5482,60 uitgekeerd, waarmee Dexia aan al haar verplichtingen op basis van de toenmalig geldende rechtspraak (omtrent het Hofmodel) had voldaan (…)
(…)
Inmiddels is gebleken dat Dexia bij de hierboven genoemde uitkering (ten onrechte) geen rekening heeft gehouden met de genoten voordelen (…)
Het komt erop neer dat Dexia in 2012 een bedrag van EUR 5482,60 aan u heeft uitgekeerd, terwijl nu duidelijk is dat zij slechts gehouden was om maximaal een bedrag van EUR 4714,34 aan u uit te keren. (…)
(…)."
2.12.
Bij brief van 27 oktober 2016 heeft de gemachtigde van [A] c.s., onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 ( [F] /Dexia, ECLI:NL:HR:2016:2012), Dexia verzocht om schadevergoeding inclusief wettelijke rente te betalen. Ook staat in de brief vermeld dat de brief als een stuiting van de verjaring dient te worden aangemerkt.
2.13.
In een schriftelijke verklaring van een voormalig adviseur van NBG Finance, de heer [E] (hierna: [E] ), van 9 mei 2018 staat vermeld:
"Van september 1996 tot en met januari 2015 was ik in dienst van NBG Finance als financieel adviseur. Over de werkwijze ten aanzien van de aandelenlease-producten van Labouchere (tegenwoordig Dexia) en Aegon verklaar ik dat wij deze producten middels persoonlijke advisering afsloten. In een persoonlijk gesprek werd de persoonlijke (financiële) situatie en de wensen van de klant in kaart gebracht. Vervolgens werd een aandelenlease-contract geadviseerd dat geschikt werd geacht voor de persoonlijke situatie. Aandelenlease werd geadviseerd voor verschillende doelstellingen zoals opbouw van een pensioen, aflossen van de hypotheek en studie van de kinderen. Een veel voorkomend advies was om de overwaarde op de eigen woning op te nemen middels een hypotheeklening en dit bedrag als vooruitbetaling te investeren in een aandelenlease-product van Labouchere of Aegon. Het advies werd vaak in een persoonlijk financieel plan vastgelegd.
Bovengenoemde werkwijze was gebruikelijk voor alle adviseurs van NBG Finance.
(…)."
2.14.
Bij brief van 26 maart 2019 heeft de gemachtigde van [A] c.s. Dexia nogmaals gesommeerd alle door [A] c.s. betaalde bedragen terug te betalen, vermeerderd met rente en kosten.
3.De vordering in conventie
3.1.
[A] c.s. vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens [A] c.s. heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens [A] c.s., op de in de dagvaarding genoemde gronden;
b. Dexia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] c.s. te voldoen al hetgeen [A] c.s. aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag der door [A] c.s. gedane betalingen althans vanaf de door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening;
c. Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [A] c.s. conform rapport Voorwerk II, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
d. Dexia te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten.
3.2.
Dexia voert verweer.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil en de beoordeling daarvan
4.1.
Bij brief van 16 januari 2020 heeft de griffier partijen bericht dat de onderhavige procedure zal worden aangehouden, in afwachting van de uitkomst van een - vergelijkbare - zaak bij deze rechtbank, waarin het verzoek van Dexia om een pleidooi te mogen houden is toegestaan. Inmiddels is in deze zaak vonnis gewezen op 24 juni 2020 (Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, ECLI:NL:RBNNE:2020:2219). Naar het oordeel van de kantonrechter kan op basis van dit vonnis ook in deze procedure vonnis worden gewezen. In het betreffende vonnis heeft de rechtbank ten aanzien van een aantal geschilpunten zoals die hier eveneens voorliggen beslist. Bij de beoordeling zal, voor zover aangewezen, naar dat vonnis worden verwezen. Met inachtneming hiervan overweegt de kantonrechter dat tussen partijen in de kern genomen in geschil is of Dexia onrechtmatig jegens [A] c.s. heeft gehandeld door in strijd te handelen met artikel 41 van Pro de toenmalige Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), alsmede door schending van haar precontractuele zorgplichten. Ten aanzien van de in dit verband tussen partijen opgekomen geschilpunten overweegt de kantonrechter als volgt.
Volmacht
4.2.
In het tussenvonnis van 14 april 2020 heeft de kantonrechter de gemachtigde van [A] c.s. in de gelegenheid gesteld een schriftelijke volmacht te overleggen waaruit blijkt dat [A] c.s. opdracht heeft gegeven tot het voeren van deze procedure. De gemachtigde van [A] c.s. heeft vervolgens een schriftelijke verklaring van [A] c.s. van 4 mei 2020 overgelegd waarin staat dat [A] c.s. bevestigt dat hij mr. G. van Dijk heeft gemachtigd om de onderhavige procedure tegen Dexia te voeren. Dexia heeft zich akkoord verklaard met de volmacht. De kantonrechter is daarom van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de gemachtigde van [A] c.s. bevoegd is om de onderhavige procedure namens [A] c.s. te voeren en zal tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil overgaan.
Verjaring
4.3.
Volgens Dexia zijn de vorderingen van [A] c.s. verjaard en kan daarom niet aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil worden toegekomen. Dexia heeft daartoe, verkort weergegeven, aangevoerd dat de vorderingen van [A] c.s. zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad en zijn onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar op grond van artikel 3:310 BW Pro. Volgens Dexia heeft [A] c.s. de verjaring van die vorderingen niet gestuit.
4.4.
De kantonrechter volgt dit verweer van Dexia niet. Onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 24 juni 2020 (ECLI:NL:RBNNE:2020:2219) en het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 november 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:9114) is de kantonrechter van oordeel dat van verjaring geen sprake is geweest. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat onweersproken door [A] c.s. is gesteld dat - naast de brief van 12 januari 2007 - er nagenoeg precies dezelfde brieven als de brieven uit oktober 2009 en van 23 en/of 24 januari 2012 aan Dexia zijn verstuurd zoals genoemd in voornoemd arrest van het hof. Dexia heeft ook erkend dat zij in 2009 en 2012 brieven van [A] c.s. heeft ontvangen. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat van verjaring geen sprake is geweest. Daarbij komt dat Dexia begin 2012 heeft erkend dat [A] c.s. aanspraak kon maken op een vergoeding van zijn schade. Dexia heeft in dat verband een bedrag van in totaal € 5.482,60 aan [A] c.s. betaald. Door erkenning wordt de verjaring eveneens gestuit.
Schending artikel 41 NR Pro 1999
4.5.
[A] c.s. stelt, verkort weergegeven, dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren via NBG Finance, terwijl het NBG Finance als cliëntenremisier zonder vergunning ex artikel 7 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) niet was toegestaan om [A] c.s. te adviseren om een effectenleaseovereenkomst met Dexia aan te gaan en Dexia dit wist, althans dit behoorde te weten. Dexia heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
4.6.
De kantonrechter stelt bij de beoordeling het volgende voorop. In 2016 heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 september 2016 ( [F] /Dexia, ECLI:NL:HR:2016:2012) onder meer geoordeeld, samengevat weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Indien de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht, maar handelt zij ook in strijd met artikel 41 NR Pro 1999. Dit levert volgens de Hoge Raad een (extra) onrechtmatigheidsgrond op, die Dexia zwaar wordt aangerekend. Dit komt doordat een cliënt die is geadviseerd door een dienstverlener (beleggingsadviseur) minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel uit eigen beweging hoeft te verdiepen in niet vermelde risico's dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De Hoge Raad oordeelt daarnaast dat niet hoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van de belegger mede als beleggingsadviseur optrad. Dexia moet als professionele effecteninstelling (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert, de grenzen van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 overschrijdt. Daarom lag het ook op haar weg om, als zij wist of behoorde te weten dat NBG Finance mede in de hoedanigheid van beleggingsadviseur was opgetreden, te onderzoeken of NBG Finance over de daartoe benodigde vergunning beschikte. Indien daarvan geen sprake was had Dexia moeten weigeren met de particuliere belegger te contracteren. In zijn arrest van 12 oktober 2018 ( [G] /Dexia, ECLI:NL:HR:2018:1935) bevestigt de Hoge Raad het voorgaande nogmaals uitdrukkelijk.
4.7.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arresten van (onder meer)
25 juni 2019 en 1 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:5342 en ECLI:NL:GHARL:2019:7954), samengevat weergegeven, geoordeeld dat bij het bepalen van het omslagpunt tussen adviseren in de zin van informeren (vanwege het bestaan van een inlichtingenplicht) en adviseren in de zin van het verstrekken van een beleggingsadvies onder meer de inhoud van het beleggingsadvies in aanmerking kan worden genomen, waarbij adviseren meer omvat dan een enkel aanprijzen van een product: het moet ten minste gaan om een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke situatie is meegewogen. In aanvulling daarop heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van onder meer 11 februari 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:1157) geoordeeld - onder verwijzing naar de conclusie van AG Wissink van 15 november 2019 [kantonrechter: ECLI:NL:PHR:2019:1203] - dat dit veronderstelt dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet volgens het hof worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.
4.8.
Met inachtneming van het vorenstaande overweegt de kantonrechter als volgt. Niet in geschil is dat NBG Finance is opgetreden als effectenbemiddelaar. Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling wordt ook cliëntenremisier genoemd. Cliëntenremisiers zoals NBG Finance waren uit hoofde van artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wte 1995 vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995, om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling als Dexia. Op grond van artikel 21 lid 1 Wte Pro 1995 moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld, worden ingeschreven in het in dit artikel genoemde register. De vrijstelling was slechts beperkt tot werkzaamheden als cliëntenremisier. De effecteninstelling die wist of behoorde te weten dat een cliëntenremisier een aangebrachte belegger vergunningplichtige diensten heeft verleend zonder over de noodzakelijke vergunning te beschikken en deze belegger niettemin als cliënt accepteert, handelt in strijd met artikel 41 NR Pro 1999 en daarmee onrechtmatig jegens die belegger.
4.9.
De kantonrechter zal voor het antwoord op de vraag of sprake is van schending van artikel 41 NR Pro 1999 dienen te beoordelen of NBG Finance haar vrijstelling te buiten is gegaan en vergunningplichtige diensten heeft verleend, alsmede of Dexia dit wist of behoorde te weten. Vast staat tussen partijen dat NBG Finance niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995 beschikte. In navolging van eerder genoemde uitspraak van deze rechtbank van
24 juni 2020 is de kantonrechter van oordeel dat NBG Finance vergunningplichtige diensten aan [A] c.s. heeft verleend. Hiertoe overweegt de kantonrechter als volgt.
4.10.
Uit het door [A] c.s. overgelegde financieel plan en de daarbij behorende brief van NBG Finance van februari 2002 volgt dat de financieel planner van NBG Finance een gesprek met [A] c.s. heeft gevoerd over de financiële wensen van [A] c.s. In de brief van februari 2002 staat daarover vermeld:
"(…) Ik heb toen uw huidige situatie geïnventariseerd en het volgende met u besproken.
Uw huidige situatie:(…)
Ik heb het volgende voor u onderzocht:
- Optimalisering van uw hypotheek met gebruik overwaarde.
- diverse spaar- en beleggingsmogelijkheden.
Mijn adviezen vindt u op de volgende pagina's.
(…)."
4.11.
Uit het financieel plan volgt dat - aan de hand van de specifieke financiële gegevens van [A] c.s. - aan [A] c.s. werd geadviseerd om € 10.891,00 in een aandelenplan te storten, gefinancierd door opname van de overwaarde van de woning door middel van een tweede hypotheek. Daarnaast wordt in het plan melding gemaakt van de voordelen die [A] c.s. kon behalen met het product, zoals het flexibel invullen van de financiële wensen van [A] c.s., de totale maandlasten verminderen of versneld vermogen opbouwen, de hypotheek aflossen op de leeftijd van 60 jaar en vrij vermogen voor verbouw of andere zaken. Ook volgt uit het plan dat NBG Finance het vermogensresultaat van [A] c.s. heeft berekend op basis van vermogensopbouw gedurende 12 jaren en op basis van lagere maandlasten gedurende 12 jaren, waarbij staat vermeld 'waardeoverzicht beleggingen o.b.v. 9%'.
4.12.
Volgens [A] c.s. heeft de adviseur van NBG Finance tezamen met het financieel plan een prognose van het Capital Effect aan hem overhandigd. In de door [A] c.s. overgelegde prognose Capital Effect van NBG Finance wordt melding gemaakt van een vooruitbetaling van € 10.890,82 en van een looptijd van 15 jaar. Voorts volgt uit de door [A] c.s. overgelegde effectenleaseovereenkomst van Dexia dat [A] c.s. een vooruitbetaling van € 10.846,80 in het product Capital Effect Vooruitbetaling 15 jaar van Dexia heeft gedaan.
4.13.
Uit voornoemde gang van zaken, in samenhang bezien met de door [A] c.s. overgelegde stukken, volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat de adviseur van NBG Finance een concreet beleggingsproduct aan [A] c.s. heeft geadviseerd aan de hand van de specifieke financiële gegevens van [A] c.s. en dat NBG Finance daarover een waardeoordeel heeft gegeven, bestaande uit het voordeliger realiseren van de spaardoelen van [A] c.s. door gebruik van het geadviseerde effectenleaseproduct. Van een enkele aanprijzing in algemene termen was geen sprake. NBG Finance is voorts betrokken geweest bij de totstandkoming van de effectentransactie tussen [A] c.s. en Dexia en heeft niet slechts als doorgeefluik gefunctioneerd. NBG Finance heeft voor de transactie ook provisie ontvangen, hetgeen een aanwijzing oplevert dat sprake is geweest van vergunningplichtige werkzaamheden door NBG Finance. Het voorgaande brengt met zich dat NBG Finance naar het oordeel van de kantonrechter beleggingsadvies aan [A] c.s. heeft gegeven, terwijl NBG Finance niet beschikte over een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten.
4.14.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of Dexia wist of moest weten dat NBG Finance beleggingsadvies gaf, dat mede inhield een effectenleaseovereenkomst met Dexia te sluiten. Uit de tekst op de website van rechtsvoorgangster Bank Labouchere van 11 mei 2000 volgt dat Bank Labouchere/Dexia wist en in ieder geval behoorde te weten, dat financieel adviseurs van tussenpersonen, waaronder NBG Finance, effectenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia aan klanten adviseerden, in de vorm van een persoonlijk advies. De effectenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia werden blijkens de tekst op de website immers uitsluitend aan particulieren aangeboden via de financieel adviseurs van de tussenpersonen, op basis van een deskundig en persoonlijk advies (zie: gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10970). Dit wordt bevestigd door de schriftelijke verklaring van [E] (zie 2.13). Dexia heeft deze gang van zaken onvoldoende (gemotiveerd) weersproken. Dit betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat Dexia niet alleen wist of behoorde te weten dat financieel adviseurs van (onder meer) NBG Finance de klanten adviseerden, maar dat dit ook de bedrijfsopzet was van Bank Labouchere/Dexia.
4.15.
Hetgeen Dexia overigens op dit punt nog tot haar verweer heeft aangevoerd, noopt niet tot een ander oordeel, gelet op haar bedrijfsopzet om klanten te adviseren effectenleaseovereenkomsten met Dexia te sluiten op basis van een op de persoon toegesneden beleggingsadvies. Uit de stellingen en producties (zoals weergegeven in 2.4, 2.5, 2.6, 2.10 en 2.13) van [A] c.s. volgt dat NBG Finance op grote schaal persoonlijk beleggingsadvies gaf en dat de bedrijfsopzet van Dexia gericht was op inschakeling van tussenpersonen zoals NBG Finance om haar effectenleaseproducten te verkopen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Dexia de stellingen en bewijsstukken van [A] c.s. onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat Dexia wist en in ieder geval had behoren te weten dat er op de persoon toegesneden beleggingsadvies werd gegeven.
4.16.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat NBG Finance haar vrijstelling te buiten is gegaan door vergunningplichtige diensten te verlenen in de vorm van beleggingsadvies en dat Dexia daarvan wist, althans behoorde te weten. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de onderhavige effectenleaseovereenkomst te verifiëren of zij die kon en mocht aangaan. Door de overeenkomst met [A] c.s. te sluiten in plaats van te weigeren, heeft Dexia haar verplichtingen ingevolge artikel 41 NR Pro 1999 geschonden.
4.17.
De stellingen en verweren van partijen omtrent de vraag of NBG Finance is opgetreden als orderremisier zal de kantonrechter buiten beschouwing laten, gelet op het feit dat reeds op een andere grond sprake is van een schending van artikel 41 NR Pro 1999.
Schending zorgplicht
4.18.
Daarnaast stelt [A] c.s. dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden door niet in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld. Ook verwijt [A] c.s. Dexia dat zij haar informatieverplichting heeft geschonden.
4.19.
De kantonrechter overweegt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2009 ( [H] /Dexia, ECLI:NL:HR:2009:BH2815) onder meer heeft geoordeeld, samengevat weergegeven, dat in verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten, op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust tegenover particuliere beleggers en dat op Dexia als aanbieder van een effectenleaseproduct de verplichting rust een particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aanbieder gehouden is onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Schending van deze zorgplichten, in de rechtspraak verkort aangeduid als de precontractuele waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht, zal volgens de Hoge Raad in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden.
4.20.
Voorts volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 ( [G] /Dexia, ECLI:NL:HR:2018:1935) dat voor het antwoord op de vraag of Dexia onrechtmatig jegens [A] c.s. heeft gehandeld (alsmede voor de omvang van de schade) niet voorop staat of Dexia tekort is geschoten in haar zorgplicht, maar of zij heeft gecontracteerd in weerwil van het verbod van artikel 41 NR Pro 1999, dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is voor het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia de inhoud van het advies niet relevant noch een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer op basis van art. 41 NR Pro hoe dan ook moeten weigeren.
4.21.
Met inachtneming van het voorgaande komt de kantonrechter, evenals de rechtbank in het vonnis van 24 juni 2020, tot het oordeel dat, daargelaten het feit dat de inhoud van het advies niet relevant is voor het onrechtmatig handelen van Dexia op grond van artikel 41 NR Pro 1999 en dit onrechtmatig handelen reeds vast staat, Dexia niettemin onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat Dexia of NBG Finance [A] c.s. bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst indringend heeft gewaarschuwd voor het restschuldrisico. De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van de stelling van [A] c.s. dat Dexia niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht in de precontractuele fase. Dit betekent dat Dexia haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Nu de schending van deze zorgplicht reeds is komen vast te staan, zal de kantonrechter de vraag of Dexia aan haar informatieverplichting heeft voldaan in het midden laten.
Onrechtmatige daad
4.22.
Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat Dexia onrechtmatig jegens [A] c.s. heeft gehandeld, zowel vanwege schending van artikel 41 NR Pro 1999 als vanwege schending van haar zorgplicht (waarschuwingsplicht). De gevorderde verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [A] c.s. heeft gehandeld acht de kantonrechter daarom toewijsbaar.
Schade
4.23.
[A] c.s. stelt, verkort weergegeven, dat Dexia gehouden is om de gehele schade van [A] c.s. te vergoeden, op grond van het arrest [F] /Dexia van de Hoge Raad van 2 september 2016, te vermeerderen met wettelijke rente. Door het handelen van Dexia is een effectenleaseovereenkomst afgesloten die bij een juist handelen van Dexia niet was afgesloten. De schade die [A] c.s. daardoor heeft geleden bestaat volgens [A] c.s. uit (a) de inleg in de overeenkomst en (b) de restschuld na afloop van de overeenkomst. [A] c.s. vordert vergoeding van de schade onder (a) en (b) en stelt dat het causaal verband voor wat betreft deze schadeposten gegeven is. Wel mag het eventueel ontvangen dividend in mindering worden gebracht op de geleden schade.
4.24.
Volgens Dexia dient, samengevat weergegeven, in het kader van de schadeverdeling rekening te worden gehouden met de eigen schuld van [A] c.s. Bij het vaststellen van de voor vergoeding in aanmerking komende schade dient, op basis van de artikelen 6:95-97 BW en 6:100 BW, naast dividend en batig saldo, eveneens rekening te worden gehouden met het fiscale voordeel dat [A] c.s. heeft genoten. Volgens Dexia bedraagt het fiscale voordeel dat [A] c.s. heeft genoten € 239,58. Dexia voert voorts aan dat [A] c.s. aan het einde van de looptijd van de effectenleaseovereenkomst ervoor heeft gekozen om de aan deze overeenkomst onderliggende aandelen over te nemen, onder betaling van de op dat moment nog verschuldigde restant hoofdsom. Volgens Dexia volgt hieruit dat [A] c.s. geen schade heeft geleden. In ruil voor de betaling van de restant hoofdsom heeft [A] c.s. de volledige beschikking over de aandelen ontvangen en kon hij deze op ieder tijdstip alsnog verkopen.
Van een (fictieve) restschuld is geen sprake geweest.
4.25.
De kantonrechter overweegt, in navolging van het vonnis van deze rechtbank van
24 juni 2020, dat het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van contractanten Dexia in dit geval niet kan baten. Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer voornoemde arresten [F] /Dexia en [G] /Dexia) eist de billijkheid in beginsel - in geval van schending van artikel 41 NR Pro 1999 - dat bij de verdeling van de schade over de benadeelde particuliere belegger en Dexia op de voet van artikel 6:101 BW Pro, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last (zie HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003) voor de afnemer vormden.
4.26.
De gevorderde vergoeding van de (fictieve) restschuld acht de kantonrechter niet toewijsbaar. [A] c.s. heeft er bewust voor gekozen om de aandelen over te nemen, ondanks de lagere waarde van de aandelen ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst, zodat [A] c.s. er zelf voor heeft gekozen om een bedrag van € 7.856,08 bij te betalen. Dit staat los van de schending van de zorgplicht door Dexia, zodat het causaal verband tussen de bijbetaling van voornoemd bedrag en het onrechtmatig handelen van Dexia ontbreekt. Het aangaan van de effectenleaseovereenkomst kan Dexia wel worden toegerekend. Dit betekent dat Dexia in het onderhavige geval gehouden is om de gevorderde inleg in de effectenleaseovereenkomst van [A] c.s. te vergoeden. Aan [A] c.s. is een bedrag van
€ 5.482,60 reeds vergoed. Partijen zijn het erover eens dat eventueel ontvangen dividend in mindering mag worden gebracht op de geleden schade. Ook zijn partijen het erover eens dat [A] c.s. een fiscaal voordeel van € 239,58 heeft genoten. De vergoeding van de betaalde inleg zal daarom worden toegewezen, verminderd met eventuele dividenduitkeringen, een bedrag van € 5.482,60 en een bedrag van € 239,58.
4.27.
De door [A] c.s. gevorderde wettelijke rente over de geleden schade, telkens vanaf de dag dat [A] c.s. aan Dexia heeft betaald, acht de kantonrechter eveneens toewijsbaar (zie het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198).
4.28.
Daarnaast vordert [A] c.s. vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten conform rapport Voorwerk II. Dexia heeft daartegen verweer gevoerd. Naar het oordeel van de kantonrechter is onvoldoende komen vast te staan dat de gemachtigde van [A] c.s. werkzaamheden heeft verricht die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een - niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals de opt-out verklaring en de stuitingsbrieven, op een lijn moeten worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een ander eenvoudige brief en niet voor vergoeding in aanmerking komen (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). De kantonrechter is van oordeel dat dit ook geldt voor de aansprakelijkstellingen. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat werkzaamheden als het voeren van een intakegesprek, het samenstellen, completeren en verwerken van de voor het dossier benodigde informatie en stukken, het beoordelen van de juridische haalbaarheid van de aanspraken van [A] c.s. en het berekenen van de hoogte van het terug te vorderen bedrag, werkzaamheden zijn ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van een procedure. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen daarom als onvoldoende adequaat onderbouwd worden afgewezen.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
4.29.
Dexia maakt bezwaar tegen de door [A] c.s. gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis. Naar het oordeel van de kantonrechter verzet noch de wet, noch de aard van de zaak zich tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (vgl. HR 27 februari 1998, NJ 1998/512). Het door Dexia aangevoerde restitutierisico acht de kantonrechter onvoldoende geconcretiseerd en in de gegeven omstandigheden onvoldoende zwaarwegend om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen. De belangen van partijen afwegende is de kantonrechter van oordeel dat de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijsbaar is. Het verzoek van Dexia om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden van zekerheidsstelling door [A] c.s. zal de kantonrechter afwijzen. De kantonrechter ziet hiertoe onvoldoende aanleiding.
Proceskosten
4.30.
Dexia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] c.s. worden vastgesteld op:
- dagvaarding € 99,01
- griffierecht € 81,00
- salaris gemachtigde
€ 932,50(2,5 punten × € 373,00)
€ 932,50(2,5 punten × € 373,00)
Totaal € 1.112,51.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald, met inachtneming van het thans toepasselijke maximum van € 124,00.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [A] c.s. heeft gehandeld, zowel vanwege schending van artikel 41 NR Pro 1999 als vanwege schending van haar zorgplicht (waarschuwingsplicht);
5.2.
veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] c.s. te voldoen al hetgeen [A] c.s. aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze overeenkomst, te weten de betaalde inleg, verminderd met eventuele dividenduitkeringen, een bedrag van € 5.482,60 en een bedrag van € 239,58, te vermeerderen met wettelijke rente, telkens vanaf de dag der door [A] c.s. gedane betalingen tot aan de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt Dexia in de proceskosten, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden vastgesteld op € 1.112,51;
5.4.
veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 124,00;
5.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de veroordelingen in 5.2, 5.3 en 5.4;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af;
Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 429/ah