ECLI:NL:RBNHO:2022:1338

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/317299 / HA ZA 21-332

Vonnis van 16 februari 2022

in de zaak van

[eiser],

handelend onder de naam [bedrijfsnaam eiser] ,
wonende te [woonplaats 1] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. E. van den Dungen te Tilburg,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE WOUDEN B.V.,

gevestigd te Spanbroek, gemeente Opmeer,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.P. Vink te Amsterdam,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.P. Vink te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE VOERT B.V.,

gevestigd te Bergen,

gedaagde,

advocaat voorheen mr. Z. Zoetmulder te Alkmaar (heeft zich onttrokken),

4.
[gedaagde 4],

wonende te [woonplaats 3] ,

gedaagde,

advocaat voorheen mr. Z. Zoetmulder te Alkmaar (heeft zich onttrokken).

Partijen zullen hierna [eiser] (dan wel [bedrijfsnaam eiser] ), De Wouden, [gedaagde 2] , De Voert en [gedaagde 4] genoemd worden. De Wouden en [gedaagde 2] worden gezamenlijk aangeduid als De Wouden c.s. De Voert en [gedaagde 4] worden gezamenlijk aangeduid als De Voert c.s.

De zaak in het kort

Deze zaak gaat over aansprakelijkheid van de voormalige indirecte bestuurders van Nationale Bedrijvencheck B.V. (hierna: NBC), een start-up die zich bezighield met het afnemen van gezondheidstesten bij werknemers van bedrijven. NBC is een overeenkomst van opdracht aangegaan met [bedrijfsnaam eiser] voor het verrichten van teleservice-activiteiten. [bedrijfsnaam eiser] stelt benadeeld te zijn door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op NBC en stelt de voormalige indirecte bestuurders van NBC, zijnde De Voert c.s. en De Wouden c.s., aansprakelijk voor de schade als gevolg daarvan.
De advocaat van De Voert c.s. heeft zich onttrokken vóór de conclusie van antwoord. Daarna heeft zich geen nieuwe advocaat gesteld en is er aan de zijde van De Voert c.s. niet geantwoord. De rechtbank oordeelt dat de vorderingen jegens De Voert c.s. als niet weersproken grotendeels toewijsbaar zijn.
Wat betreft de vorderingen jegens De Wouden c.s. overweegt de rechtbank dat voor aansprakelijkheid van indirecte bestuurders in een geval als dit nodig is dat de bestuurder van de vennootschap, Health Consultant B.V., ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. De rechtbank oordeelt dat daarvan geen sprake is. Van een afgeleide aansprakelijkheid van De Wouden en [gedaagde 2] als indirecte bestuurders kan dan evenmin sprake zijn. De rechtbank wijst de vorderingen van [bedrijfsnaam eiser] jegens De Wouden en [gedaagde 2] daarom af en heft de door [bedrijfsnaam eiser] ten laste van [gedaagde 2] gelegde conservatoire beslagen op.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 28 mei 2021 respectievelijk 31 mei 2021 met producties 1-36;

- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties 1-12 van De Wouden c.s.;

- het bericht van mr. Z. Zoetmulder van 11 augustus 2021 dat zij zich heeft onttrokken als advocaat van De Voert c.s. waarna zich aan de zijde van De Voert c.s., nadat de zaak daartoe was verwezen naar de rol van 25 augustus 2021, geen nieuwe advocaat heeft gesteld en op de vordering van [bedrijfsnaam eiser] niet meer is geantwoord;

- het tussenvonnis van 22 september 2021;

- de akte overlegging producties met producties 13-17 van De Wouden c.s.;

- de conclusie van antwoord in reconventie met producties 37a-f;

- de mondelinge behandeling op 7 januari 2022, waar zijn verschenen namens [bedrijfsnaam eiser] [eiser] , vergezeld van mr. E. van den Dungen, mr. E.L. de Haan en de heer [zzz] , en de heer [gedaagde 2] voor zichzelf en namens De Wouden, vergezeld van mr. M.P. Vink en mr. S.M. Bartman. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Mrs. De Haan en Vink hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die zij ter zitting aan de rechtbank hebben overgelegd en die daarmee, voor zover voorgelezen, onderdeel zijn van de processtukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is werkzaam op het gebied van teleservice-activiteiten en callcenters. Hij heeft onder de naam [bedrijfsnaam eiser] (hierna: [bedrijfsnaam eiser] ) een eenmanszaak geëxploiteerd.

2.2.

Nationale Bedrijvencheck B.V. (hierna: NBC) was een start-up die zich bezighield met het afnemen van gezondheidstesten bij werknemers van bedrijven.

2.3.

Health Consultant B.V. (hierna: HC) was de enig aandeelhouder en bestuurder van NBC. Bestuurders van HC waren De Wouden gedurende de periode van 3 mei 2016 tot en met 1 november 2017 en De Voert gedurende de periode van 3 mei 2016 tot en met 19 december 2018. Bestuurder van De Voert is [gedaagde 4] . Bestuurder van De Wouden is [gedaagde 2] .

2.4.

[gedaagde 4] heeft namens NBC op 19 mei 2017 een overeenkomst van opdracht met [bedrijfsnaam eiser] gesloten tot het verrichten van teleservice-activiteiten (hierna: de overeenkomst). Op grond van deze overeenkomst heeft [bedrijfsnaam eiser] voor NBC
leadsgegenereerd en potentiële klanten bekend gemaakt met de dienstverlening van NBC, om hen vervolgens een verkoopgesprek met NBC aan te bieden.

2.5.

Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft een pilot plaatsgevonden. De voor deze pilot gestuurde facturen en de facturen gedurende de eerste periode van de samenwerking - de laatste met factuurdatum 12 juli 2017 - heeft NBC voldaan.

2.6.

Bij e-mail van 7 juli 2017 heeft [eiser] namens [bedrijfsnaam eiser] [gedaagde 2] als volgt bericht:

“(…) Jouw vraag om rustiger aan te doen, het liefst 2-3 weken om zo de verkoop capaciteit en kwaliteit op orde te zetten komt zoals je merkt wat rauw op ons dak vallen. (…)
Mijn voorstel zou zijn om in augustus 20-30 afspraken per week te plannen in plaats van de afgesproken 50 afspraken per week (…)”

2.7.

Bij e-mail van 7 juli 2017 heeft [gedaagde 2] als volgt geantwoord:
“(…) Omdat [xxx] van 29 juli tot en met 11 augustus op vakantie is willen we in die weken weinig tot geen afspraken inplannen. Na 11 augustus willen we starten met 15 a 20 afspraken per week.”
2.8. Bij e-mail van 17 juli 2017 heeft [eiser] aan [gedaagde 4] voorgesteld - naar aanleiding van een gesprek tussen hen - om conform de wens van NBC minder afspraken te draaien. [eiser] heeft verder een voorstel gedaan met betrekking tot de betaling van zijn facturen. Daarnaast heeft hij in zijn e-mail aangegeven dat [gedaagde 4] naar eigen zeggen ervoor gaat zorgdragen dat de betalingen op tijd worden gedaan en tevens fungeert als primair aanspreekpunt tussen NBC en [bedrijfsnaam eiser] .

2.9.

In augustus 2017 heeft [eiser] vervolgens geregeld contact gehad met [gedaagde 4] en [gedaagde 2] over de samenwerking en de openstaande facturen.

2.10.

Bij e-mail van 3 september 2017 heeft [gedaagde 2] aan de aandeelhouders van HC het volgende bericht geschreven, voor zover hier van belang:
“Maandag, 28 augustus 2017, kregen we de mededeling dat de oude declaraties niet goed waren ingediend via Akeno/Asteriqs rechtstreeks naar de Zorgverzekeraars. Dit moet nu opnieuw gebeuren en geeft een vertraging van € 60.000,00 in de liquiditeit.
Deze werkwijze was eenmalig omdat alle nieuwe declaraties via Famed gaan. (…)
Famed heeft deze week de eerste 70% van € 17.000,-, ongeveer € 12.000,- betaald aan de Stichting Akeno. Famed houdt nog 30% in depot maar zal het merendeel ook aan Akeno betalen. Akeno betaald de komende week na inhouding van bepaalde kosten € 8300,- aan Nationale Bedrijvencheck BV.
Vrijdag 1 september 2017 kregen we de mededeling van Famed dat op Achmea na alle declaraties die ingediend zijn via Famed zijn goedgekeurd en worden betaald door de Zorgverzekeraars. (..) Het belangrijkste feit is dat het systeem van declareren werkt.
We hebben met Nationale Bedrijvencheck ongeveer 10.000 vragenlijsten in de pijplijn de komende maanden. We hebben de marketingcampagne met [bedrijfsnaam eiser] stopgezet i.v.m. de liquiditeit. (…)
We verwachten dat de oude € 60.000,00 declaraties rechtstreeks naar Zorgverzekeraars worden uitbetaald maar dat kan 4 tot 8 weken duren. (…)
Graag vraag ik jullie advies op welke wijze we dit tijdelijke financiële tekort het beste op kunnen lossen.”

2.11.

Op 7 september 2017 heeft de Stichting Akeno een bedrag van € 8.228,00 met als omschrijving ‘voorschot healthcheck declaraties’ gestort op de bankrekening van NBC.

2.12.

Bij e-mail van 20 september 2017 heeft [gedaagde 4] aan [eiser] bericht dat NBC verwacht dat in september de meeste van haar declaraties zullen binnenkomen, waaruit de achterstand bij [bedrijfsnaam eiser] zal worden betaald.

2.13.

Bij e-mail van 4 oktober 2017 heeft [eiser] aan [gedaagde 2] het volgende bericht:
“Ik heb [yyy] zojuist gesproken. Vanuit mijn kant waardeer ik het ontzettend dat [yyy] zo goed en prettig communiceert met mij, het enige probleem is alleen dat ik weet dat jij de man bent die alles beslist. Wie en wanneer je betaalt en hoe de hazen lopen. (…)
Indien ik morgen voor 12.00 geen concrete en voor ons acceptabele toezegging krijg hoe jij op korte termijn de openstaande facturen gaat voldoen, dan houdt de communicatie tussen beide partijen def. op (…)”

2.14.

Bij e-mail van 5 oktober 2017 heeft [gedaagde 2] als volgt geantwoord:
“Je overschat mijn rol. [yyy] is 7 dagen per week bezig met het bedrijf. Ik werk parttime. Neemt niet weg dat wij jou willen betalen. We hadden betalingen verwacht van de zorgverzekeraars die nu later binnenkomen. Ik ben met de aandeelhouders bezig om een overbruggingsfinanciering te regelen. Dat proces loopt goed.
1 aandeelhouder zit nog in het buitenland. Concreet kan ik je toezeggen dat ik ervan uit ga dat volgende week deze financiering rondkomt. Dan kan ik een groot deel van de facturen betalen. Graag nog even geduld want ik kan ook geen ijzer met handen breken. (…)”

2.15.

Bij e-mail van 10 oktober 2017 heeft [gedaagde 2] aan [zzz] (hierna: [zzz] ), werkzaam bij [bedrijfsnaam eiser] , het volgende bericht:
“Vandaag heb ik contact gehad met de nieuwe aandeelhouder van Health consultant. Hij wil graag investeren en wacht op de financiering. Ik heb vandaag ook contact gehad met de financier en die werkt aan de zaak. Morgen heb ik opnieuw contact met hem.”

2.16.

Bij e-mail van 11 oktober 2017 heeft [zzz] namens [bedrijfsnaam eiser] aan [gedaagde 2] gevraagd wat er in die week vanuit de lopende cashflow betaald kan worden.

2.17.

De door [bedrijfsnaam eiser] na 19 juli 2017 toegezonden facturen zijn onbetaald gebleven.

2.18.

Op 1 november 2017 heeft [bedrijfsnaam eiser] NBC gedagvaard en betaling van de niet betaalde facturen gevorderd.

2.19.

Bij brief van 6 november 2017 heeft NBC de overeenkomst opgezegd.

2.20.

Bij vonnis van 5 december 2018 heeft deze rechtbank NBC veroordeeld tot betaling aan [bedrijfsnaam eiser] van onder meer een bedrag van € 112.814,00 aan hoofdsom.

2.21.

[bedrijfsnaam eiser] heeft dit vonnis deels, voor een bedrag van € 546,00, ten uitvoer kunnen leggen. De rest van de te betalen bedragen waartoe NBC veroordeeld is, is onbetaald gebleven.

2.22.

Bij vonnis van 26 februari 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland op verzoek van [bedrijfsnaam eiser] Gezond Bedrijf B.V. , dat voorheen bekend stond onder de naam NBC, in staat van faillissement verklaard.

2.23.

In zijn eindverslag van 9 april 2021 heeft de curator aangegeven dat de oorzaak van het faillissement naar zijn mening met name ligt in het mislukte businessplan van gefailleerde ter zake van de zogenaamde
health checks, de gezondheidstesten. Volgens de curator stelde de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa) zich al voorafgaand aan het faillissement op het standpunt dat de gezondheidstesten die door NBC werden uitgevoerd, niet voor vergoeding door verzekeraars in aanmerking kwamen. Doordat het bestuur naliet om voorafgaand aan de exploitatie het businessplan voor te leggen aan de NZa, werd zij achteraf geconfronteerd met de gevolgen daarvan waarbij verzekeraars weigerden om de gezondheidstesten te vergoeden. Om die reden is er nagenoeg geen omzet gerealiseerd.
De curator heeft verder in zijn eindverslag gesteld dat de administratie van gefailleerde niet voldoet aan de vereisten van artikel 2:10 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat de jaarrekening over het jaar 2017 niet gedeponeerd is, waardoor - aldus de curator - onweerlegbaar vast staat dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur.

2.24.

Bij brief van 24 april 2019 heeft de advocaat van [bedrijfsnaam eiser] de (indirecte) bestuurders van NBC aansprakelijk gesteld voor de schade die [bedrijfsnaam eiser] lijdt wegens het onbetaald blijven van zijn vordering en hen gesommeerd over te gaan tot betaling van de vordering van € 137.028,41 uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.

2.25.

Op verzoek van [bedrijfsnaam eiser] van 12 mei 2021 zijn conservatoire (derden)beslagen gelegd ten laste van [gedaagde 4] en [gedaagde 2] .

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[bedrijfsnaam eiser] vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden, ieder hoofdelijk, zodat als de één betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling van:
PrimairI. een bedrag van € 162.756,32, te vermeerderen met de wettelijke rente;

II. een bedrag van € 2.046,51 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

III. een bedrag van € 3.165,89 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

IV. de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

Subsidiair

I. een bedrag van € 135.599,95, te vermeerderen met de wettelijke rente;

II. een bedrag van € 2.046,51 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

III. een bedrag van € 3.165,89 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

IV. de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

3.2.

[bedrijfsnaam eiser] legt aan zijn vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag.

3.2.1.

[bedrijfsnaam eiser] maakt HC als bestuurder van NBC een drietal verwijten die leiden tot aansprakelijkheid van HC en van alle gedaagden als indirect bestuurders op grond van artikel 2:11 BW. Verkort weergegeven houden deze verwijten het volgende in.
Allereerst verwijt [bedrijfsnaam eiser] HC dat zij namens NBC de overeenkomst aanging, terwijl HC wist of behoorde te begrijpen dat NBC haar verplichtingen daaruit niet kon nakomen. HC ging verplichtingen aan zonder onderzoek te doen naar het welslagen van het businessmodel van NBC. HC heeft niet gecheckt – wat zij eenvoudig had kunnen doen door navraag te doen bij de NZa – of de door NBC uit te voeren gezondheidstesten daadwerkelijk voor vergoeding door de zorgverzekeraars in aanmerking kwamen. Had HC afgezien van de verplichtingen die zij jegens [bedrijfsnaam eiser] is aangegaan, dan had [bedrijfsnaam eiser] geen schade geleden.

Ten tweede verwijt [bedrijfsnaam eiser] HC dat zij heeft toegestaan of bewerkstelligd dat de overeenkomst werd gecontinueerd, terwijl HC wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat NBC haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Met de wetenschap over de onhaalbaarheid van het businessmodel die HC had moeten hebben, had HC de overeenkomst veel eerder moeten opzeggen. HC wekte echter de schijn van kredietwaardigheid en continueerde tegen beter weten in de overeenkomst. Als NBC de overeenkomst eerder had opgezegd, had [bedrijfsnaam eiser] een beperkter bedrag aan schade geleden.
Als derde verwijt brengt [bedrijfsnaam eiser] naar voren dat NBC beschikte over liquide middelen, verkregen van aandeelhouders. Met die liquide middelen zijn alle externe crediteuren betaald, met uitzondering van [bedrijfsnaam eiser] . [bedrijfsnaam eiser] kwalificeert dat als een vorm van onrechtmatige selectieve betaling. Had HC namens NBC niet selectief betaald, dan had uit de liquide middelen wellicht een deel van de facturen van [bedrijfsnaam eiser] betaald kunnen worden.

Volgens [bedrijfsnaam eiser] kan HC ten aanzien van bovengenoemde handelingen en nalatigheden persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.

3.2.2.

Daarnaast stelt [bedrijfsnaam eiser] dat de indirecte bestuurders onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld doordat zij steeds de indruk hebben gewekt dat zij als bestuurders en tevens aandeelhouders voldoende kapitaal beschikbaar zouden stellen aan NBC, opdat NBC aan haar verplichtingen kon voldoen, dan wel dat zij uit eigen middelen de door NBC gemaakte kosten zou betalen. Verder verwijt [bedrijfsnaam eiser] de indirecte bestuurders dat zij voortijdig het zinkende schip hebben verlaten en NBC stuur- en havenloos hebben achtergelaten.

3.2.3.

[bedrijfsnaam eiser] vordert de schade die hij lijdt als gevolg van het handelen van de (indirecte) bestuurder(s). Die schade bestaat primair uit het positief contractsbelang, te weten de vordering op NBC zoals toegewezen bij vonnis van 5 december 2018, die grotendeels oninbaar is gebleken, de wettelijke (handels)rente en de kosten van [bedrijfsnaam eiser] ter vaststelling en verkrijging van zijn schade op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW.

Subsidiair vordert [bedrijfsnaam eiser] het negatief contractsbelang, zijnde de waarde van de diensten die hij aan NBC geleverd heeft – die gelijk is aan de openstaande facturen van [bedrijfsnaam eiser] - te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.

De Wouden c.s. voert verweer. De Wouden c.s. betwist dat van enig onrechtmatig handelen door HC jegens [bedrijfsnaam eiser] sprake is. Van een op artikel 2:11 BW gebaseerde afgeleide aansprakelijkheid van De Wouden c.s. kan dan evenmin sprake zijn.

3.3.1.

De Wouden c.s. stelt daartoe dat niet aan het zogenoemde ‘wetenschapsvereiste’ van de (indirecte) bestuurder(s) van een aanstaande tekortkoming is voldaan. Er was volgens hem namelijk geen enkele reden aan te nemen dat NBC niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en bovendien geen verhaal zou bieden. In dat kader wijst De Wouden c.s. erop dat de onderneming goed was
gefund, dat NBC de facturen gedurende de eerste maanden van de samenwerking heeft betaald, dat deskundigen rondom NBC bevestigden dat de declaraties vergoed zouden worden door de zorgverzekeraars zodat aan de haalbaarheid van het businessplan niet hoefde te worden getwijfeld, en dat in het derde kwartaal van 2017 een verbetering van de liquiditeitspositie van de onderneming in het vooruitzicht lag. Niet alleen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, maar ook nadien bestond er dus voldoende perspectief.

3.3.2.

In het verlengde daarvan geldt, aldus De Wouden c.s., dat HC geenszins de schijn van kredietwaardigheid heeft gewekt. HC heeft juist open kaart gespeeld door [bedrijfsnaam eiser] op de hoogte te stellen van de acties van [gedaagde 2] in september en oktober 2017 om de liquiditeitspositie van NBC te verbeteren en tevens te erkennen dat de financiële situatie waarin NBC vanaf augustus 2017 verkeerde, niet optimaal was. De Wouden c.s. betwist dat is aangegeven dat de (indirect) bestuurder(s) voldoende kapitaal beschikbaar zou(den) stellen en de facturen van [bedrijfsnaam eiser] zo nodig uit eigen middelen zou(den) voldoen.

3.3.3.

De Wouden c.s. weerspreekt verder de stelling dat NBC uit betalingsonwil de facturen van [bedrijfsnaam eiser] niet heeft betaald en die van andere crediteuren wel. De Wouden c.s. stelt hiertoe dat bepaalde kosten met het oog op de voortgang van de bedrijfsvoering betaald moesten worden, maar dat NBC financieel niet in staat was tevens de facturen van [bedrijfsnaam eiser] te voldoen. Er waren volgens De Wouden c.s. gunstige perspectieven - te weten betalingen door zorgverzekeraars en aanvullende financiering door bestaande en nieuwe investeerders - op grond waarvan HC in redelijkheid mocht verwachten dat de vorderingen van [bedrijfsnaam eiser] op een later moment alsnog zouden kunnen worden voldaan. Dat deze perspectieven zich uiteindelijk niet hebben gerealiseerd, komt mede door het uitbrengen van de dagvaarding door [bedrijfsnaam eiser] en de door [eiser] geïnitieerde negatieve publicaties hieromtrent in De Telegraaf op 27 november 2017. Pas na deze publicaties is De Wouden c.s. bekend geraakt met het beweerdelijke standpunt van de NZa dat de door NBC aangeboden diensten niet voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Door deze ontwikkelingen maakten de investeerders terugtrekkende bewegingen.

3.3.4.

Bovendien, zo stelt De Wouden c.s. verder, valt hem als niet-handelend (indirect) bestuurder geen voldoende ernstig persoonlijk verwijt te maken. Volgens De Wouden c.s. is hij geheel in lijn met zijn rol van
non-executivede overeenkomst niet namens NBC aangegaan. [gedaagde 4] heeft NBC vertegenwoordigd en voerde alleen het dagelijks beleid van de onderneming. [gedaagde 2] (De Wouden) had slechts als doel het bewaken van de (financiële) belangen van de investeerders. Verder stelt De Wouden c.s. dat onjuist is dat hij NBC stuurloos heeft achtergelaten. Toen De Wouden c.s. per 1 november 2017 als bestuurder uittrad was er immers overeenstemming tussen de aandeelhouders en De Voert c.s. dat De Voert c.s. de activiteiten van NBC zou voortzetten en een schikking met de schuldeisers zou trachten te bereiken. De Wouden c.s. wijst in dit verband op overgelegde notulen van een aandeelhoudersvergadering en een concept notariële akte.

3.3.5.

Tot slot stelt De Wouden c.s. dat enkel het (subsidiair gevorderde) negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen, als de rechtbank oordeelt dat De Wouden c.s. onrechtmatig jegens [bedrijfsnaam eiser] heeft gehandeld. In dat geval doet De Wouden c.s. een beroep op matiging van de schadevergoeding.

3.4.

De Voert c.s. voert geen verweer.
in reconventie

3.5.

De Wouden c.s. vordert in reconventie opheffing van de door [bedrijfsnaam eiser] ten laste van [gedaagde 2] gelegde conservatoire beslagen, met veroordeling van [bedrijfsnaam eiser] in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. Volgens De Wouden c.s. is de ondeugdelijkheid van de door [bedrijfsnaam eiser] ingestelde vorderingen op De Wouden c.s. gebleken.

3.6.

[bedrijfsnaam eiser] voert onder meer als verweer dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [bedrijfsnaam eiser] ingeroepen recht. Indien de rechtbank toch oordeelt dat de vorderingen van [bedrijfsnaam eiser] niet slagen, stelt [bedrijfsnaam eiser] dat hij, zolang de rechtsmiddelen niet zijn uitgeput, recht en belang heeft om verhaal middels de beslagen veilig te stellen. Zonder de kans op verhaal zou een hoger beroepsprocedure immers een dode letter zijn, aldus [bedrijfsnaam eiser] .

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling

De vorderingen jegens De Voert en [gedaagde 4]

4.1.

De Voert en [gedaagde 4] zijn - net als De Wouden en [gedaagde 2] - in rechte verschenen. De advocaat van De Voert en [gedaagde 4] heeft zich echter onttrokken. Daarna heeft zich geen nieuwe advocaat gesteld en is er aan de zijde van De Voert c.s. niet geantwoord. Nu door De Wouden en [gedaagde 2] is voort geprocedeerd, wordt tussen partijen één vonnis gewezen, dat als vonnis op tegenspraak tussen alle partijen wordt beschouwd.

4.2.

De verweren van De Wouden c.s. werken niet in het voordeel van De Voert c.s., tenzij het gaat om een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing. Die situatie doet zich hier niet voor, zowel ten aanzien van het primair als het subsidiair gevorderde. Toewijzing van de vorderingen jegens De Voert en [gedaagde 4] enerzijds en een eventuele afwijzing van de vorderingen jegens De Wouden en [gedaagde 2] anderzijds zou immers niet leiden tot een tegenstrijdig vonnis.

4.3.

De vorderingen jegens De Voert c.s. worden in beginsel toegewezen, tenzij de rechtbank deze onrechtmatig of ongegrond acht. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.

4.4.

[bedrijfsnaam eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat De Voert en [gedaagde 4] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid gehouden zijn tot hoofdelijke voldoening van de schade die [bedrijfsnaam eiser] lijdt wegens het onbetaald blijven van zijn vordering op NBC. Daaronder valt in ieder geval de (primair) gevorderde hoofdsom van € 162.756,32.

4.5.

Deze vordering is op de wet gegrond en zal als niet bestreden worden toegewezen. Niet betwist is dat De Voert en [gedaagde 4] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de voldoening van deze vordering, zodat ook de gevorderde hoofdelijkheid voor toewijzing in aanmerking komt. Verder zal de gevorderde en onbetwist gebleven wettelijke rente over € 162.756,32 vanaf 27 mei 2021 worden toegewezen.

4.6.

Tevens acht de rechtbank het gevorderde bedrag van € 2.046,51 aan buitengerechtelijke incassokosten als onweersproken toewijsbaar. Dit geldt ook voor de gevorderde hoofdelijkheid. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke incassokosten wijst de rechtbank af, omdat onvoldoende is gesteld of gebleken dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.

4.7.

De gevorderde beslagkosten ten bedrage van € 3.165,89 zijn niet toewijsbaar. Deze beslagkosten bestaan uit kosten die zijn gemaakt in verband met de conservatoire beslagen die zijn gelegd zowel ten laste van [gedaagde 4] als ten laste van [gedaagde 2] . De Voert c.s. is echter niet aansprakelijk voor de beslagkosten die betrekking hebben op de ten laste van [gedaagde 2] gelegde beslagen. Omdat een nadere specificering van de kosten van de ten laste van [gedaagde 4] gelegde beslagen ontbreekt, zal de rechtbank deze schadepost afwijzen.

4.8.

De rechtbank zal De Voert en [gedaagde 4] als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk veroordelen in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [bedrijfsnaam eiser] , voor zover toe te rekenen aan De Voert c.s., worden begroot op:

- explootkosten € 209,83

- griffierecht € 1.666,00

- salaris advocaat €
1.770,00(1 punt × tarief V € 1.770,00)

Totaal € 3.645,83

De onbetwist gebleven wettelijke rente hierover zal eveneens worden toegewezen.

4.9.

De nakosten met wettelijke rente zullen worden toegewezen zoals onder de beslissing is vermeld. Ook hier geldt dat de gevorderde hoofdelijkheid toewijsbaar is.

4.10.

Voor de volledigheid overweegt de rechtbank dat zij, gelet op het voorgaande, dus niet toekomt aan beoordeling van de subsidiaire vorderingen.

De vorderingen jegens De Wouden en [gedaagde 2]

4.11.

Kern van het geschil betreft de vraag of De Wouden en [gedaagde 2] als voormalig indirect bestuurders van HC, zijnde de bestuurder van NBC, op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk zijn voor de schade die [bedrijfsnaam eiser] heeft geleden wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering op NBC. De rechtbank zal deze vraag ontkennend beantwoorden en tot de conclusie komen dat de vorderingen van [bedrijfsnaam eiser] jegens De Wouden en [gedaagde 2] moeten worden afgewezen. Hieronder volgt de uitleg op grond waarvan de rechtbank tot die conclusie is gekomen.

Het juridisch kader

4.12.

Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.^[1]

4.13.

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.14.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.^[2]

4.15.

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

4.16.

Door [bedrijfsnaam eiser] worden de onder 3.2.1 en 3.2.2 genoemde verwijten aan HC en De Wouden c.s. gemaakt. In de kern komen de verwijten erop neer dat HC en afgeleid De Wouden c.s. van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van [bedrijfsnaam eiser] op NBC, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [bedrijfsnaam eiser] heeft zich hiermee beroepen op de hiervoor onder (i) en (ii) bedoelde aansprakelijkheid. Daarnaast bestaat het gestelde onrechtmatig handelen uit schending van een zorgvuldigheidsnorm (artikel 6:162 BW).

4.17.

Bij de beoordeling van de verwijten kan, als niet in geschil zijnde, als uitgangspunt worden aangenomen dat NBC jegens [bedrijfsnaam eiser] tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen op grond van de overeenkomst en geen verhaal biedt om aan het vonnis van de rechtbank van 5 december 2018 te voldoen. Centraal staat de vraag of HC hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Stelplicht en bewijslast

4.18.

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ligt het in zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde schuldeiser- in dit geval [bedrijfsnaam eiser] - om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betrokken bestuurder - in dit geval HC - persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat zij daarom jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.

4.19.

Dit geldt echter niet voor vestiging van de bestuurdersaansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurders, in dit geval De Wouden en [gedaagde 2] . Op grond van artikel 2:11 BW rust aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder, ook als die is gebaseerd op artikel 6:162 BW^[3], ook hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. De bestuurdersaansprakelijkheid werkt dus door tot aan de bestuurder die natuurlijk persoon is. Voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder geldt echter niet de aanvullende eis dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In plaats daarvan is het aan de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder - in dit geval De Wouden c.s. - om eigen aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW te voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd.

4.20.

[bedrijfsnaam eiser] stelt zich op het standpunt dat niet op hem, maar ook op De Wouden c.s. de stelplicht en de bewijslast moet rusten van de feiten en omstandigheden die persoonlijke aansprakelijkheid van HC als rechtspersoon-bestuurder meebrengen.

4.21.

De rechtbank ziet voor omkering van de bewijslast op dit punt echter geen grond. Van een bijzondere situatie als aan de orde in het door [bedrijfsnaam eiser] aangehaalde arrest Romme/Bakker^[4]is, zoals De Wouden c.s. terecht stelt, geen sprake. Dat HC haar taak als bestuurder wegens schending van de boekhoud- en publicatieplicht onbehoorlijk heeft vervuld, kwalificeert de rechtbank niet als een bijzondere omstandigheid waaruit een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Daarbij acht de rechtbank van belang dat van de zijde van De Wouden c.s. een deel van de administratie van NBC aan de curator is gegeven en dat door hem in dit geding het bankafschrift van NBC over de periode van 26 oktober 2016 tot en met 15 februari 2019 is overgelegd, waaruit blijkt dat NBC in juli en augustus 2017 facturen van [bedrijfsnaam eiser] heeft voldaan. Op grond daarvan is niet aannemelijk dat NBC ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst in mei 2017 over onvoldoende financiële middelen beschikte, kort gezegd dat sprake was van betalingsonmacht. NBC werd vanuit HC gevoed door investeerders (zie 4.25). Ook de overige door [bedrijfsnaam eiser] gestelde omstandigheden zijn naar het oordeel van de rechtbank niet dermate uitzonderlijk dat de bewijslast moet worden omgekeerd ten aanzien van het weten of behoren te weten dat NBC niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat het hier gaat om vermeend onrechtmatig handelen van De Wouden en [gedaagde 2] als indirect bestuurders die niet de volledige zeggenschap over de vennootschap hadden.
Voor de subsidiaire stelling van [bedrijfsnaam eiser] dat op De Wouden c.s. een verzwaarde stelplicht rust, ziet de rechtbank onder bovengenoemde omstandigheden evenmin grond.

Kan HC persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt (schending Beklamelnorm)?

4.22.

[bedrijfsnaam eiser] legt allereerst aan zijn vorderingen ten grondslag dat HC persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij als bestuurder van NBC de overeenkomst met [bedrijfsnaam eiser] is aangegaan, terwijl HC wist of behoorde te begrijpen dat NBC haar verplichtingen daaruit niet kon nakomen. [bedrijfsnaam eiser] doet hiermee een beroep op een geval als bedoeld onder 4.14, categorie (i), welke categorie uitsluitend ziet op de situatie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.

4.23.

Voorop gesteld moet daarbij worden dat het er niet om gaat met kennis achteraf (het ingetreden faillissement) het handelen van HC te beoordelen, maar om wat de situatie was op het moment dat de overeenkomst werd aangegaan.

4.24.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [bedrijfsnaam eiser] tegenover het verweer van De Wouden c.s. onvoldoende gesteld en onderbouwd dat HC op 19 mei 2017, toen partijen de overeenkomst van opdracht tot het verrichten van teleservice-activiteiten aangingen, wist of moest begrijpen dat NBC niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Dat NBC ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog geen betalingen van de zorgverzekeraars voor de verrichte gezondheidstesten had ontvangen via stichting Akeno, terwijl NBC al een jaar werd geëxploiteerd, brengt niet mee dat het aangaan van de verplichting namens NBC als onrechtmatig valt te kwalificeren. Hiervoor is nodig dat NBC ten tijde van het aangaan van de verplichtingen feitelijk in een uitzichtloze situatie bevond en over onvoldoende continuïteitsperspectief beschikte. De beschikbare documentatie bevat onvoldoende concrete aanknopingspunten dat die situatie zich half mei 2017 voordeed. Hierover overweegt de rechtbank als volgt.

4.25.

De stelling van [bedrijfsnaam eiser] dat HC heeft nagelaten voor voldoende kapitaal voor NBC te zorgen, mist feitelijke grondslag. Vanuit HC, waarin verschillende investeerders aandelen hielden, is immers tot en met 11 augustus 2017 meermalen geld gestort op de bankrekening van NBC. Dit blijkt uit het als productie 5 door De Wouden c.s. overgelegde bankafschrift van NBC. Daaruit blijkt ook dat NBC de facturen van [bedrijfsnaam eiser] gedurende de eerste maanden van de samenwerking heeft voldaan. Dat NBC rondom de totstandkoming van de overeenkomst in financieel zwaar weer verkeerde, zodanig dat een faillissement op dat moment (nagenoeg) onafwendbaar was, was dus niet aan de orde.

4.26.

Verder heeft De Wouden c.s. aangevoerd dat NBC in die tijd over continuïteitsperspectief beschikte, omdat NBC samenwerkte met diverse professionele partijen met ervaring in de noodzakelijke (declaratie)processen in de zorgsector. Deze deskundigen zagen volgens De Wouden c.s. geen aanleiding om aan het (door [gedaagde 4] bedachte) businessplan van NBC te twijfelen.
Vast staat dat HC op dat moment nog niet bekend was met het door [bedrijfsnaam eiser] aangevoerde, kennelijk in november 2017 bekend geworden standpunt van de NZa dat de door NBC uit te voeren gezondheidstesten niet onder huisartsenzorg zouden vallen en daardoor niet voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Daargelaten of de Nza dit standpunt daadwerkelijk heeft ingenomen, wat De Wouden c.s. betwist en waarvoor ter onderbouwing alleen het eindverslag van de curator is overgelegd, kan niet worden gezegd dat HC redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat NBC niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Als [bedrijfsnaam eiser] al zou worden gevolgd in zijn stelling dat voorafgaand aan de overeenkomst onderzoek had moet worden gedaan naar het welslagen van het businessmodel van NBC, betreft dit een nalaten van NBC maar levert dat op zichzelf genomen geen ernstig verwijt op aan de kant van HC in de zin als onder 4.12 is bedoeld. Nadere omstandigheden die dat anders maken zijn gesteld noch gebleken. Geconcludeerd moet worden naar het oordeel van de rechtbank dat [bedrijfsnaam eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat de onder 4.14 genoemde Beklamelnorm is geschonden.

Frustratie van betaling en verhaal4.27. Vervolgens is aan de orde of het onder 4.15 bedoelde geval – categorie (ii) – zich hier voordoet. Met andere woorden of van frustratie van betaling en verhaal sprake is. Categorie (ii) ziet ook op de situatie na het aangaan van de overeenkomst.

4.28.

[bedrijfsnaam eiser] stelt dat HC als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat NBC de schijn van kredietwaardigheid wekte en de overeenkomst (tegen beter weten in) continueerde, terwijl HC wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat NBC haar contractuele verplichting jegens [bedrijfsnaam eiser] niet zou kunnen nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden. Als NBC de overeenkomst eerder dan op 6 november 2017 had opgezegd, had [bedrijfsnaam eiser] – zo stelt hij – een beperkter bedrag aan schade geleden.

4.29.

Bij frustratie van betaling en verhaal moet het in wezen gaan om het laten ontstaan door de bestuurder van feitelijke betalingsonmacht bij de vennootschap met voorzienbare benadeling van haar crediteur(en) als gevolg. Om op deze grond de bestuurder (naast de vennootschap zelf) aansprakelijk te kunnen houden, moet, zoals eerder overwogen, de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt.

4.30.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn door [bedrijfsnaam eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie zouden kunnen dragen dat HC persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat NBC de overeenkomst met [bedrijfsnaam eiser] heeft voortgezet, terwijl zij haar betalingsverplichting niet kon naleven. Dat de financiële situatie waarin NBC vanaf medio augustus 2017 verkeerde niet optimaal was, omdat kapitaal ontbrak en nog geen betalingen vanuit de zorgverzekeraars waren gedaan, maakt niet dat op dat moment benadeling van [bedrijfsnaam eiser] als crediteur viel te voorzien. De Wouden c.s. heeft voldoende onderbouwd gesteld, met onder meer verwijzing naar de hierboven onder 2.10, 2.14 en 2.15 weergegeven e-mails van [gedaagde 2] , dat het liquiditeitstekort van tijdelijke aard leek te zijn en dat de verwachting was dat de openstaande facturen van [bedrijfsnaam eiser] op korte termijn voldaan zouden worden. Uit die e-mails blijkt dat er perspectief was op uitbetaling van de declaraties door de zorgverzekeraars – een voorschotbetaling door Stichting Akeno was op 7 september 2017 gedaan – en dat [gedaagde 2] in afwachting van opvolgende vergoedingen bezig was met het benaderen van investeerders om de liquiditeitspositie van NBC te verbeteren.

4.31.

Wat [bedrijfsnaam eiser] heeft gesteld over de schijn van kredietwaardigheid na het aangaan van de overeenkomst en de onhaalbaarheid van het businessplan van NBC geeft, gelet op de gemotiveerde betwisting door De Wouden c.s., onvoldoende indicatie van het persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van HC, dat nodig is voor toewijzing van de vordering op grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid. Van een bewuste verzwijging door HC van het ontbreken van financiële ruimte bij NBC was geen sprake. Integendeel, [bedrijfsnaam eiser] werd hiervan op de hoogte gesteld. Evenmin levert de door [bedrijfsnaam eiser] aangevoerde omstandigheid dat HC heeft nagelaten ervoor te zorgen dat de gezondheidstesten – bij niet betaling door de zorgverzekeraars – door een andere partij betaald zouden worden, een bijzondere omstandigheid op, op grond waarvan voldaan is aan de (verzwaarde) maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid. [bedrijfsnaam eiser] heeft niet onderbouwd en toegelicht waarom HC op dit punt een persoonlijk ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt.

Onrechtmatige selectieve betaling?

4.32.

Ook het verwijt van [bedrijfsnaam eiser] dat sprake is geweest van onrechtmatige selectieve betaling, kan niet slagen. Ten aanzien van zijn stelling dat diverse schuldeisers van NBC wel zijn betaald en [bedrijfsnaam eiser] niet is betaald en dat daarvan aan HC persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, overweegt de rechtbank als volgt.

4.33.

Uitgangspunt is dat het een bestuurder in beginsel vrij staat om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers op welk moment zullen worden voldaan, telkens uitgaand van het belang van de vennootschap. Dat dit leidt tot het niet (kunnen) nakomen van verplichtingen jegens andere schuldeisers kwalificeert – bijzondere omstandigheden daargelaten – niet als onrechtmatige daad jegens die andere niet (volledig) voldane schuldeiser(s). Dit kan anders zijn indien duidelijk is of behoort te zijn dat een faillissement onafwendbaar is, en bovendien aan gelieerde vennootschappen wordt betaald of de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij die betaling.

4.34.

Van dergelijke (bijzondere) omstandigheden is in dit geval niet gebleken. De Wouden c.s. erkent dat er in het najaar van 2017 betalingen door NBC hebben plaatsgevonden aan onder meer werknemers, artsen en telefoondiensten. Aan deze betalingen is voorrang gegeven boven het betalen van de schuld aan [bedrijfsnaam eiser] , omdat zij volgens De Wouden c.s. nodig waren om de onderneming draaiende te houden. De inkomsten uit de onderneming waren echter niet voldoende om daarnaast de schuld aan [bedrijfsnaam eiser] te betalen. Een dergelijke afweging overschrijdt naar het oordeel van de rechtbank niet de grenzen van de betaalautonomie van het bestuur van NBC. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat van een betaling aan gelieerde vennootschappen of een persoonlijk belang van HC bij de betalingen niet is gebleken. Ook ontbreken concrete aanknopingspunten om aan te nemen dat een faillissement op dat moment voor HC voorzienbaar was. [bedrijfsnaam eiser] heeft verder geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht die het oordeel rechtvaardigen dat NBC uit onwil betaling van [bedrijfsnaam eiser] achterwege heeft gelaten. De enkele vermelding in een faillissementsverslag dat het door [bedrijfsnaam eiser] zoeken van de publiciteit daarvan de reden was is, gezien de gemotiveerde betwisting van De Wouden c.s., daarvoor onvoldoende.

4.35.

Alles bij elkaar is daarom de conclusie dat [bedrijfsnaam eiser] te weinig heeft aangevoerd om te oordelen dat sprake is geweest van ontoelaatbare selectieve betaling van schuldeisers, zodat ook in dit opzicht niet geconcludeerd kan worden de handelwijze van HC als bestuurder van NBC ten opzichte van [bedrijfsnaam eiser] als niet-betaalde schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig was, dat haar daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.36.

Kortom, niet is komen vast te staan dat HC persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, doordat zij willens en wetens heeft bewerkstelligd of toegelaten dat NBC haar verplichtingen jegens [bedrijfsnaam eiser] niet is nagekomen en geen verhaal bood.

Conclusie bestuurdersaansprakelijkheid

4.37.

Gelet op het voorgaande doet zich het onder 4.14 of 4.15 bedoelde geval zich hier niet voor. Voor zover de vorderingen van [bedrijfsnaam eiser] op bestuurdersaansprakelijkheid zijn gebaseerd, missen zij voldoende grondslag. Daarom komt rechtbank aan bewijslevering door [bedrijfsnaam eiser] niet toe.

Onrechtmatige daad: schending zorgvuldigheidsnorm?

4.38.

[bedrijfsnaam eiser] stelt zich verder op het standpunt dat de indirecte bestuurders onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld doordat zij steeds de indruk hebben gewekt dat zij als bestuurders en tevens aandeelhouders voldoende kapitaal beschikbaar zouden stellen aan NBC, opdat NBC aan haar verplichtingen kon voldoen, dan wel dat zij uit eigen middelen de door NBC gemaakte kosten zou betalen. Verder verwijt [bedrijfsnaam eiser] de indirecte bestuurders dat zij voortijdig het zinkende schip hebben verlaten en NBC stuur- en havenloos hebben achtergelaten.

4.39.

De rechtbank begrijpt dat [bedrijfsnaam eiser] zijn vorderingen tevens heeft gebaseerd op rechtstreekse aansprakelijkheid van De Wouden c.s. op grond van artikel 6:162 BW wegens schending van een op De Wouden c.s. rustende zorgvuldigheidsnorm. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook het beroep op deze grondslag niet slagen.

4.40.

De - betwiste - stelling dat De Wouden c.s. de indruk heeft gewekt dat hij voldoende kapitaal beschikbaar zou stellen aan NBC dan wel dat hij uit eigen middelen de door NBC gemaakte kosten zou betalen, mist een deugdelijke feitelijke grondslag. Uit de overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt van een dergelijk handelen van De Wouden c.s. niet. Het enkele feit dat in een enkel geval een aandeelhouder rechtstreeks bepaalde kosten heeft voldaan ( [gedaagde 2] heeft op een bepaald moment salarissen betaald), is daarvoor onvoldoende. Verder kan de stelling van [bedrijfsnaam eiser] dat De Wouden c.s. NBC stuurloos heeft achtergelaten, zonder nadere toelichting en onderbouwing - die ontbreekt -, mede gelet op de betwisting zijdens De Wouden c.s. zoals uiteengezet onder 3.3.4, niet leiden tot het oordeel dat sprake is van handelingen die willens en wetens zijn uitgeoefend om [bedrijfsnaam eiser] te schaden in zijn verhaalspositie.

[bedrijfsnaam eiser] heeft ook verder naar het oordeel van de rechtbank niet concreet en onderbouwd gesteld dat en waarom De Wouden en [gedaagde 2] in strijd met een op hen rustende zorgvuldigheidsnorm hebben gehandeld. De vorderingen van [bedrijfsnaam eiser] , voor zover gebaseerd op een door De Wouden c.s. gepleegde onrechtmatige daad, missen voldoende grondslag. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.

Slotsom

4.41.

Het voorgaande leidt in conventie tot de slotsom dat HC persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat de vordering van [bedrijfsnaam eiser] op NBC onbetaald en verhaalbaar is. HC is niet aansprakelijk in hoedanigheid van bestuurder van NBC, zodat artikel 2:11 BW niet van toepassing is. Van een afgeleide aansprakelijkheid van De Wouden en [gedaagde 2] als indirect bestuurders kan dus evenmin sprake zijn. Ook is De Wouden c.s. niet rechtstreeks aansprakelijk op basis van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De rechtbank zal de daarop gebaseerde vorderingen tot schadevergoeding van [bedrijfsnaam eiser] jegens De Wouden c.s. daarom afwijzen. De gestelde schade behoeft geen bespreking meer.

De vordering in reconventie

4.42.

De Wouden c.s. stelt zich op het standpunt dat [bedrijfsnaam eiser] geen vordering op hem heeft en dat om die reden de ten laste van [gedaagde 2] gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn. De beslagen moeten volgens De Wouden c.s. dan ook worden opgeheven.

4.43.

De opheffing van een conservatoir beslag kan op grond van artikel 705 lid 2 Rv onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag. Het ligt op de weg van degene die opheffing van een conservatoir beslag vordert, in dit geval De Wouden c.s., om aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gestelde vordering ondeugdelijk is. De enkele omstandigheid dat de vorderingen in conventie, waarvoor de beslagen zijn gelegd, zullen worden afgewezen in dit vonnis, rechtvaardigt niet zonder meer het oordeel dat deze vorderingen ondeugdelijk zijn, nu tegen dit vonnis nog hoger beroep openstaat.^[5]In die situatie moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken. De omstandigheid dat de rechter in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient hierbij te worden meegewogen.^[6]Ditzelfde geldt als, zoals in dit geval, de opheffing in reconventie in de hoofdzaak wordt gevorderd en de rechtbank in conventie over de hoofdvordering oordeelt.

4.44.

Het enkele feit dat de vorderingen in conventie naar het oordeel van de rechtbank niet toewijsbaar zijn, is dus onvoldoende om de beslagen op te heffen. Het komt aan op een belangenafweging.

4.45.

De Wouden c.s. stelt in dit kader dat de door [bedrijfsnaam eiser] gelegde beslagen voor [gedaagde 2] zeer nadelige gevolgen hebben. Volgens De Wouden c.s. geniet [gedaagde 2] op dit moment namelijk geen tot weinig inkomsten, zodat het niet meer kunnen beschikken over zijn spaargeld veelvuldig tot problemen leidt. Daarnaast leidt het beslag op de aandelenportefeuille van [gedaagde 2] ertoe dat hij niet meer in staat is om bij bepaalde marktontwikkelingen aandelen te verkopen of juist aan te kopen. Hierdoor lijdt [gedaagde 2] schade. De beslagen zijn volgens De Wouden c.s. bovendien onnodig, omdat de overwaarde op de woning van [gedaagde 2] , waarvoor geen verduistering is te duchten, de vordering van [bedrijfsnaam eiser] ruimschoots overstijgt.

4.46.

[bedrijfsnaam eiser] stelt dat zijn belang bij handhaving van de conservatoire beslagen erin gelegen is dat verhaal middels de beslagen veilig is gesteld, totdat over zijn vordering op De Wouden c.s. in hoger beroep zal zijn beslist. Volgens [bedrijfsnaam eiser] is van gegronde vrees voor verduistering wel degelijk sprake. [bedrijfsnaam eiser] loopt namelijk het risico dat [gedaagde 2] zijn woonhuis verkoopt of verder verzwaart met een hypotheekrecht om liquide middelen te genereren, omdat [gedaagde 2] naar eigen zeggen geen of nauwelijks inkomsten heeft. [gedaagde 2] ondervindt ook geen hinder van het beslag op zijn woonhuis. Verder stelt [bedrijfsnaam eiser] dat [gedaagde 2] opheffing van de beslagen in kort geding had kunnen vorderen of vervangende zekerheid had kunnen aanbieden, als hij werkelijk nadelige gevolgen van de beslagen ondervindt.

4.47.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft De Wouden c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat een belangenafweging in zijn voordeel dient uit te vallen. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.
[bedrijfsnaam eiser] heeft niet weersproken dat [gedaagde 2] op dit moment geen of nauwelijks inkomsten heeft. De beslagen leiden er onder meer toe dat [gedaagde 2] niet meer kan beschikken over zijn spaargeld en aandelenportefeuille. Uit de als productie 37 overgelegde verklaringen van derde beslagenen blijkt dat meerdere beslagen doel hebben getroffen en dat [gedaagde 2] over een aanzienlijk saldo beschikt van spaargeld en aandelen. Dat zonder beslag verhaal niet mogelijk zal zijn en [gedaagde 2] voor zijn levensonderhoud liquide middelen nodig die hij alleen kan verkrijgen via verkoop van zijn woning of vestiging van een hypotheek acht de rechtbank dan ook niet aannemelijk. [bedrijfsnaam eiser] heeft voor deze stelling onvoldoende concrete aanknopingspunten aangevoerd. Daardoor ontbreekt ook grond voor de door [bedrijfsnaam eiser] gestelde vrees voor verduistering. Zoals hierboven is geoordeeld, is verder het - in het beslagrekest genoemde - verwijt aan het adres van De Wouden c.s. dat ‘hij er alles aan gedaan heeft om [bedrijfsnaam eiser] alleen in een verdere lege BV achter te laten’ ongegrond, zodat hierin evenmin grond voor de vrees voor verduistering kan gevonden.

Onder deze omstandigheden dient het (financiële) belang van [gedaagde 2] bij opheffing van de beslagen naar het oordeel van de rechtbank zwaarder te wegen dan het belang van [bedrijfsnaam eiser] om, vooruitlopend op een eventueel hoger beroep, een waarborg te behouden voor de door hem gestelde schadevordering. Gelet op de onzekerheid over de gegrondheid van de vorderingen van [bedrijfsnaam eiser] , kan [gedaagde 2] niet worden tegengeworpen dat hij niet eerder (in kort geding) om opheffing van de beslagen heeft verzocht.

4.48.

Dit leidt ertoe dat de rechtbank de vordering tot opheffing van de ten laste van [gedaagde 2] gelegde conservatoire beslagen zal toewijzen.

De proceskosten in conventie en in reconventie

4.49.

[bedrijfsnaam eiser] (in de persoon van [eiser] ) zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Wouden c.s. in conventie worden begroot op:

- griffierecht € 4.200,00

- salaris advocaat €
3.540,00(2,0 punten × tarief V € 1.770,00)

Totaal € 7.740,00

Wegens de samenhang tussen de zaak in conventie en die in reconventie worden de kosten aan de zijde van De Wouden c.s. in reconventie begroot op:

- salaris advocaat € 885,00 (½ punt × tarief V € 1.770,00)

4.50.

De rechtbank zal de kostenveroordeling in conventie en in reconventie vermeerderen met de onbetwist gebleven wettelijke rente.

4.51.

De gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen.

5.De beslissing

De rechtbank

ten aanzien van De Voert en [gedaagde 4]

5.1.

veroordeelt De Voert en [gedaagde 4] ieder hoofdelijk, zodat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 162.756,32, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 27 mei 2021 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt De Voert en [gedaagde 4] ieder hoofdelijk, zodat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 2.046,51 aan buitengerechtelijke kosten,

5.3.

veroordeelt De Voert en [gedaagde 4] ieder hoofdelijk, zodat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van De Wouden c.s. tot op heden begroot op € 3.645,83, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt De Voert en [gedaagde 4] ieder hoofdelijk, zodat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat De Voert c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde,

ten aanzien van De Wouden en [gedaagde 2]

in conventie

5.7.

wijst de vorderingen af,

5.8.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van De Wouden c.s. tot op heden begroot op € 7.740,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in reconventie

5.9.

heft de door [eiser] ten laste van [gedaagde 2] gelegde conservatoire beslagen op,

5.10.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van De Wouden c.s. tot op heden begroot op € 885,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in conventie en in reconventie

5.11.

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.12.

verklaart dit vonnis wat 5.8, 5.9, 5.10 en 5.11 betreft uitvoerbaar bij voorraad,

5.13.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Auwerda en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2022.^[7]

Bepaalt dat het voorblad van het op 16 februari 2022 gewezen vonnis, waar staat onder
1. en 2.

“advocaat mr. M.P. Vink te Amsterdam”

wordt gewijzigd in

“advocaten mr. S.M. Bartman en mr. M.P. Vink te Amsterdam”.

Verbetering en aanvulling, partijen gehoord, zijn gewezen door de rechter mr. S.M. Auwerda, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2022 door mr. L.J. Saarloos, rolrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

Bepaalt dat nr. 5.3 van het op 16 februari 2022 gewezen vonnis, waar staat “De Wouden c.s.” wordt gewijzigd in “ [eiser] ”.

Verbetering, partijen gehoord, is gewezen door de rechter mr. S.M. Auwerda, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 maart 2022 door mr. L.J. Saarloos, rolrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.